2. Заключение договора путем фактических действий сторон или фактических договоренностей.

Условия договора согласовываются в порядке обычных действий неуполномоченных лиц (менеджеры договариваются по телефону). Затем приходит письменное подтверждение, сопроводительное письмо о заключении соглашения. Этот механизм активно используется в рамочных договорах. Договор считается заключенным не во время получения подтверждения, а во время фактических действий!

При заключении договора не допускается:

• Навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора - экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нпа Президента РФ, Правительства РФ, нпа уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования (п.1 ч. 3 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции»).

3). Понуждение к заключению договора (под понуждением понимаются действия лица, которые направлены на заключение договора поставки продовольственных товаров, при условии заключения иного договора – ст. 14.42 КоАП)

КП исходит из того, что несправедливые условия (устанавливающие явный дисбаланс интересов сторон) могут быть аннулированы.

Форма заключения договора – простая письменная, причем по международным сделкам она обязательна – иначе сделка недействительна (по российскому праву).

КП более либерально к форме. Согласно Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи» можно заключить договор в любой форме. Доказывание – любыми средствами доказывания, в том числе показаниями свидетелей (2.11 ПЕДП, 1.2 УНИДРУА).

Конвенция ООН от 23.11.2005 года «Об использовании электронных сообщения в международных договорах» (Россия – участница): договор не может быть лишен действительности или юридической силы только на основании того, что он составлен в форме электронного сообщения.

Стороны сами устанавливают положения о проверке электронной подписи. Технические детали предусматриваются в рамочных договорах.

См. наш ФЗ об Электронной подписи от 6 апреля 2011 г.! И отдельный вопрос.

5. Комбинированные способы заключения договоров.

Новый ФЗ «о федеральной контрактной системе»: двухэтапные торги (1 этап – отбор заявок/предложений + процедура переговоров с каждым отобранным контрагентом, чтобы договориться о наиболее выгодных условиях; 2 этап – представление окончательных заявок с указанием цен).

Важный момент! Терпимое отношение КП к процедурам и способам заключения договоров может породить соблазн навязать контрагенты невыгодные для него условия. Такая ситуация называется навязыванием условий договора = противоправное поведение (по КП и антимонопольному регулированию). С точки зрения навязывания условий договора, то этот термин часто используется в российском законодательстве (ст. 10 фз «о защите конкуренции»). Нормативного определения навязывания условий договора нет. Существуют письма ФАС от 12.11.2008 г. № АГ/29484 (утратило силу из-за нарушения процедуры), от 15.07.2010 г. № ИА/22313, которые говорят о том, что навязыванием является уклонение или отказ от согласования невыгодных для контрагента условий договора, которые им правомерно оспариваются в протоколе разногласий. Если оферент отказывается/уклоняется от рассмотрения протокола, то это рассматривается как навязывание условий договора. Ассиметричность условий договора или существенное неравновесие договорных условий / чрезмерная выгода/преимущества представляет контрагенту защиту. Защита заключается в том, что сторона может заявить иск об изменении договора или отдельного его условия (международная формулировка: с тем, чтобы привести договор или условие в соответствии с разумными коммерческими стандартами честной деловой практики). Также защита выражается в праве отказаться от договора/ отдельного условия договора либо в праве заявить о недействительности соответствующего договорного условия. В нашем праве скоро появится такая защита в новой редакции ГК РФ ст. 428 (договор присоединения). Сторона, которая была поставлена в положение, затрудняющее заключение договора, будет наделена правом на заявление иска (возможно, судебному решению будет придаваться обратная сила) или на расторжение договора.

+ способы заключения договоров, выделенные Б.И. Пугинским в учебнике. Цветков об этом не говорил.

В зарубежной коммерческой практике широко распространен такой способ заключения договоров, как принятие продавцом к исполнению заказа покупателя. Согласно ему покупатель направляет продавцу письменный заказ на товары и от продавца не требуется подтверждения согласия на установление договорных отношений. Он обязан известить покупателя в определенный законом или заказом срок лишь в случае частичного или полного отказа от исполнения заказа.

В США до 85 % поставок товаров оптовиками в розничные торговые организации производится по принимаемым заказам. В советский период Положения о поставках продукции и товаров предусматривали принятие поставщиком к исполнению заказа покупателя как способ установления договорных отношений. В нынешнем ГК указанный способ оказался потерян, не получил закрепления. И это серьезный просчет, который замедляет товарное обращение.

Пункт 3 ст. 438 ГК РФ предусматривает особый случай признания договорных отношений установленными. Согласно названной норме совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

В юридической литературе встречаются утверждения, что указанная норма фактически предусматривает возможность заключения договора путем принятия продавцом к исполнению заказа покупателя. Такое мнение ошибочно. Принципиальное отличие здесь в том, что в силу п. 3 ст. 438 ГК РФ товар должен быть отгружен продавцом частично или полностью в пределах срока акцепта, причем при частичной отгрузке срок поставки остальной части товара остается неопределенным, тогда как при заключении договора путем принятия заказа к исполнению товар подлежит отгрузке в сроки, указанные в заказе.

В качестве отдельного способа заключения договора можно назвать предусмотренную законом возможность выдачи лицом подписанного им установленного документа другой стороне. Согласно п. 2 ст. 887 ГК РФ простая письменная форма договора хранения считается соблюденной в случае выдачи хранителем поклажедателю сохранной расписки или иного документа, подписанного хранителем. В силу п. 2 ст. 940 ГК РФ договор страхования может быть заключен вручение страховщиком страхователю на основании письменного или устного заявления последнего страхового полиса (свидетельства, сертификата, квитанции). Таким же образом заключаются договоры перевозки грузов. Это самостоятельный способ установления договорных отношений, который лишь искусственно можно подвести под схему оферта-акцепт.

Из п. 3 ст. 438 ГК РФ вытекает возможность заключения торговых договоров путем оплаты покупателем присланного продавцом счета-фактуры на стоимость отгруженного товара. Продавец обязан в 5-дневный срок выслать покупателю счет-фактуру, в котором указывается наименование отгруженного товара, его количество, ассортимент, цена, общая стоимость, дата отгрузки и другие необходимые реквизиты. Оплата покупателем стоимости товара согласно счету-фактуре в соответствии со сложившейся практикой создает завершенное договорное обязательство между сторонами.