Добросовестность и честная деловая практика
Требование широкое по содержанию, попытки формализовать предпринимались всегда – сейчас «надо делать так, чтобы ваше поведение понравилось арбитражному суду».
Договор присоединения – 428 статья. По содержанию такой договор должен лишать присоединившуюся сторону прав, которые обычно предоставляются по договорам такого рода. При этом технология заключения договора такова, что она не предполагает возможности что-либо согласовывать. Неправильно ставить присоединяющуюся сторону в такое положение, когда она не имеет выбора. Впоследствии норма 428 статьи была изменена, туда был внесён 3 пункт: эти правила подлежат применению также в случаях, если при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. Явное неравенство формализуется – присоединение к проформе, но иногда оно себя не проявляет.
Свойства – варианты конкретизации:
Главная черта – явная обременительность (первое свойство) для стороны, явное неравенство переговорных возможностей. Санкция – судебное расторжение договора или изменение.
Условия, не соответствующие принципам деловой практики – условия неожиданные (второе свойство). Не ожидая этих условий, сторона и не обратила внимание на то, что они включены в проект договора, и она не знала о таковых при подписании договора. Содержание этих условий таково, что сторона узнаёт об условиях после подписания и заключения договора. Такое понятие известно праву Нидерландов, праву Германии, праву Грузии. Отсутствие разумных ожиданий не позволяет стороне вовремя понять условия. Необычность достигается за счёт содержания; нестандартности расположения (в условие о форс-мажоре запрятано условие о цене); необычность технического исполнения условия (мелкий шрифт – когда перевозчики дают коносаменты, они к ним выдают лупы); сокрытие в большом объёме текста…
Несправедливые условия (третье свойство). 179 статья – крайне невыгодные условия. Создание чрезмерного дисбаланса – преимущества одной стороны над другой. Упоминаются в принципах Ландо, в DCFR, у нас в п.16 Постановления Пленума ВАС от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и её пределах». Несправедливые условия не являются незаконными до тех пор, пока они не представляют собой навязанные дискриминационные условия.
Неясные условия/недостаточно определённые условия: критерий – наличие спора. ВАС предложил правило contra preferentem – против стороны, по инициативе которой условие было включено.
Контроль соблюдения принципов добросовестности и честной деловой практики – если в российской юрисдикции, проверяем отсутствие обременительности стороны и навязывания; что в договоре должно быть, а чего не должно (обычные, существенные, случайные условия + предписываемые, подразумеваемые, воспринимаемые, прямые иницативные условия).
Подразумеваемые условия – не столько регулируют отношения, сколько напоминают. Источник: диспозитивные нормы закона, торговые обычаи, добросовестность и честная деловая практика, общие начала и смыслы законодательства, логика и здравый смысл.
Conditions & warranties. Conditions – условие, нарушение которого обессмысливает договор (условие о предмете).
Документальное сопровождение договора – 4 стадии:
Преддоговорная стадия:
Переписка, коммерческие письма;
Главный компонент на торгах – документация по торгам, объявления, правила функционирования площадки, протоколы заседания, подведения итогов – тендерная документация;
Документы в виде протоколов по итогам промежуточных или итоговых переговоров, «меморандумы» - договора ещё нет;
Проекты договоров
Стадия заключения договора:
Соглашения;
Доп. соглашения – о территории, предметах действия, содержании деятельности, с множеством приложений;
Формы разнарядок, спецификаций;
Документы общего свойства – о правоспособности ЮЛ (устав), дееспособности ФЛ
Стадия исполнения договора
Документы о качестве товара, о количестве товара (расписки);
Документы о соответствии товара публичным требованиям (лицензии, квоты, сертификации);
Документы по таре и упаковкам товара (упаковочные листы);
Документы грузовые и транспортные (накладные, коносаменты, тальманский лист);
Страховые документы (акт сюрвейерского осмотра, акт оценки, страховой полис/сертификат);
Договорные гарантии (возврата платежей на случай, если что-то пойдёт не так);
Когда всё сдано перевозчику и погружено, появляется счёт-фактура – для оплаты товара, уже подготовленного к отгрузке и отгруженного;
Документы об оплате;
Складские документы;
Кредитный договор (будет ссылка на договор);
Факторинг (не приобретаете денежных требований, у вас есть договор на уступку, все требования возникают в лице финансового агента);
Таможенные документы (декларации, паспорт сделки, консульские фактуры);
Налоговые документы;
Акцизные документы.
Результат исполнения договора
Акты между сторонами (инкассовые поручения, акты сверки расчётов, и т.д.);
Уведомления, извещения о выявленных недостатков, об отказе в принятии товара, о сдаче товаров на ответственное хранение, о том, как поступить с непринятым товаром, право абандона;
Морской протест, аварийный бонд – договор о спасании и акт спасательных работ, капитанская переписка;
Претензии, прекламации, иски;
Уведомления о форс-мажоре.
Договор
Платёжные
документы
Товарные
документы
+ возможно построить и 4-х-угольник, добавив в один угол транспортные документы;
+ возможно построить и 5-ти-угольник, добавив вместо транспортных грузовые и страховые документы.
Лекция от 20 октября.
Выбор русского языка предпочтителен и адекватен, если есть необходимость переводить на другой язык и заверять его. Либо это наши внутренние компании, но с западным участием, либо филиалы западных компаний, либо крупные участники, ориентированные на экспорт – они используют зачастую английский язык. Для внутренней торговли с участием иностранцев – естественно, вынуждены учитывать интересы иностранцев и переводить на английский. Что выбрать и какими соображениями руководствоваться? Главное соображение – удобство пользования договором: надо чтобы на всех стадиях возникало как можно меньше надобности в переводах договора. Нет смысла писать договор на иностранном языке, если все его элементы (включая исполнение) будут на русском языке.
Иногда – на двух языках, или даже трех. С технической точки зрения это удобно для каждого контрагента, но юридически могут быть проблемы – нужно определить язык, который будет иметь преимущество в случае расхождений. Иногда пишут очень странную фразу: на обоих языках текст имеет равную юридическую силу – но такая оговорка больше создает проблем, чем решает: непонятно, на основании какого текста принимать решение – суд может признать спорное условие вообще несогласованным.
Иногда пишут «английский текст – аутентичный», но на самом деле это понятие из публичного права, в частном праве такого термина нет. Для м/н договора публичного права он уместен, для частного права – он странен.
Мы договорились, что какой-то из текстов мы будем признавать преимущественным. Оптимально делать так, чтобы это был тот текст, на котором велась переписка, предварительных документов и проекта договора, составленного по итогам обмена письмами.
Язык, на котором предполагается вести переписку – вот этот язык необходимо сделать преимущественным.
Бывают ситуации, когда язык окажется экзотическим (переводы с венгерского сейчас очень дорогие, тяжело найти переводчика). Лучше всего тогда взять английский язык. Бывают страны, в которых несколько языков (Швейцария, Бельгия) – можно выбрать. Уэльс – и английский, и валлийский. Индонезия – и на местном языке, и на голландском. Для подобных случаев лучше использовать язык какой-то один – может быть, это будет язык третьей страны. Если договор составлен на нескольких разных языках. При любом переводе на какой-то третий язык, надо чтобы соблюдалось не только буквальное соответствие, но и смысловое. Российская правовая система основывается на германской – но и здесь не просто подобрать понятийные, смысловые, категориальные эквиваленты. Понятия континентального права и англосаксонского права – contract of sale – отнюдь не договор купли-продажи; agency – отнюдь не наше агентирование, trust – не траст. Даже civil law не вполне верно переводить как гражданское право.
Во внешней торговле процентов 90 договоров соприкасаются с английским языком.
Казахский, латышский, например – многих терминов нет. Нужно в начале договора давать перечень терминов.
