Статья: "Рукописи не горят": неписаные права в конституционном правосудии (Должиков А.В.)
("Сравнительное конституционно...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 09.01.2019
точкой зрения другого конституционного судьи Н.С. Бондаря, обосновывающего философско-мировоззренческий плюрализм современного конституционного права "на основе взаимодействия в нем юридического позитивизма и естественно-правовых начал" <60>. Поэтому разумное сочетание позитивизма с естественно-правовым подходом к праву может позволить российским правоприменителям, в первую очередь судам, более активно использовать неписаные конституционные права.
--------------------------------
<60> Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М.: Норма; ИНФРА-М, 2011. С. 172.
Международно признанные права, не нашедшие закрепления в Конституции Российской Федерации
Неписаные нормы выступают в качестве регулярно применяемого источника современного международного права. В практике органов международного правосудия в таком качестве чаще всего рассматривают международный обычай и общие принципы права <61>. Применительно к проблематике прав человека концепция неписаных норм получила широкое распространение в практике судов Европейского союза (далее - ЕС) и Совета Европы <62>. В условиях отсутствия в первоначальных редакциях учредительных актов ЕС прямо закрепленных основных прав подобный пробел восполнил Суд ЕС (European Court of Justice). По мнению некоторых авторов, "создание неписаного Билля о правах в праве ЕС является величайшим вкладом Суда в развитие Европейской конституции" <63>. Для создания неписаных прав Суд ЕС считает себя обязанным "черпать вдохновение из конституционных традиций, общих для государств-членов, и он не может поддерживать меры, которые несовместимы с основными правами, признаваемыми и гарантируемыми конституциями этих стран" <64>. Объясняя такое использование сравнительно-правовых материалов для разрешения возникающих в практике Суда ЕС юридических проблем, судья Х. Кутчер подчеркивал, что "необязательно использовать тот минимум, который национальный опыт предлагает в общем или его арифметическое выражение или решение, выводимое из большинства правовых систем как основу для его итогового постановления. Суд должен взвесить и оценить конкретную проблему и найти "лучшее" и "наиболее адекватное" решение. Наилучшим из возможных решений является то, которое отвечает специфическим целям и базовым принципам Сообщества... наиболее убедительным способом" <65>. Тем самым концепция неписаного права позволяет и национальным органам конституционного правосудия осуществлять компаративный анализ зарубежного опыта по определению содержания и ограничения конкретных конституционных прав.
--------------------------------
<61> См.: Bernhardt R. Ungeschriebenes Volkerrecht // Zeitschrift fur auslandisches offentliches Recht und Volkerrecht (ZaoRV). 1976. Bd. 36. S. 50 - 76 (http://www.zaoerv.de/36_1976/36_1976_1_3_a_50_76.pdf); Petersen N. Der Wandel des ungeschriebenen Volkerrechts im Zuge der Konstitutionalisierung // Archiv des Volkerrechts (AVR). 2008. Bd. 46. H. 4. S. 502 - 523.
<62> См.: Knauff M. Ungeschriebenes Primarrecht // Europaisches Recht zwischen Bewahrung und Wandel: Festschrift fur Dieter H. Scheuing. Baden-Baden: Nomos, 2011. S. 127 - 148; Schneiders B. Die Grundrechte der EU und die EMRK: das Verhaltnis zwischen ungeschriebenen Grundrechten, Grundrechtecharta und Europaischer Menschenrechtskonvention. Baden-Baden: Nomos, 2010.
<63> Text, Cases, and Materials on European Union Law / Ed. by J. Tillotson, N. Foster. London; Portland, OR: Cavendish Publishing, 2006. P. 154.
<64> Judgment of the Court of 14 May 1974, Case 4 - 73 "J. Nold, Kohlenund Baustoffgrosshandlung v. Commission of the European Communities" (para. 13) // European Court reports. 1974. P. 00491 (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=celex:61973cj0004:en:html).
<65> Kutscher H. Methods of Interpretation as Seen by a Judge at the Court of Justice // Reports. Judicial and Academic Conference, 27 - 28 September, 1976. Luxembourg, 1976. P. I-29 (http://aei.pitt.edu/41812/1/A5955.pdf).
В отечественной конституционной правовой науке со ссылкой на международное право также часто интерпретируются положения части 1 статьи 55 Конституции РФ, допускающие существование иных общепризнанных прав <66>. Дополнительным доводом в пользу такого толкования выступает часть 1 статьи 17, в соответствии с которой "в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права". При этом следует предположить тождество используемой в российском
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 10 из 17 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
Статья: "Рукописи не горят": неписаные права в конституционном правосудии (Должиков А.В.)
