Последствия неисполнения.

Могут быть побуждение к заключению договора, а также взыскание убытков. Если я правильно понимаю, возмещение убытков по сути будет равносильно убыткам по основному договору. Потому что, если невозможно заключить основной договор по вине обязанного лица, вы вправе были рассчитывать на получение определенного объекта, он уже продан другому лицу, вы можете требовать заключения основного договора, и вам нельзя отказать, потому что здесь нет невозможности исполнения. Обязанность заключить договор по-прежнему существует, лицо существует, волю суд замещает решением и потом взыскивает убытки. В ряде случаев стороны взыскивают убытки сразу, и в целях ускорения процесса, если уже очевидно, что объект продан третьему лицу, мне кажется, можно толковать так и разрешить сразу взыскать. Можно взыскать убытки в связи с арендой, если должен быть заключен основной договор, объектом аренды не можете пользоваться, вынуждены арендовать площадь, которая стоит дороже, взыскиваете разницу.

Статья: Нарушение предварительного договора и абстрактные убытки. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 18.12.2018 N 305-ЭС18-12143 (Громов С.А.)

При разрешении рассматриваемого дела необходимо определиться: можно ли для целей данного института (конкретно правила п. 2 ст. 393.1 ГК РФ) считать нарушенным договором предварительный договор, порождающий обязательства не имущественного, а организационного характера - заключить договор в будущем (п. 1 ст. 429 ГК РФ)?

Положение сторон предварительного договора можно условно охарактеризовать как промежуточное между положением участников оборота, только ведущих переговоры и не заключивших никакого договора (ср. ст. 434.1 ГК РФ), и положением сторон, заключивших основной договор, который породил имущественные обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ). На случай нарушения обязательств сторонами предварительного договора закон содержит отсылочную норму (абз. 1 п. 5 ст. 429 ГК РФ) к правилу о последствиях уклонения от заключения договора, которое для стороны является обязательным (п. 4 ст. 445 ГК РФ).

Это правило предусматривает два последствия. Заинтересованная сторона вправе требовать: 1) понуждения контрагента к заключению договора, 2) возмещения убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора.

Последнее указание можно понимать по-разному. С одной стороны, его можно трактовать как дублирование общей нормы об обязанности должника возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). С другой стороны, рассматриваемое специальное правило можно интерпретировать и как конкретизацию общей нормы применительно к ситуации уклонения от заключения договора (возмещаются не всякие убытки (включая убытки от неполучения кредитором причитавшегося ему по основному договору), а лишь причиненные необоснованным уклонением отзаключения договора).

Вместе с тем решение вопроса о допустимости применения специальной нормы п. 2 ст. 393.1 ГК РФ как упрощенного способа исчисления размера убытков не снимает вопрос о том, в каком объеме (позитивного или негативного интереса) подлежат защите права стороны предварительного договора, столкнувшейся с уклонением другой стороны от заключения основного договора.

Сравнивая между собой последствия нарушения предварительного и основного договоров, следует иметь в виду, что в первом случае речь идет о компенсации отрицательного интереса (интереса к заключению основного договора), а во втором - позитивного интереса к соблюдению обязательства контрагентом, нарушенного ненадлежащим исполнением обязательства, вытекающего из основного договора, у стороны, уклоняющейся от заключения основного договора, остается надежда на то, что вторая сторона удовлетворится компенсацией негативного интереса, не предъявляя требований о понуждении контрагента к заключению основного договора <28>.

Если конкретизировать содержание негативного интереса, то речь идет об убытках, которые возникли в результате отказа от заключения основного договора и ограничиваются расходами, понесенными при его подготовке. Они могут включать затраты на усилия, направленные на подписание основного договора, но не распространяются на убытки, вытекающие из нарушения любых предполагаемых или возможных прав и обязательств по предполагаемому основному договору, включая упущенные выгоды и преимущества, которые могли бы вытекать из него <29>.