Очень желательно, практически обязательно учесть такую возможность как нарушение договора и возникновение судебного или арбитражного разбирательства – весьма желательно, чтобы язык договора и переписки совпадал с языком, на котором будет вестись разбирательство. Иначе будут неприятности, издержки, связанные с переводом. Заключая договор, вы должны прикинуть и понять, на что мы рассчитываем и чего мы боимся; язык договора это либо язык переписки, либо язык арбитража или применимого права (последнее – в случае если мы больше боимся, что договор будет нарушен).
Нужно не создать у суда придирочного характера условий, вам нужно условие не просто записать, а контролировать его соблюдение; если вы три года не замечали это нарушение, а потом вдруг вспомнили – ваш контрагент вспомнит про эти три года, и суд с ним согласится – эстоппель.
Если он утрачивает интерес к договору и ему нужно от этого договора отказаться (существенно изменились обстоятельства, например) – чем вызваны нарушения – это вопрос существенный для привлечения контрагента к ответственности, но ведь важно еще определить не только ответственность, но и исполнение самих обязательств. Какова судьба самих обязательств? Сдвигается срок исполнения, например. Это важно еще и для ваших собственных обязательств – чтобы не попасть под «обвинение». Ваш-то контрагент не исполняет, потому что у него обстоятельства непреодолимые, а у вас что?
Бывают ситуации, когда контрагенту нужно или вовсе отказаться от договора. Нужно ввести хотя бы некие критерии, направления, под которые эта ситуация может попасть. Либо четко перечислить эти ситуации, либо указать критерии. Выгодно сразу отказаться от договора или отодвинуть – то есть нужно прописать не только сами ситуации, но и варианты исполнения. И третий момент – технический: как себя нужно вести с технической точки зрения – сначала нужно уведомить контрагента, по определенным реквизитам, определенным способом, за определенный срок – короче говоря, техника реализации этого деструктивного поведения.
… если вы в это условие вкладываете доказательственное процессуальное значение – то оно важно. Но если вы это условие записали, но месяц, год работаете не как написано в договоре и никак это изменение не подтверждаете – в этом случае суд будет смотреть на реальное состояние дел. Одно дело, когда сторона один раз отклонилась и сразу же получила претензию, и совсем другое – когда всё время договор нарушается – да, «все изменения и дополнения должны быть засвидетельствованы в простой письменной форме» – но, если вы перестали подписывать спецификацию при отгрузке товара и так проработали несколько месяцев – суд скажет, что ссылаться на договор уже нельзя. Другой пример: факторинг, в договоре установили требования, что каждое изменение нужно удостоверять отдельным актом – но затем поняли, что требований слишком много и отклонились от них.
Конфиденциальность. Иногда пишут, что действует она еще и некоторое время после прекращения договора. Но за это больше надо переживать самим коммерсантам, а юристам надо помнить про закон о защите конкуренции; следует позаботиться о конфиденциальности ценовой информации (чтобы не обвинили в злоупотреблении доминирующим положением) – как вам узнать, что ваш контрагент именно по этому данному договору информацию разгласил? Без способов контроля и без самого контроля – конфиденциальность не особо дорого стоит.
Другая традиция – в долгосрочные договоры вписывает элементы т.н. комплаенса – элементы предупреждения о нарушении. Антимонопольные и антикоррупционные оговорки – каждая из сторон обязуется соблюдать требования антимонопольного и антикоррупционного законодательства – как ни странно, не только в области публичного права – для меня это может быть основанием для одностороннего отказа: я не хочу участвовать в отношениях с коррупционером или злоупотребляющим доминирующим положением или, что еще хуже, участником картельного сговора.
В глазах Запада и европейских судов эти оговорки о комплаенсе характеризуют контрагента положительно.
Спецификация по форме составлена или не по форме? Счет-фактура так составлена? В качестве приложения к договору рекомендуется утверждать форму спецификации, отгрузочной разнарядки, какого-нибудь счета на оплату. Тогда чисто с формальной стороны вы себя обеспечили. Вы сделали всё возможное, чтобы ваш клиент оформлял все так, как требуется.
Условия о претензионном порядке. Соблюдение претензионного порядка по основным категориям экономических споров. Просто фраза «о претензионном порядке» практически ничего не значит, нужно расписывать, в чем заключается этот порядок – в какие сроки заключается претензия, по каким поводам – явных или скрытых недостатков товара, например. Срок ответа на претензию. …
Небесполезно указать порядок получения претензии и порядок урегулирования спора. Контрагенту мало просто сказать ему: да, я признаю вашу претензию. Нужно написать, что дело не только в признании, но и в том, чтобы сторона предприняла какие-то действия. Признание претензии – это не самоцель, а способ урегулировать ситуацию.
Спор по общему правилу – в арбитражном суде по месту нахождения ответчика. Возможно согласовать какой-то третий арбитражный суд, и естественно возможна оговорка о рассмотрении спора третейским судом (например, в Европе). Ни в какой стране «арбитражный» не применимо к государственным судам. На практике между коммерсантами практически всегда идет речь о том, чтобы прибегнуть к услугам третейского суда, а не государственного. Для РФ решения английского суда – не указ. А вот что касается третейских судов, которые состоят из частных лиц, никак не связанных с государством – признание юрисдикции третейского суда не означает посягательство на суверенитет государства. … Каждый третейский суд максимально раскрывает свою деятельность, чтобы к нему обращались.
Если вы обращаетесь к суду ad hoc, вам необходимо прописать правила – две стороны выбирают арбитра, третьего; либо личность арбитра избирается отдельным соглашением сторон. Главная сложность при арбитражном суде ad hoc – это организовать работу суда. Сами стороны наймут помещение, привлекут сотрудников. Это та еще процедура, дорогостоящая и длительная, но если этого требуют обстоятельства, если нужно привлечь конкретное лицо к разрешению спора, то почему бы и нет.
Для российских торговых сделок желательно применимым является российское торговое право. … Венская конвенция о международной продаже товаров …
Если вы понимаете, что найти специалиста по праву Ботсваны задача не тривиальная, то стоит выбрать другую юрисдикцию.
Технические условия – о контактах, месте нахождения контрагентов и тд – если их не будет, то в крайнем случае в ходе исполнения договора их можно согласовать. Но это дополнительное время, и непонятно, чем это согласование закончится – лучше об этом позаботиться заранее.
Очень важно не запутаться в написании дат и исчислении сроков. В США говорят и пишут, что в очень старых английских компаниях принято писать сначала месяц, потом число.
Год железной женщины-змеи по календарю Непала – 2001 год. Если у вас контрагент из такой экзотической страны и место исполнения на территории этой страны – то конечно оптимальнее исчисление по этому календарю + приложение с соотношением календарей.
Юристы и коммерсанты исчисляют сроки по-разному. Юристы исчисляют сроки от юридических фактов – отгрузки товара, даты накладной, оформления акта приема-передачи. У коммерсантов – от даты получения кредита, получения товара – то есть наступление события, и если об этом не знать, то можно запутаться. У коммерсантов сроки более длительные, как правило.
Нужно пронумеровывать страницы таким образом, чтобы нельзя было извлечь страницы и переменить. Обычно такими вещами не занимаются, но у нас страна специфическая, всё бывает. Если вы составляете текст на 2-3 языках, то подписи должны быть под каждой колонкой – иначе может получиться, что английский контрагент подписался только под английским текстом, я – только под русским, и как будто бы для него обязателен только английский текст, а для меня – русский. Это не так.
Одну дату печатают наверху в верхнем правом углу, другие проявляются при подписи внизу … подписи – именно подпись генерального директора Иванова, а не Иванова как физического лица …
…
Исковые заявления, отзывы на исковые – см. публично-правовые требования.