("Сравнительное конституционно...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 09.01.2019
законодательстве категории "общепризнанные принципы и нормы международного права" с понятием международного обычая. В современной отечественной доктрине международного права прямо подчеркивается, что под "общепризнанными принципами и нормами международного права, ставшими частью правовой системы государства", понимаются именно положения, зафиксированные, в частности, в международном обычае, признаваемом всеми или большинством государств мирового сообщества" <67>. В этом отношении показателен пример отождествления двух рассматриваемых категорий в федеральном законодательном процессе. Так, в проекте Федерального закона "О гражданстве Российской Федерации" к источникам права граждан на защиту и покровительство за пределами России были непосредственно отнесены международные обычаи (ч. 2 ст. 7) <68>. В окончательной же редакции этой нормы рассматриваемый термин, видимо в силу сложностей в понимании российскими законодателями, был заменен категорией "общепризнанные принципы и нормы международного права" <69>.
--------------------------------
<66> См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под общ. ред. Л.В. Лазарева. М.: ООО "Новая правовая культура", 2009 (http://constitution.garant.ru/science-work/comment/5366634/chapter/2/#block_55).
<67> Зимненко Б.Л. Международное право и правовая система Российской Федерации. М.: Статут; РАП, 2006. С.
206.
<68> Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 18 октября 2001 года N 1994-III ГД "О проекте Федерального закона N 81195-3 "О гражданстве Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 44. Ст. 4180.
<69> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 1. Ст. 1.
Данная категория широко используется Конституционным Судом РФ. Она фактически заменяет понятие международного обычая, которое за редким исключением не встречается в его в практике. Вместе с тем к настоящему времени есть несколько примеров удачного применения международных обычных норм, возможно, не всегда осознанных самими судьями Конституционного Суда РФ. В частности, в Определении от 19 ноября 2009 года N 1344-О-Р фактически были установлены объективный и субъективный элементы нормы международного регионального обычая, предусматривающего отмену смертной казни в государствах - членах Совета Европы <70>. В Постановлении от 22 апреля 2013 года N 8-П была внедрена привычная для многих органов международного правосудия и национальных судов техника анализа сравнительно-правовых материалов, которая выступает подтверждением существования соответствующих неписаных, но общепризнанных норм <71>.
--------------------------------
<70> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2009. N 48. Ст. 5867.
<71> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2013. N 18. Ст. 2292.
В связи с возможностью использования конституционных прав, вытекающих из обычных норм международного права, интересны рассуждения судьи российского Конституционного Суда в отставке Т.Г. Морщаковой. "Признавая какие-либо международно-правовые принципы общепризнанными, Конституционный Суд, - считает конституционалист, - исходит не из классической позитивистской аргументации, а из общих надпозитивных правовых категорий, беря на себя тем самым ответственность за их признание и соблюдение в Российской Федерации в качестве общепризнанных" <72>. По сути же, Конституционный Суд РФ выявил для себя "подразумеваемое полномочие" по установлению общепризнанности правила поведения и выявления международного обычая. Для большей легитимности следует включить такое полномочие в Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 года N 1-ФКЗ (с изм. от 5 апреля 2013 года) "О Конституционном Суде Российской Федерации" <73>. В этой связи можно заимствовать аналогичные нормы статьи 25, абзаца 2 статьи 100 Основного Закона ФРГ, согласно которым суд должен получить решение Федерального конституционного суда при возникновении в юридическом споре сомнения, является ли норма международного права (в том числе обычная норма) составной частью федерального права. Наряду с естественно-правовым и международно-правовым обоснованием неписаных прав можно выделить несколько дополнительных сценариев их признания в практике органов конституционного контроля.
--------------------------------
<72> Морщакова Т. Применение международно-правовых норм о правах человека в конституционном правосудии // Конституционное правосудие на рубеже веков: Материалы международной конференции, посвященной 10-летию
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 11 из 17 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
Статья: "Рукописи не горят": неписаные права в конституционном правосудии (Должиков А.В.)
("Сравнительное конституционно...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 09.01.2019
Конституционного Суда Российской Федерации, 1 - 2 ноября 2001 г., г. Москва / Конституционный Суд Российской Федерации. М.: Норма, 2002. С. 186.