В дореволюционной доктрине не было единодушия в вопросе о последствиях нарушения предварительного договора. В пользу ограничения объема взыскания при нарушении предварительного договора высказывается предположение, что в таком случае убытки окажутся меньше, чем при нарушении основного договора. На основе этой гипотезы делается вывод, что риск нарушения основного договора заведомо превышает тот, который связан с нарушением предварительного договора <31>. Между тем само это предположение ничем не подкрепляется, а потому вряд ли может служить убедительным аргументом.

В обоснование дифференциации последствий нарушения предварительного и основного договоров приводится вполне резонный довод: прибегая к предварительному договору, стороны устанавливают еще одну ступень в заключении основного договора. Оказавшись на этой ступени, стороны имеют возможность еще раз взвесить последствия своих действий: заключить или не заключить им основной договор.

Против взыскания убытков в объеме позитивного интереса выдвигается также главный аргумент о том, что в силу предварительного договора стороны лишены возможности требовать от контрагента реального исполнения обязательства, которое только предполагается включить в основной договор. Соответствующие права никогда не предоставлялись и обязательства не принимались по предварительному договору, единственным предметом предварительного договора и единственным обязательством по нему является заключение основного договора .

Кроме того, говорится о недопустимости смешения двух разных типов убытков: 1) убытков, вытекающих из нарушения предварительного договора, заключающегося в уклонении от заключения основного договора, - они ограничиваются промежуточными расходами; 2) убытков, которые возникнут в результате будущего нарушения основного договора.

Смешение этих понятий (двух типов убытков) противоречит фундаментальной причинно-следственной связи между нарушением и убытками, требуемой в соответствии с правилами о возмещении убытков. Возможность признания в качестве упущенной выгоды расходов покупателя, связанных с приобретением у третьего лица имущества, аналогичного являвшемуся объектом предварительного договора купли-продажи, в случае существенной разницы в цене товара, купленного у другого продавца, ставится под сомнение, поскольку они не находятся в прямой (непосредственной) причинной связи с нарушением предварительного договора, наличие которой служит необходимым условием для наступления гражданско-правовой ответственности.

Против этого довода говорит сама специфика абстрактного метода исчисления убытков, из конструкции которого осознанно исключен такой элемент, как причинная связь. Кроме того, аргумент об отсутствии причинной связи направлен против применения абстрактного метода исчисления размера убытков как такового. В то же время причинная связь между нарушением предварительного договора и негативными последствиями в имущественной сфере потерпевшего очевидна, пусть и не является непосредственной. Поэтому вопрос о возмещении убытков в объеме позитивного интереса (при наличии причинной связи) должен быть отделен от вопроса о допустимости использования абстрактного метода.

Может быть теоретически высказана также позиция, что в случае возмещения убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора (абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ), речь идет об особой форме деликтной ответственности (глава 59 ГК РФ), близкой по своему характеру к преддоговорной (ст. 434.1 ГК РФ). При таком подходе следует принимать во внимание разъяснение правила о возмещении убытков, причиненных недобросовестным ведением или прерыванием переговоров (п. 3 ст. 434.1 ГК РФ). Высшая судебная инстанция указала, что в результате возмещения убытков, причиненных недобросовестным поведением при проведении переговоров, потерпевший должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом (абз. 2 п. 20 Постановления N 7). Эта формула свидетельствует о защите негативного интереса.

Хотя и редко, но в литературе можно встретить позицию, согласно которой пострадавшая от нарушения предварительного договора сторона вправе потребовать возмещения убытков, расчет которых должен помещать истца в то положение, в котором он бы находился, если бы основной договор был заключен и исполнен; иначе говоря, расчет убытков за срыв предварительного договора должен быть в общем и целом идентичен расчету убытков при заключении и срыве ответчиком основного договора <38>. Встречается также утверждение, что к убыткам, причиненным уклонением от заключения основного договора, может быть отнесена, например, упущенная выгода <39>.