Последний вопрос – навык юриста договариваться. Вообще договариваются представители бизнеса – бывает, что они между собой договориться не могут – «ну как же, я ему и уступлю!», хотя даже это будет выгодно. В такой ситуации дать возможность согласовать условие юристу – коммерсант может покинуть переговоры и сказать: сами там юристы договоритесь между собой (к юристам у коммерсантов отношение пренебрежительное). Часто бывает: «мы сейчас все существенные условия переговорим, а вы, юристы, там уже сами договаривайтесь по юридическим моментам, мы идем обедать». Вот тогда юристам нужны навыки, умение договариваться.
Когда юрист договариваться по цене – вам желательно иметь небольшую подстилку в виде письменного задания. Если уж юрист вступает в переговорный процесс, желательно, чтобы с другой стороны его оппонент был тоже юрист. Два юриста договорятся быстрее, чем коммерсанты или коммерсант с юристом.
Юридический аргумент – это аргумент устранения правовой неопределенности. Задача каждой стороны – указать те элементы неопределенности, которые они видят. Считается – и небезосновательно – что каждый добросовестно действующий юрист будет противодействовать энтропии; предполагая, что вы уменьшили неопределенность, ваш оппонент оказался более квалифицирован и потом окажется, что это неопределенность вы увеличили.
Ключевой вопрос – отношения с государственными органами. Если ваш контрагент предлагает такую формулировку, к которой точно прицепится ФАС – вам необходимо другой стороне объяснить, привести практику и сказать, что точно будут проблемы с антимонопольными органами, налоговой или службами надзора. Любые госинстанции – это главный элемент неопределенности в отношениях сторон.
Цели и задачи заключения торговых договоров.
В учебнике речь идет о целях самих договорах, а не о целях и задачах заключения договоров. Обойтись разовыми заказами в торговом обороте не получается никогда. Торговая деятельность предполагает планирование и организацию, торговый договор – главный инструмент планирования и организации.
Принцип реализации принципов свободы договора. Это вы должны знать из гражданского права (ст. 421 ГК).
Коммерческий оборот устанавливает дополнительные аспекты коммерческого договора:
1) свобода формы коммерческого договора. В каких-то случаях она нужна более строгая, в каких-то нет. Это всё усмотрение коммерсантов. Простая письменная форма – да, заключайте в какой угодно форме, хоть даже в устной форме, но если вдруг возникнет спор, то вот вам процессуальное ограничение: нельзя ссылаться на показания свидетелей, например – так не должно быть. …
Не путайте куплю-продажу, мену, дарения – это экономические понятия; договор купли-продажи, договор мены – это понятия юридические. Обязанность передать вещь/деньги в собственность, право требовать вещь/деньги. А можем ли мы иным способом достичь той же самой цели? Например, предусмотреть, что собственность переходит просто в момент передачи договора. Почему нельзя, свободу договора никто не отменял. По общему правилу движимое имущество – право собственности на него переходит в момент передачи, если не предусмотрено иное (ст. 454 ГК). А что мешает нам заключить договор, направленный на иную юридическую цель, на непосредственное перенесение права собственности.
Связь принципала с дистрибьютером – прежде чем распространять товары принципала, он их купит. Можно ли здесь говорить о двух договорах – купли продажи и посредничества? Нет, купля-продажа не имеет цели, это всего лишь техническая промежуточная задача, которая решается во имя конечной цели – цели дистрибьютерского договора – распространить товары. Мы снабжаем дистрибьютера товарами вроде бы как собственника, но по существу как посредника.
2) Свобода определения правового режима договора. Свобода определения договорного типа – это очень узкое понимание режима договора. Договорный тип – это вообще для российского права характерно. Для иностранного законодательства – можно поместить в договор указания «ГК не применяется к данному договору, применяется ГГУ» или например «применяется учебник Суханова по ГП» – почему бы и нет? Мы сочли целесообразным вот такой правовой режим установить для договора. Почему нельзя? Я не вижу причин.
3) Свобода определения правил судопроизводства и по каким правилам будет приниматься решение.
Могут применяться ограничения, обычно неактуальные для гражданского оборота. Об одном из таких мы уже говорили – недобросовестность: условия явно обременительные, условия неожиданные, условия несправедливые, условия дискриминационные и условия неясные.
Именно на сторон договора, действующих в качестве коммерсантов, возлагаются дополнительные, преддоговорные обязанности. Особенно это хорошо явно видно и известно, когда с одной стороны у нас коммерсант, а с другой – потребитель.
Преддоговорные обязанности – в отношении коммерсанта, который является доминирующим на рынке – они даже в закон попадают.
Квазиконкурентные договоры.
Закон о защите конкуренции – для применения классических требований необходимо установление доминирующего положения; а вот для применения антимонопольных требований, установленных ст. 13 Закона о торговле – ничего этого не надо, занимаете вы доминирующее положение, не занимаете: вы розничная торговая сеть – вы подпадаете под требования антимонопольного закона.
Источники правового регулирования деятельности для заключения договоров. Может быть, не всегда, но очень часто среди прочих источников, которые необходимо применить и про которые необходимо помнить – ранее заключенные договоры, рамочные договоры; во-вторых – деловые обыкновения, сложившийся порядок, практика предыдущих деловых отношений сторон – своеобразный источник.
Еще один интересный источник – внутренние документы, внутренние правила – ФАС очень хотели бы, чтобы они такие документы принимали, но обычно торговцы такие правила не пишут. А вот лица, содействующие торговле, такие правила часто разрабатывают – банки, например.
М/н договоры и акты частноправовой кодификации.
Знаменитый Свод американского договорного права, сами американские юристы называют его юридическим трактатом. Сами американские юристы признают, что крайне трудно найти в Америке судью, который бы не пользовался им. «Свод английского гражданского права» Дженкса – это не источник в строгом смысле, но найти английского судью, который рискнул бы отрицать действие этого Свода, будет непросто.
Принципы УНИДРУА.
… Гаагские конвенции – тоже имели свой прототип. Истоки нынешних норм найдем отчасти в ГГУ. … Кодекс торгового оборота Республики Калмыкия 1993 – нормы о заключении договоров – в этом акте в значительной степени повторяющие то, что потом написали в ГК – потому что писали его на основе английского кодекса торгового оборота 1977
Обмен оферты и акцепта.
Учебник: форма договора должна быть письменной, пусть простой письменной, но письменной, а потом рассказывается о случаях, когда письменной формы нет, но для целей договора она «считается соблюденной» – не «разновидностью письменной формы является то, что указано в ст. 438 ГК», а «считается соблюдённой».
Договор – это не соглашение о правах и обязанностях, а «бумага с подписью ДОГОВОР» – такой подход тоже встречается, но это обусловлено особенностями деятельности наших госорганов – налоговому инспектору долго выяснять, был ли заключен договор конклюдентными действиями или нет. Привезешь бумажку – значит был договор.
… в 99.9% коммерческих договоров имеется как минимум обширная переписка и как максимум – обмен спецификациями и счетами. Даже когда у вас бумажка с двумя подписями «договор поставки» – одного этого недостаточно, всегда есть масса переписки и документов, которые могут свидетельствовать, что применительно к данной конкретной партии стороны договорились иначе, чем по договору.
Воззрения юристов, и мои ранние – в каждом моменте заключения договора нужно разделить на стадию оферты и акцепта – нельзя преподносить его ни как универсальный, ни как общегражданский.
Лекция от 27 октября
Практика заключения договоров в торговом обороте с использованием оферты и акцепта предполагает широчайшее применение конклюдентных действий – ими может выражаться не только акцепт, но даже и оферта. Если я знаю, что покупатель нуждается в продукции, я могу ему её отгрузить, как и раньше всегда это было.