<73> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 13. Ст. 1447; 2013. N 14. Ст. 1637.
Абстрактность конституционных норм и выделение конституционных прав-принципов
Конституционные права обладают общим и открытым содержанием. Закрепляющие их конституционные нормы слишком абстрактны, а потому не могут учитывать все многообразие жизненных ситуаций, особенности конкретных субъектов и все конкретные правомочия в той или иной сфере. Буквальный смысл конституционных прав не всегда является однозначным, а нередко со временем в процессе толкования "обрастает" новым смыслом. В связи с этим задачу выявления таких новых конституционных смыслов выполняют органы конституционного контроля, включая Конституционный Суд РФ. С одной стороны, абстрактность конституционных прав является их определенным недостатком. Так, требуется уточнение их нормативного содержания в развивающем Конституцию РФ законодательстве и в процессе правоприменения. При этом конкретизация открытого содержания конституционных прав может приводить к их ущемлению. С другой стороны, рассматриваемое свойство конституционных прав выступает их существенным достоинством, поскольку позволяет более гибко реагировать на происходящие в обществе изменения. Развитие информационных технологий приводит к необходимости защиты конституционных прав в сети общего пользования Интернет или с использованием иных информационных технологий. В настоящее время тайна интернет-переписки, переговоров с использованием мобильных телефонов, передачи СМС-сообщений может охватываться конституционным правом на тайну коммуникаций (ч. 2 ст. 23), а сама информация, размещаемая и распространяемая в Интернете, подпадает под сферу защиты конституционного права на информацию (ч. 1 ст. 24). Именно такой вывод вытекает из Постановления от 9 июля 2013 года N 18-П, в котором Конституционный Суд РФ распространил гарантии части 1 статьи 24 Конституции РФ на Интернет. В решении подчеркивается, что "эти конституционные установления в полной мере относятся к любой информации - независимо от места и способа ее производства, передачи и распространения, включая сведения, размещаемые в информационно-телекоммуникационной сети Интернет <74>. В то же время в момент принятия действующей Конституции РФ соответствующие нормы не включали указанные социальные явления, которые просто не были распространены.
--------------------------------
<74> Собрание законодательства Российской Федерации. 2013. N 29. Ст. 4019.
Другим направлением появления неписаных конституционных прав в связи с абстрактностью конституционных предписаний выступает выделение прав-принципов. Одно из них закрепляет статья 21 Конституции РФ. Буквальный смысл данной нормы направлен на гарантирование права на достойное обращение и наказание. Непосредственно понятие достоинства в качестве принципа в тексте Конституции РФ не было сформулировано. В связи с этим достойно внимания сожаление одного из разработчиков российской Конституции С.С. Алексеева о том, что положение о достоинстве человека как первой и основополагающей конституционной норме (по примеру Основного Закона ФРГ) было исключено из первоначального проекта <75>.
--------------------------------
<75> См.: Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С.
651.
Одновременно признание уважения достоинства личности как принципа, его фундаментальный и интегрирующий характер по отношению ко всей системе конституционных прав находит единодушную поддержку в конституционной доктрине и практике. Так, еще в начале XX века С.А. Котляровский писал о том, что в основе всех субъективных прав "лежит представление о достоинстве человеческой личности, которое должно быть отражено в действующем праве и в известных пределах является его молчаливой предпосылкой" <76>. Эта идея получила нормативное оформление во многих международных правовых актах <77> и конституционном законодательстве многих европейских государств <78>. Наглядным примером данной тенденции является один из новейших "Биллей прав человека" - Хартия основных прав Европейского союза от 7 декабря 2000 года <79>, которая с принятием Лиссабонского договора от 13 декабря 2007 года (ч. 1 ст. 6) <80> приобрела юридическую силу, равную учредительным договорам Европейского союза. Она исходит в своей преамбуле из "всеобщих и неразделимых ценностей" - достоинства, свободы, равенства и солидарности, а также помещает человеческую личность в центр деятельности Союза. Вывод о достоинстве как наиболее важной общеевропейской
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 12 из 17 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|
Статья: "Рукописи не горят": неписаные права в конституционном правосудии (Должиков А.В.)
("Сравнительное конституционно...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 09.01.2019
ценности подтверждает и структура Хартии, глава первая которой озаглавлена "Достоинство".
--------------------------------
<76> Котляревский С.А. Власть и право. Проблема правового государства. М.: Тип. "Мысль" Н.П. Меснянкин и Ко, 1915. С. 394.