Доводы в пользу защиты позитивного интереса Конституционный довод о недопустимости дискриминации. В обоснование защиты позитивного интереса приводится следующий пример: допустим, один покупатель заключил с двумя продавцами договоры на покупку елок к 25 декабря. Первый договор должен быть заключен 15 декабря, но обусловлен предварительным договором. Второй договор заключен как самостоятельный договор. Продавцы нарушили свои обязательства. По логике сторонников взыскания за нарушение предварительного договора только различных подготовительных расходов, должны быть взысканы только эти расходы, но не упущенная выгода от несостоявшейся продажи новогодних елок, в то время как по второму договору убытки должны быть взысканы в полном объеме в соответствии с общими правилами. Такое решение явно нарушает принцип справедливости, требующий равных возможностей для субъектов в схожих ситуациях, поэтому должно действовать общее правило о полном возмещении убытков, если между упущенной выгодой и незаключением основного договора существует и доказана прямая причинная связь.

Он признает дифференциацию правового положения лиц, находящихся в сходных ситуациях, неоправданной и противоречащей запрету дискриминации (различного обращения), который вытекает из конституционного принципа равноправия (ч. 3 ст. 19 Конституции РФ). Настолько ли различается правовое положение стороны предварительного договора, контрагент которой уклоняется от заключения основного договора, от положения кредитора, должник которого уклоняется от исполнения договорного обязательства по основному договору, что влечет его прекращение? Современная доктрина отвечает на этот вопрос преимущественно в пользу существенности различий. В опровержение позиции, подкрепляемой приведенным выше примером с новогодними елками, высказываются следующие соображения: взыскание упущенной выгоды как с продавца, с которым заключен полноценный договор, так и с продавца, с которым у покупателя нет никакого договора <42>, как раз и будет явным нарушением принципа справедливости. Срок заключения основного договора истек 15 декабря, и потенциальный покупатель мог бы позаботиться о заключении основного договора или о поиске нового продавца, а не ждать наступления 25 декабря, чтобы потребовать упущенную выгоду от неисполнения несуществующего договора. Тем более странно поведение покупателя, если он не заключает сразу основной договор, а откладывает его заключение до 15 декабря. У продавца могут возникнуть сомнения в серьезности намерений покупателя, если он в горячую предпраздничную пору не определяется почти до нового года, нужны ему елки или нет .

По букве закона, если сторона, для которой заключение договора обязательно (в том числе ввиду заключения предварительного договора), уклоняется от его заключения, то другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (абз. 1 п. 4 ст. 445 ГК РФ). Это означает, что сторона предварительного договора, столкнувшаяся с уклонением контрагента от заключения основного договора, имеет возможность добиться его заключения, а в случае его нарушения - воспользоваться всем арсеналом средств защиты (глава 25 ГК РФ). В таком случае возникает вопрос: если, пройдя все эти этапы, потерпевший все же может добиться защиты позитивного интереса, есть ли смысл заставлять его нести издержки, связанные с прохождением всех кругов ада? Не лучше ли сэкономить эти усилия и время и сразу по нарушении предварительного договора дать потерпевшему иск в защиту позитивного интереса? В германской доктрине применительно к таким ситуациям говорится о бесполезном "обходном маршруте", "окольной дороге"(Umweg)

В литературе предлагается также подразделять предварительные договоры на слабые и сильные: это предложение основано на том, что для предъявления требования о понуждении заключить договор недостаточно одного предварительного договора, требуется еще наличие предпосылок действительности основного договора. Сильный предварительный договор позволяет требовать заключения основного договора, а слабый, хотя он также создает обязанность заключить договор, в отсутствие таких предпосылок дает только требование о возмещении убытков.

В логике данной концепции возмещение убытков за нарушение предварительного договора не должно приводить к обходу закона (компенсация интереса к исполнению основного договора в отсутствие завершенного состава и предпосылок его действительности). Поэтому при нарушении слабого предварительного договора посредством взыскания убытков следует компенсировать только отрицательный интерес (интерес к заключению основного договора), но не интерес к исполнению основного договора. Сильный предварительный договор, напротив, обеспечивает интерес к исполнению основного договора. При ином решении для возмещения убытков, компенсирующих интерес к исполнению основного договора, сначала пришлось бы требовать понуждения к заключению договора, что оказывается лишним, если кредитор не имеет цели требовать его реального исполнения.