Если мне сказали, что нужно 600 тонн товара, а я загрузил 60 тонн – практика и оборот говорит, что договор уже заключен, просто будет несколько партий.
434-438 ГК – написано так, как будто конклюдентные действия должны совершаться в отношении оферента, но на деле в торговом обороте конклюдентные действия могут совершаться и в отношении третьих лиц, совсем необязательно чтобы конклюдентные действия совершались именно по отношению к конклюденту. Если меня просят отгрузить товар не покупателю, а какому-то третьему лицу – естественно, это будет конклюдентное действие, хотя и не в отношении своего контрагента.
… приобретаю там переводной вексель, в стране, где находится продавец – нанесу на него индоссамент. О совершении конклюдентного действия нужно чтобы было известно лицу, отправившему оферту. Главное, чтобы оферент узнал об этом, необязательно чтобы конклюдентное действие адресовывалось ему.
Такой способ заключения договора – обмен проформами (battle proforms – битва, обмен проформами). Я сохраняю типовую проформу, присланную мне контрагентном, заполняю ее своей подписью и заполняю её. Российский, он же римский стипуляционный подход: акцепт должен во всём соответствовать оферте. Если имеются какие-то расхождения между присланной мне и моей собственной проформой – российский подход: никакого договора в этом случае не появится.
За рубежом много подходов, два из них известные:
1) правило нокаута (Унидруа, США) – договор считается заключенным, но только по совпадающим условиям, остальные условия оказываются нокаутированы несовпадением. Инициатива согласования, ее можно расценить по-разному – либо как инициатива к заключению доп. соглашения … Обменялись проформами – что-то совпало, что-то нет. В течение какого-то времени мы молчим, ждем пока кто-то проявит инициативу по несовпадающим условиям – ни одна из сторон не заявляет ничего, значит, договор заключен. Я направил договор первым, 66 условий из 99 оказались совпадающими, а 33 – нет. И я пишу контрагенту: давайте хотя бы 30 условий согласуем по нашей проформе – если инициатива об этом исходит от стороны, отправившей оферту, всё-таки я его заключенным не считаю
2) система последнего выстрела (Венская конвенция м/н купли-продажи товаров) – акцепт с изменениями это всё же акцепт, а не оферта. Я направил контрагенту свою проформу, а он – свою, затем я ему опять, а потом он мне – и я оставил её без ответа, значит, этот вариант считается окончательным, устраивающим меня. Если бы не устраивал, я бы на него ответил, как уже неоднократно делал. Эту концепцию критикуют обычно за то, что если пытаться ее воплотить в законодательстве, то она будет стимулировать пинг-понг, обмен проформами, каждая сторона будет стараться, чтобы оставить условия за собой. Практика показывает, что так не происходит – если кто-то хочет оставить последнее слово за собой, он не будет делать это без веских оснований.
Развитие техники привело к заключению договоров в двух известных техниках: clickwrap – клик по кнопке, по ссылке, browse wrap – клик по гиперссылке.
Разные варианты:
1) «Либеральная» концепция. Clickwrap – да, признается клик заключением договора; browse wrap – да, признается
2) «Умеренная». Clickwrap – нет; browse wrap – да, признается
3) Clickwrap – да, признается клик заключением договора; browse wrap – нет, не признается
4) В России – консервативная концепция – ничего не признается заключением договора
Личность владельца IP адреса должно быть установлено либо через личный кабинет на ресурсе. Предполагается, что именно этот владелец был за компьютером, а не другие «неизвестные лица» сели на ваше место и там что-то пощёлкали. Даже если это так и вам это удастся доказать – это ваши проблемы. Не надо пускать за свой компьютер других лиц или сообщать им логин-пароль.
Личность важна именно для лиц, с которыми связывается реальное исполнение; кто их свел – это не так важно, их может свести даже аппаратно-программные средства, смарт-контракты – личность посредника может быть важна. Второй момент – это вопрос о намерениях, когда выполняется три условия: 1) у того, кто кликает, есть возможность ознакомиться с условиями договора; 2) юридическое значение клика должно быть обозначена; 3) у пользователя должен быть выбор: не только «принять», но и «отменить», раньше знаете как писали в первых ЭВМ? Abort. Сейчас отказались от этого, конечно. Если три условия выполняются, можно говорить о наличии намерения заключить договор. Получается что-то вроде конклюдентного действия.
Возможно грубое, неосторожное поведение – нажимаешь на кнопку, а потом блокируешь свой лицевой счет. Это как если ты скажешь «ой, у меня вылилось кофе на компьютер и нажалась кнопка enter», либо, допустим, кот прыгнул на компьютер.
Обычно называют необходимость т.н. «живого контакта» – с оператором, который может всё разъяснить.
Чаще всего должна существовать возможность облечения договора в традиционную бумажную форму, может быть, возможность распечатки договора. Если речь идет о договоре, который предполагает денежный платеж, должна существовать возможность получения товарного чека.
Вот эти все условия – актуальны для «умеренной» концепции. Их соблюдение является желательным, но несоблюдение не должно влечь незаключение договора.
С. Михалков «Как мужик корову продавал» – агрессивные переговоры, тупо обманул покупателя.
…..
Чем более существенным для договора условие является, тем более существенным является соглашение по нему – хотя это определяется в каждом случае индивидуально. … закончились переговоры, не закончились, достигнуто соглашение или нет – неважно, за этим нет юридического значения, пока не согласованы все условия договора; как только мы придаем значение преддоговорному процессу …
Торги. Бывают обязательные (223 и 44-ФЗ). … Общий смысл биржевых торгов – заставить участников взаимодействовать не друг с другом, а с биржей. Организаторы торгов собирают заявки, определяют ту цену, при которой будет удовлетворено наибольшее количество заявок, исходя из этой цены каждый участник ожидает, будет удовлетворена его заявка или нет. Кто именно будет осуществлять платеж – будет определено во время урегулирования взаимных обязательств (т.н. клиринга)
клиринг - определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств;
неттинг - полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга;
Заключить договор можно и односторонним действием. Про односторонний отказ пишут довольно много, одностороннее изменение договора – тоже, а вот про одностороннее заключение договора – редко бывает. Генеральный рамочный договор – ежемесячно покупатель направляет продавцу заявки; в момент получение продавцом заявки считается заключенным договор на поставку продукции, волеизъявление продавца не имеет никакого значения, даже если он эту заявку не подписывал – у вас генеральный договор такой, что ваше согласие по каждой заявке не нужно.
Определение будущих условий единичных договоров могут быть отданы на усмотрение продавца: допустим, я продам макароны, сухари, хлеб – неважно, что ты мне поставишь, я всё это продам. Так что предмет обозначаем очень общим – «хлебобулочные изменения». Лично я видел вообще в договоре «товары народного потребления» – а какие, не конкретизировалось. Действия покупателя по оплате счета – акцепт. Одностороннее усмотрение продавца заключается в направлении счета на оплату.
Суды могут выносить решения о понуждении к заключению договора. Судебный пристав будет накладывать на вас штрафы за неисполнение судебного акта (больше одного раза неисполнение – уголовное преступление). Ну да, злостное уклонение – отсидел год, но ведь договор от этого не становится заключенным. Сейчас законодатель признал, что суд понуждает к заключению договора, и договор заключен. Решающая роль остается именно за судебным актом.
Встречаются ситуации, когда заключение торгового договора становится обязательным хотя бы для одной из сторон. Для этой же стороны будет обязательным принятие каких-то мер для заключения договора. Необязательно, чтобы это было именно согласие на тех условиях, которые предложили. Но само обсуждение должно начаться. Я должен отозваться на это предложение в строго определенный срок, под угрозой применения санкций. Вторая отличительная черта – преддоговорные споры, они подведомственны арбитражному суду.