<77> См.: Всеобщая декларация прав человека 1948 года (преамбула) // Российская газета. 1995. 5 апреля; Международный пакт о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 года (преамбула) // Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. N 17. Ст. 291; Устав Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры от 16 ноября 1945 года (преамбула) // Основные документы: Издание 2000 года, включающее тексты документов и изменения, принятые Генеральной конференцией на 30-й сессии (Париж, 1999 г.). Париж: ЮНЕСКО, 2000. С. 7 - 22; Конвенция ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 года // Ведомости Верховного Совета СССР. 1987. N 45. Ст. 747; Конвенция о правах ребенка от 20 ноября 1989 года (ст. 23) // Ведомости Верховного Совета СССР. 1990. N 45. Ст. 955; Европейская конвенция по предупреждению пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания от 26 ноября 1987 года // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 36. Ст. 4465.
<78> См.: Часть 1 статьи 13 Конституции Португальской Республики; абзац 1 статьи 1 Основного Закона ФРГ; часть 1 статьи 2 Конституции Греции от 17 июня 1975 года (с изм. от 27 мая 2008 года) // Официальный сайт Парламента Греции (http://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/f3c70a23-7696-49db-9148-f24dce6a27c8/001-156%20aggliko.pdf); преамбула Конституции Ирландии от 29 декабря 1937 года (с изм. от 27 июня 2012 года) // Официальный сайт Генерального прокурора Ирландии (http://www.irishstatutebook.ie/en/constitution/index.html).
<79> См.: Official Journal. Vol. 43. 2000. C 364/1 (http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2000:364:0001:0022:en:pdf).
<80> См.: Official Journal. Vol. 50. 2007. C. 306 (http://europa.eu.int/eur-lex/lex/johtml.do?uri=oj:c:2007:306:som:en:html).
На фоне такого конституционного опыта Конституционный Суд РФ также выявил новый конституционно-правовой смысл понятия достоинства. В таком качестве данный принцип был использован Постановлением от 3 мая 1995 года N 4-П, где Конституционный Суд РФ признал неконституционным, как нарушающее принцип достоинства личности, уголовно-процессуальное законодательство, не позволявшее обжаловать заключение под стражу, если эта мера пресечения реально исполнена не была <81>. По сути, в отсутствие релевантной конституционной нормы было применено данное право-принцип как источник любых защищаемых Конституцией РФ прав. Такое понимание категории "достоинство" приобретает практическое значение в конституционной судебной практике для устранения пробелов и противоречий в нормативном регулировании конституционных прав. Так, в Постановлении от 15 января 1999 года подчеркивается, что "Конституция Российской Федерации исходит из того, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью (статья 2) и что признание достоинства личности - основа всех его прав и свобод и необходимое условие их существования и соблюдения" <82>. Как следует из неоднократно повторяющихся в дальнейшем правовых позиций <83>, "утверждая приоритет личности и ее прав во всех сферах, Конституция Российской Федерации обязывает государство охранять достоинство личности (статья 21, часть 1) как необходимую предпосылку и основу всех других неотчуждаемых прав и свобод человека, условие их признания и соблюдения; поскольку ничто не может быть основанием для умаления достоинства личности, постольку никто не может быть ограничен в защите перед судом своего достоинства, а также всех связанных с ним прав и свобод". В таком истолковании достоинство выступает не столько рядовым конституционным правом, сколько фундаментальным конституционным принципом, который не имеет прямого закрепления в тексте Конституции РФ. Абстрактный и открытый характер этого права-принципа позволяет Конституционному Суду РФ включать в сферу его защиты новые охраняемые интересы, прямо не перечисленные в Конституции РФ, в тех ситуациях, когда ни одно конкретное конституционное право не защищает личность от каких-либо вновь возникших посягательств со стороны публичной власти. Например, категория достоинство уже опосредует в зарубежной конституционной практике охраняемые интересы, которые затрагиваются манипуляцией с сознанием, генной инженерией, клонированием, телевизионными реалити-шоу и т.д. <84>.
--------------------------------
<81> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 19. Ст. 1764.
<82> Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. N 4. Ст. 602.
<83> См.: Постановления Конституционного Суда РФ: от 25 апреля 2001 года N 6-П // Собрание законодательства
КонсультантПлюс |
www.consultant.ru |
Страница 13 из 17 |
|
надежная правовая поддержка |
|||
|
|