Данный подход предлагается дополнить указанием на то, что негативным интересом следует ограничить требования об убытках в ситуации, когда в соответствии с законом или соглашением сторон должнику по предварительному договору предоставлено право отказаться от основного договора, поскольку его заключение в таком случае не породило бы длительных отношений между сторонами, а потому кредитор не смог бы получить значительных выгод за период действия основного договора.

В литературе высказывается также предложение признать правомерным требование о возмещении убытков в виде упущенной выгоды и в случае, если стороной были совершены приготовления к заключению или исполнению основного договора <49>. Такой подход в известной мере корреспондирует с правилом о том, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК РФ). Но это не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений. В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения, а должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Если оценивать имеющиеся в доктрине подходы по существу, то каждая из крайних позиций имеет свои преимущества и недостатки. С одной стороны, выделение специальной конструкции предварительного договора (наряду с конструкцией основного договора или собственно договора) может быть оправдано только различиями в последствиях их заключения и нарушения. Если последствия заключения и нарушения предварительного и основного договоров принципиально не дифференцируются, то одна из двух конструкций рискует оказаться лишней. И напротив, если придерживаться той позиции, что в правовой системе нет избыточно дублирующих друг друга инструментов, то нужно признать разумными различия в регулировании их применения.

В данном случае эти различия могут как раз заключаться в последствиях нарушения: при нарушении предварительного договора защищается негативный интерес, при нарушении основного договора - позитивный. В противном случае граница между этими двумя институтами стирается.

Кроме того, если взыскивать убытки за нарушение предварительного договора, как если бы был заключен и нарушен основной договор, то не следует ли продвинуться по этому пути дальше и предоставить кредитору такие способы защиты права, как присуждение к исполнению в натуре или признание того права, которое он получил бы по основному договору? Если можно, то в чем разница между предварительным и основным договором? Если нельзя, то в чем разница между (а) взысканием убытков и (б) присуждением к исполнению в натуре и признанием права с точки зрения защиты интересов и ожиданий стороны предварительного договора? При взыскании убытков в случае нарушения основного синаллагматического договора имеет значение, как кредитор исполнял свои обязательства (особенно если он должен был предоставить свое исполнение первым), нет ли у должника возражений, связанных с ходом исполнения основного договора, нет ли просрочки кредитора и т.п.

При взыскании убытков при нарушении предварительного договора на тех же началах, что и при нарушении основного договора, должник лишается этих возражений. Вместе с тем этот эффект является результатом собственного противоправного бездействия нарушителя.

С другой стороны, приведенная логика вопреки всяким представлениям о справедливости оставляет потерпевшую сторону нарушенного предварительного договора без надлежащей защиты. Защиту негативного интереса нельзя признать эффективным инструментом восстановления прав потерпевшей стороны, а путь через понуждение к заключению основного договора и его последующее нарушение с новым судебным процессом неоправданно отдаляет искомую цель. Догматический подход противоречит основному началу необходимости обеспечения восстановления нарушенных прав (п. 1 ст. 1 ГК РФ), тогда как именно в подобных неясных ситуациях и следует прибегать к нормативной силе принципов <52>.

Если попытаться сравнить приведенные выше доводы в обоснование и опровержение имеющихся позиций с опорой на этот краеугольный принцип, то представляется обоснованным признать более весомыми аргументы в пользу защиты позитивного интереса при нарушении предварительного договора, поскольку такая защита будет наиболее полно соответствовать задаче восстановления нарушенных прав и не вступит в явное противоречие ни с одним другим принципом гражданского права.

При таком подходе наиболее простой способ поставить потерпевшую сторону в положение, в котором она оказалась бы при надлежащем исполнении основного договора, - это взыскать в ее пользу разницу между согласованной ценой и текущей рыночной ценой определенного сторонами товара. Поэтому представляется логичным допустить и применение абстрактного метода расчета убытков, причиненных уклонением от заключения основного договора.