Если мы заключаем обычный договор, проводим переговоры день, неделю, месяц – и решают рассмотреть спор в суде.
Изменение и расторжение договора – см. учебник.
Договоры, даже не будучи расторгнутыми, могут исчерпать себя. Всё, что было ими предусмотрено, было сделано, иные действия в договор не вносятся… принцип экономии юридических ресурсов. Если нечто, создаваемое с помощью права, не является необходимым, то это просто признается не существующим. Если мы исчерпали договор, будем считать, что он просто утратил силу без особого на то акта расторжения.
Изменение и расторжение договора в одностороннем порядке в торговом обороте еще более исключительное явление, чем в обороте гражданском. Если есть надежда, что договор может быть исполнен, нужно его лелеять, взращивать, сохранять – а надежда эта сохраняется всегда, пока не начат процесс банкротства. Международный коммерческий арбитраж скорее всего не встретит радостно ваше желание расторгнуть договор при первой же возможности – вас спросят, не пытались ли вы урегулировать спор.
Исполнение торговых договоров. В предыдущих изданиях этой темы нет, только в последнем.
Торговые договоры в строгом смысле слова, то есть с участием посредника, который даже не увидит товары.
Договоры пишутся так, как полагается по ГК, делается так, как полагается по обычаям, которые есть в обороте. Не всегда они расходятся с ГК – да, есть коммерсанты, которые имеют дело с реальными товарами, но это ничтожно малая часть коммерсантов; на деле большая часть коммерсантов совершают сделки с товарами, не соприкасаясь с ними.
Почему не было соответствующей главы в предыдущем издании учебника и в предыдущем издании практикума
Мы говорим то об исполнении обязательств, то об исполнении договоров. Есть ли разница? С точки зрения гражданского права правильно говорить об исполнении обязательств. Даже когда он употребляет выражение «об исполнении договоров» – имеется в виду «исполнение обязательств». У меня есть статья об этом в Вестнике гражданского права. Но коммерческое право должно предложить иной взгляд на этот вопрос. Коммерческие договоры – не только юридические факты, и уж тем более создают, изменяют и прекращают только лишь обязательственные отношения
В ГК – покупатель (получатель). В договоре поставки никакого получателя не упоминается, и вдруг в отдельных нормах о договоре поставке – минимум десятка два раз упоминается получатель. По договору вроде как никто, но тем не менее это такая фигура, которая берется даже без его участия. Необязательно покупатель, ведь он может быть посредником, поэтому пишем «получатель».
П. 1 ст. 316 ГК – если место исполнения обязательства не определено законом, договором, обычаям, то …
1. Если место исполнения обязательства не определено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев либо существа обязательства, исполнение должно быть произведено:
по обязательству передать земельный участок, здание, сооружение или другое недвижимое имущество - в месте нахождения такого имущества;
по обязательству передать товар или иное имущество, предусматривающему его перевозку, - в месте сдачи имущества первому перевозчику для доставки его кредитору; Перевозка должна быть предусмотрена
по другим обязательствам предпринимателя передать товар или иное имущество - в месте изготовления или хранения имущества, если это место было известно кредитору в момент возникновения обязательства;
по денежному обязательству об уплате наличных денег - в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения в момент возникновения обязательства;
по денежному обязательству об уплате безналичных денежных средств - в месте нахождения банка (его филиала, подразделения), обслуживающего кредитора, если иное не предусмотрено законом;
по всем другим обязательствам - в месте жительства должника или, если должником является юридическое лицо, в месте его нахождения.
ГК РФ Статья 510. Доставка товаров
1. Доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях.
В случаях, когда в договоре не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка, право выбора вида транспорта или определения условий доставки товаров принадлежит поставщику, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота.
2. Договором поставки может быть предусмотрено получение товаров покупателем (получателем) в месте нахождения поставщика (выборка товаров).
Если срок выборки не предусмотрен договором, выборка товаров покупателем (получателем) должна производиться в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров.
…
(куча лекций пропущено)
Лекция от 30 ноября (поставлена дополнительно во вторник).
Договоры, содействующие торговле. 13 тема практикума и учебника. Это, наверное, самая рыхлая по содержанию глава – она объединяет в себе очень разнородный материал. Даже если мы ограничимся только тем, что изложено в учебнике по этой тематике (параграфы по перевозку, транспортную экспедицию, хранение, страхование, маркетинг, реклама и в новом издании туда же переместились товарные деривативы – договоры в целях хеджирования торговых рисков; банковские договоры – тоже содействуют торговле). Много ли общего между всеми этими договорами?
С точки зрения содержания это совершенно разные договоры, если вы будете вспоминать курс гражданского права, если мы еще туда добавим договоры в сфере перемещения товаров и аренды – то, по сути, это будет вся общая часть обязательственного права.
Какое юридическое начало объединяло бы все эти договоры? Максимум – некоторое юридическое начало будет заключаться в попытке привить юристам более глубокие навыки составления этих договоров, чем в рамках курса общего гражданского права. Банковские договоры, договор страхования – они очень неплохо с практической точки зрения написано. Про некоторые договоры это требование, к сожалению, не выполняется (ограничен объем учебника, невозможно разобрать все практические тонкости).
Перевозка, экспедитор, хранение – имеют дело с реальным товаром (а вы скажете, что раньше я ведь говорил, что настоящий торговец – посредник, который не имеет дело с реальными товарами). Страхование, банковские договоры – имеют дело с реальными деньгами.
Судьи, законодатели, подавляющее большинство юристов не хотят замечать специфики и хотят представить дело так, как будто посредники имеют дело с реальным товаром – это неважно, будем так считать, потому что через вас пройдут, скажем, документы на этот товар. На торговцев-посредников смотрят как на общегражданских участников оборота.
Посреднические договоры – посмотрим, какие функции они выполняют. А потом уже исходя из функционального соотношения реализационных, посреднических и договоров, содействующих торговле, выведем представление о них.
Просредники – оказывают помощь в продвижении товара (в сбыте, продаже товара). Посредники нужны участникам реализационных договорах. ... Можно поручить комиссионеру купить товары? Да, ничего не мешает, но это будет не торговые договоры – торговля это про продажу и посредничество.
Содействующие торговле договоры. Мы понимаем, что таких договоров как минимум два разных типа – они будут следовать за реализационными и посредническими.
Договор перевозки. Возможно, к нему будет еще договор экспедиции для целей исполнения реализационного договора. Возможно, что реализационные договоры будут …Я решил продавать товары, наняв для этого агента или коммиссионера.
Приступили к исполнению этих договоров, и вот тут нам пригодятся содействующие торговле договоры, например, договор хранения, принятие товаров на хранение. При перевозке возможно потребуется застраховать данную партию товаров. Естественно, потребуется рассчитаться за эту партию товаров. Какие-то типы содействующих торговле договоры должны быть в крайне правой части схемы … содействующие торговле договоры – те, которые помогают исполнять …
Договоры, содействующие торговле в целом – до реализационных и посреднических. Например, договоры маркетинговых исследований (способ узнать, насколько быстро можно этот товар купить/продать). Реклама. Я постараюсь сформировать интерес – краткосрочный, среднесрочный, долгосрочный. Заключу ряд договоров в сфере рекламной деятельности. Возможно, потребуется договор в сфере обращения информации.
Рамочный договор – с какой-то частотой я буду нуждаться в услугах перевозчика. Необходимо, чтобы перевозчик имел меня в виду.
Вспомогательные договоры. Содействующие продвижению конкретной партии товаров. Разные виды для обозначения этих видов. Можно называть их «вспомогательными торговыми договорами» – до революции говорили «вспомогатели торговой деятельности».
Лица, к которым обращаются торговцы – это инфраструктура торговли, можно их назвать инфраструктурными договорами.
Короче говоря, два типа договоров. Одно дело содействовать торговле в целом, другое дело – передавать уже нашедшую сбыт, нашедшую потребителя партию товара.
В Средние века торговцы были вынуждены буквально всем заниматься сами. Ладно бы перевозкой только. Но представьте себе в Средние века построить хотя бы один корабль для перевозки морским путем – даже здесь торговцы обходились собственными силами, образовывали товарищества; торговцы делали всё своими силами, вплоть до строительства дорог. Сейчас даже самые пустяковые вещи, вплоть до нанесения маркировки, торговцы стараются не делать сами, стараются найти кого-то, кому это можно получить.
Немцы и французы нервно курят в стороне, глядя как быстро коммерсанты могут переводить друг другу деньги. Не всё у нас так плохо.
Большинству коммерсантов необходимо покрывать разрывы в своём бюджете. При достаточно глубоко и широко развитом торговом обороте. Чем более интенсивен торговый оборот, тем больше он совершается в кредит – в развитых странах – 95% сделок совершается в кредит. У нас – 60%, в лучшие времена – 70%. Под кредитом понимаю еще и факторинг, векселей, некоторых других требований.
Расчетные сделки и кредитные сделки в общем.
Страхование товаров. Даже если этого не хочется делать, это делать придётся. Господствующий подход не видит ничего странного в том, что вешать риски даже на тех лиц, которые реально товара не видят (коммерсанты) – поэтому им нужно страхование.
Обработка, доработка, обслуживание партий товаров. Для этого отдельно нанимаются лица, которые упаковывают, распаковывают товары, наносят маркировку, фасуют товары.
… Господствующая точка зрения такова, что можно возложить ответственность и на лиц, которые не соприкасались с этими товарами.
В итоге шесть или семь договоров (перевозка, страхование, обслуживание товара, доставание его со дна морского если товар туда попадет).
Договоры, содействующие торговле в целом – нужны для того, чтобы товар вышел на рынок.
Мне нравится концепция 1960-х гг. в США – концепция sales promotion – «стимулирования сбыта» – она прописывает, что нужно делать коммерсанту чтобы успешно работать на рынке. Предполагает несколько стадий:
1. Закладка предпосылок. Их нужно заложить с самого начала – понять, нужно ли выходить на рынок вообще. Можно придумать товар, сделать рынок под самого себя; либо выход на уже существующие рынки. Для этого нужно чтобы товар пользовался спросом, был относительно дешевым, был удобен в эксплуатации, обслуживании, утилизации и т.д. И обо всём этом нужно задуматься до того, как вы вышли на рынок товара. Для этого этапа необходимы договоры на проведение маркетинговых и социологических исследований.
2. Привлечение долгосрочного внимания к товару, или формирование интереса. Распространение информации о товаре – еще не реклама, а просто обращение информации об этом товаре. Это могут быть договоры издательские, договоры с использованием сетевых ресурсов, договоры о хостинге. Естественно, на этой стадии желательно понять, кто бы мог вам помочь в сбыте товаров. Может, это будет дистрибьютерская сеть, может, франчайзинговая. Договоры распространения рекламы, размещения рекламы и иной формы ее распространения.
….
Подряд на проведение проектно-изыскательских работ.
В содействии торговли есть оригинальный тип работ, который предполагает достижение результата, но не всегда называется подрядом. Если перед нами и не глава 39 ГК (возмездное оказание услуг) и не глава 37 (подряд), а нечто особенное – то оно нуждается в особенной правовой регламентации. Такую регламентацию мы действительно имеем – про перевозку отдельная глава, договор транспортной экспедиции – отдельная глава и отдельный ФЗ; хранение – отдельная глава ГК и долгое время думали в ГД принять закон о хранении, но так и не приняли; расчетная деятельность; много разных подзаконных нормативных актов (Правительства и ЦБ, и в сфере расчетов, и в сфере банковских счетов, кредитования и факторинга); страхование – особый закон, особая глава в ГК (раньше отдельное ведомство регулировало, сейчас – ЦБ).
Маркетинговые исследования – нет отдельного закона или договора в ГК; о рекламе – отдельный ФЗ, в ГК нет.
Там, где мы не находим законодательного регулирования договоров, содействующих торговле, не надо думать, что этого регулирования вообще нет. Иногда это регулирование построено на обычаях оборота – например, регулирование маркетинговых исследований.
Глава 39 и глава 37 – и там и там можно со стороны заказчика отказаться от услуг/работ. Работы – заказчик обязан оплатить фактически выполненные работы; услуги – заказчик в случае отказа обязан возместить только понесенные исполнителем расходы.
По общему правилу здесь должно быть правило следующее: отказаться от договоров, содействующие торговли, заказчик вправе в любое время, но в некоторых случаях он должен не только возместить расходы исполнителю, но и упущенную выгоду (в ГК об этом прочесть нельзя, но к этому подводит сам оборот + одно из недавних определений ВС РФ).
Все эти договоры возмездны. Эти договоры выполняются лицом профессионально: или ты перевозчик, или проводишь маркетинговые исследования. Банковская и страховая деятельность исключительны в силу прямого указания закона – никаким другим видом деятельности заниматься нельзя.
Третья черта большинства вспомогательных договоров
Почти никогда они не заключаются посредством оферты и акцепта и почти никогда не заключаются одним договором. Очень много разного рода накладных, много коноссаментов; эти документы в совокупности – и есть договор перевозки.
…
Неприятная черта договоров, содействующих торговле – все они влияют на заключение договоров реализационных и посреднических. Дефекты исполнения, срывы исполнения означают срывы других договоров. На какой-то стадии перевозчик что-то неаккуратно перенёс – и товар уже продать нельзя, а выяснилось это только в самом конце. Вроде бы договоры вспомогательные, содействующие, инфраструктурные, зависимые, вспомогательные, технические – но нарушение этих договоров влечет проблемы с договорами коммерческими.
Перевозчик (ст.796 ГК) – за порчу, утрату, недостачу, повреждения груза перевозчик отвечает по принципу вины. Перевозчик сам нахимичил, а с вас контрагент взыскивает по общему основанию и в полном объеме – вы идете к перевозчику, а тот вам говорит: ну да, но я же отвечаю по принципу вины – а в транспортных кодексах (кроме торгового мореплавания) есть некоторое количество случаев, когда вина перевозчика должна быть доказана: например, если вагон пломбирован, его нельзя было никак открыть, а товара не хватает – значит, отправитель недогрузил товара, значит, перевозчик невиновен. … Ненадлежащее исполнение договора перевозки привело к ненадлежащему исполнению …
Когда виновны оба лица – и контрагент по реализационному договору, и по посредническому. Тогда будет страдать уже другой контрагент. Например, отправитель отправляет товары, но эти товары не то чтобы с истекшим сроком годности, но остается буквально пару дней до его истечения – и если перевозка замедлится на пару дней, то всё, хана, товар испортится. Или, например, подали негодный вагон для погрузки (с крючьями, которые оставил перевозчик, и отправитель погрузил, забив на них – мешки с сахаром всё просыпали).
Для перевозки молока подается цистерна для нефтепродуктов – и перевозчик виноват, и отправитель.
По-хорошему покупатель должен иметь двух солидарных содолжников. Частичной солидарности или солидарности на каких-то более льготных условиях – такого понятия наше законодательство не знает.
Хранение – там ситуация немного полегче. 901-902 статьи ГК – хранение бывает профессиональное/непрофессиональное; возмездное/невозмездное хранение. Возмездное хранение – по полной программе будете отвечать; профессиональный хранитель – будете отвечать почти как профессиональный предприниматель (но чуть более по льготным основаниям, см. ст. 901 ГК). Дали товары залогодержателю – он ответит вам в полном объеме, по предпринимательским основаниям. …
Банк задержал выплату по аккредитиву, как выяснилось, неосновательно задержал. Банк тщательно проверял соответствие документов требованию аккредитива…начали разбираться, стали пытаться с приказодателем, сразу это не получилось, потом он не сразу могут принять решение… в итоге платёж задержался на месяц – банк согласился с тем, что он перебдел.
…
Есть ситуации совсем аховые, они касаются практически всех договоров содействия торговле в целом (к сожалению). Пилот будет лететь на вертолете, смотреть что впереди, ледовый лоцман вести вас во льдах, может, еще ледокол потребуется. А если что-то случится или с пилотом, или с лоцманом, или с ледокольщиком – мало ли, всё бывает. Кто-то из них ошибся. Такого рода лица как отвечают? Они как ни странно отвечают только за вину, но причем даже не за всякую – за грубую неосторожность и за умысел. «никто не отвечает за совет» – из римского права – лоцман советует капитану, как поступить, но капитан не обязан слушаться его советов. Послушался моих советов, и они были ошибочными – ты сам виноват, что послушался. Похоже на работников – предприниматель сам виноват в том, что работник ошибся. Получить с него в полном объеме – практически нереально (очень ограниченное количество работников несут полную материальную ответственность).
Маркетинговые исследования, проектно-изыскательские услуги – вы их заказываете и несете ответственность за результат. Стали вести себя на рынке так, как советует маркетолог, и прогрели – вы же сами выбрали этого маркетолога. Одно дело когда он чем-то пренебрег, погорел на недостоверной или неправильно понятой информации; другое дело, если он целенаправленно написал дрянь – тут он уже будет отвечать сам. В первом случае – нанимайте другого маркетолога.
Неудачный сюжет выбран для вашей рекламы – кто за это будет отвечать? Тот, кто подсказал этот сюжет? Нет, вы сами просто примете на себя эти убытки.
Есть ли возможность как-то это преодолеть? Какого-то глобального ответа, который описывал бы ответственность по реализационным и посредническим с одной стороны и по содействующим договорам торговле с другой – такого ответа нет. У лиц, которые занимаются содействием торговли, у них достаточно сильное лобби, способны добиться … законодательства для себя.
Требовать от банкира или страховщика чтобы они принимали на себя все последствия своего нарушения – это было бы странно, так нигде не делается. За рубежом большую роль играет страхование, в том числе убытков, покрываемых за счет ответственности. … «Мои услуги будут стоить дороже, ровно на столько, сколько стоит взнос на страхование моей ответственности» – лица, содействующие торговле, готовы отвечать больше, чем по общим основаниям, но за дополнительные деньги (на страхование ответственности).
… На Западе – законодатель сам целенаправленно объединяет соответствующие организации, которые являются гарантами платежеспособности и добросовестности …. Часть взносов идет на страхование вашей профессиональной ответственности. У нас такой практики нет. Мы с вами на лекции, которая посвящена инфраструктуре торговли … Практически все иностранные суда предпочитают не заходить в Калининград – вы там месяц проведете, не заправитесь даже, торговая инфраструктура очень плохая у нас.
Взаимодействовать с людьми, оказывающими услуги, содействующие торговли – они сильные организации, монополисты (тот же РЖД) – если вы захотите, чтобы они несли ответственность, вас пошлют … больше вы никогда железными дорогами пользоваться не будете
Исполнение реализационного или посреднического договора может быть сорвано из-за неаккуратности перевозчика, неграмотности экспедитора, задержки банковской системы – вводится ограничение вашей ответственности тем объёмом ответственности, который можно возложить на виновника этой ответственности. Ст. 15 ГК – убытки подлежат возмещению в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором. Эти оговорки должны работать только тогда, когда речь идет об ответственности, вызванных контрагентом по этому вспомогательному договору. …
То есть два варианта:
1. Ограничение ответственности по договорам
2. Четко расписываем на ком лежат риски по ответственности по таким договорам
Читаем в учебнике отдельные виды + то, что я сегодня рассказал.
14 глава учебника, 14 тема практикума. Выделение организационных торговых договоров как отдельного договорного типа однозначным не является, я сам не могу сформулировать четкого своего отношения к отдельному договорному типу. Заметьте для себя вот что: если выделение договоров реализационных, посреднических и содействующих торговле – оно более-менее бесспорно; выделение договоров организационных – зыбкое.
Последний параграф 14 главы – красная черта: когда вы начнете прибегать к организационным договорам, вы будете привлекать внимание антимонопольной службы – она вообще будет подозревать, что там картельная организация по разделу рынка – может, там этого и нет, но пока они это не поймут, вам придется перед ними объясняться по странным на их взгляд вопросам. ФАС громко анонсирует возбуждение антимонопольных дел – но почти никогда не анонсирует, что 90% этих дел закрывается (а из оставшихся 10% большинство отменяется судами потом). Организационные договоры – это договоры, которые способны добавить риск появления о вас таких вот новостей. Организационные договоры нужны, когда вы будете железно уверены, что у ФАС точно вопросов не будет.
Договор поставки – несет в себе плановый элемент исполнения, но до тех пор, пока не появляются, может быть, заявки, спецификации… он по существу никаких поставочных последствий не создаёт; он будет чем-то вроде организационного договора. С недавних пор появились 429.1, 429.2 и т.д. – с представлением об организационных договорах. Организационный договор – определяет общие условий обязательственных отношений, которые могут между нами сложиться в будущем. Как вы можете создать обязательственные отношения, подпадающие под общие условия? Заключать отдельные договоры, а может быть, совершать иные действия. Условно говоря организационные договоры добавляют еще один слой регулирования. По общему правилу чем регулируются ваши правоотношения. А тут у нас настраивается промежуточная штука, которая относится ко всем обязательственным отношениям определенного рода – а ведь, может, их вообще не возникнет.
Зачем создавать такие правила? Когда вы хотите закрыть пробелы этих самых источников.
Не очень много ситуаций, когда наши судьи не нашли бы ссылку на закон и пришлось бы ссылаться на ст. 10 ГК.
…
Нельзя ли чтобы эти особенные обязательственные отношения возникали не из общего договора, а из отдельных действий – каждый договор поставки будет считаться заключенным, когда покупатель получит заявку, которая соответствует условиям генерального, рамочного договора – согласие продавца уже не нужно, не нужно встречное волеизъявлением. Рамочный договор вот с таким условием (договор поставки генеральной партии товара). …
Договор следующего содержания – дорогой поставщик, отгрузите мне уголь (даже не по моим заявкам, а по заявка местной администрации) – он будет по мере возникновения необходимости будет слать заявки.
1) урегулировать то, что не урегулировано законом; 2) изменить традиционный порядок заключения договоров, если это необходимо; 3) ну и конечно, чтобы каждый раз не подписывать огромный договор с общими условиями – проще потом на основании одного генерального договора обмениваться.
Можно предусматривать и общие условия обеспечения обязательств по этим рамочным договорам.
429.3 – … я не связан никакими договорными отношениями, мне прислали что-то типа оферты, предложения (или это можно назвать опционом) – хочешь, уважаемая сторона, заключи со мной договор – единственное условие: скажи мне об этом и заключи со мной его. Договор есть, право создано, но его нельзя осуществить пока не заплатишь (429.3).
429.4 – еще одна такая подсказка, каким мог бы быть договор (абонентский договор) – я могу выбирать сам что брать, только платить за это. Это частный случай 429.3, частный случай определения будущих условий обязательственных отношений. Можно и секундарные права предусматривать, и общие условия возникновения вещных прав, и исключительных прав.
Все нормы о договоре находятся в Общих положениях об обязательствах.
429.1 – еще в советских документах был организационный договор «Об упорядочении деятельности его участников, определяющий общие условия возникновения, исполнения и обеспечения обязательств, и меры, направленные на повышение эффективности взаимодействия» (еще в СССР в 1975 году)
Где нарисовать организационные договоры на нашей схеме? Я бы нарисовал на том фоне, на которой мы на предыдущей лекции рисовали схему (он может быть, может и не быть). Вот этот фон, на котором развивается наша коммерческая деятельность… Организационные договоры, или организационные условия коммерческих договоров. Условия организации и взаимодействия – будут сидеть и в каждом конкретном договоре. Взаимодействовать мы с вами будем по таким-то правилам
…
До революции и первые 20 лет советской власти считалось, что «организация» – в смысле организация чего-либо – она означает метод воздействия на отношения, любые отношения можно упорядочить, организовать. Вот этот метод воздействия, упорядочения – это и есть организация. Бывают такие отношения, которые в долгой и сложной организации нуждаются. И для этого нужно эти отношения организовать.
1940 – М.М. Агарков, 1950-е – С.Н. Братусь – предприняли попытку доказать, что организация – это не просто метод, а еще один вид отношений, особых отношений – организационных. Когда мы начинаем что-то упорядочивать, чем-то управлять, мы оказываемся в особых отношениях – организационных, параллельных отношений – они подчеркнули их характер только как характер административных отношений. Вы занимаете властвующую позицию – это стало быть предмет административного права.
1959-й год – С.С. Алексеев – заявил, что солидаризируется с концепцией Агаркова и Братуся, признает концепцию организационных отношений – но они могут разделяться на имущественные и неимущественные отношения. Имущественные – предмет гражданского права, неимущественные – административного (?). Не очень понятно из этой работы, что же такое организационные и одновременно имущественные отношения – скорее всего, он согласился с тем тезисом, что организационные имущественные отношения – их правильнее было бы назвать организованными имущественными отношениями.
О.А. Красавчиков – типы организационных отношений. … Он выделил их четыре типа:
1) предпосылочные отношения (направлены на формирование отношений в будущем – те же организационные договоры, которые определяют порядок и взаимодействие сторон в будущем);
2) делегирующие отношения. Я организовал, создал возможность возникновения этих отношений, я озаботился особой организацией порядка возникновения, изменения и прекращения отношений, нанял сотрудников, которые будут заниматься организацией отношений (делегирующие отношения);
3) контрольные отношения – возможность одного субъекта гражданского права изъявлять волю, от которого зависит поведение другого лица. Попечитель выражает согласие или несогласие на совершение действий опекаемого; совет директоров дает согласие на сделку; заказчик дает или не дает согласие на действия субпорядчика и т.д.;
4) информационные отношения – предоставления продавцом информации о потребителе, обязанноость продавца предупредить покупателя о правах третьих лиц на продаваемое имущество.
Если бы Красавчиков писал ныне, он бы добавил внутрикорпоративные отношения. Правда, такие корпорации были и в СССР, но они были на отшибе гражданского права. Считалось, что деятельность колхозов и производственных корпоративов – были на отшибе, не считались предметом гражданского права, а предметом колхозного (либо кооперативного) права.
Общественные организации – их было не очень много, отношения членства, в СССР – скорее касались административного права.
Учебники Красавчикова – там эта идея вечно была. Идея Агаркова и Братуся была по крайней мере понятной, но идея Красавчикова оказалась не очень понятна – ее свели к тому, что было до революции; все, что написал Красавчиков – это про методы воздействия на имущественные отношения; Красавчиков хотел доказать одно, а в его взглядах нашли совсем другое. Мне кажется, главной причиной, почему концепция Красавчикова не стала общепризнанной – народ говорит: ну да, есть такой взгляд, но непонятно, есть ли такие отношения – отношения организации возможны только когда есть отношения властеподчинения, а это уже не предмет частного права. Главный исток проблемы как мне кажется состоит в недостаточной ясности тех организационных последствий, которые порождают эти отношения (традиционные же отношения – это когда субъективное право с одной стороны, юридическая обязанность с другой). А вот организационные отношения – каково их содержание? Между кем и кем? Представителем и представляемым в делегирующих отношениях, например – да, буду составлять отношения с твоим участием своими действиями. …
Одна сторона дала доверенность, а другая ее взяла. Как эти отношения описать в юридических терминах? Были разные попытки описать, но ни одна позиция не стала общепризнанной.
… Когда я не получил такой заявки, в каких терминах описать юридические отношения … как только я ее получил, я уже оказался втянут в обязательственные отношения
Когда мы заключаем организационный договор, мы далеко не всегда определяем эти отношения, мы даем лишь приблизительную характеристику этих отношений, зачастую это может быть лишь цель таких отношений; цель – снабжение народов Крайнего Севера товарами народного потребления (какими именно товарами, какая периодичность, что считать Крайним Севером – это всё определяется в будущем, будет конкретизироваться в последующих договорах). Корпоративные отношения – я акционер, нажимаю на кнопки, участвую в управлении – я просто совершаю какие-то действия, тут обязательства ни при чем, я ни от кого ничего не требую.
В каких юридических терминах описать организационные отношения – да, они не обязательственные, а какие они?
В законодательстве есть только одно состояние юридической связанности – только когда речь про оферту. Вот и организационные отношения – это отношения юридической связанности одной стороны либо обеих сторон.
Будущий поставщик связал себя ожиданием этих заявок или спецификаций; если покупатель пришлет ему заявку – хочет или не хочет, он превратится в реального поставщика; он находится в страхе перед действием будущего покупателя.
Что-то похожее на условные сделки, сделки, совершенные под отлагательными условиями – до наступления определенного условия, правоотношения не возникли; можно назвать это состоянием страха, ожидания. Евгений Алексеевич Крашенинников называл это состояние вслед за немцами состоянием «подвешенности». Условие наступило – последствие наступило.
20 августа 2021 – СК по эк. спорам ВС РФ № … 10216 – рассмотрело условие конкретного договора, организационного договора в чистом виде. Главный вопрос – возникают или не возникают обязательства из организационного договора? Определение – оно хорошо тем, что в отличие от большинства актов ВС РФ, в этом определении действительно есть что обсудить. Можно с ней спорить, с чем соглашаться или нет. … посмотрите это определение СК ВС РФ. В любом момент может последовать заявка, значит, я держу всегда наготове бригады грузчиков, краны и т.д. Если бы не было этого договора, я бы мог заработать в другом месте. Заставить заказчика заплатить даже когда он ничего не заказывал? Заставить заплатить его в размере того заработка, который я бы использовал … это договор take or pay – либо ты заказываешь и берешь, а если не заказываешь, то платишь в любом случае. Правильно это или неправильно? Одно дело, если размер платежа определен …. ВС РФ находясь под влиянием обязательственной парадигмы: «всякий договор должен создать какое-нибудь обязательство» – либо упущенную прибыль, либо понесенные расходы, либо оплатить часть расходов – ВС РФ стал заложником этой парадигмы, в корне неверной. В этом и сложность организационных договоров, они создают юридический эффект, но не обязательственный, нетрадиционный, его не опишешь классическим «субъективное право – юридическая обязанность». Это и есть главный камень преткновения на пути признания
Вопрос из зала. Вадим Анатольевич, скажите, пожалуйста, Вы поддерживаете англосаксонскую правовую доктрину, которая считает, что не существует разграничения между опционом и опционным договором? Иначе говоря, Вы считаете, что понятия «опцион» и «опционный договор» должны быть объединены единым понятием «опцион» (как договор + секундарное право)?
Ответ. Одно дело – договор есть, но нельзя воспользоваться правом уплаты денег … в практическом отношении разницы не будет. С практической точки зрения вот эти два утверждения – у тебя право есть, но ты не можешь им воспользоваться, пока ты не заплатил. С практической точки зрения разницы в этом нет никакой.