связи. Стороны всегда могут избежать возникающей в связи с этим правовой

неопределенности за счет достижения соглашения о выборе применимого права: "Поскольку стороны всегда могут выбрать право, которое будет применяться к их

договору, они могут избежать проблем неопределенности, которые способен породить принцип наиболее тесной связи как в ситуации, когда этот принцип является основой коллизионной привязки, так и в ситуации, когда он выступает в качестве исключения; в

то же время в сфере деликтов, где возможность выбора права значительно уже, принцип наиболее тесной связи будет порождать неопределенность, а потому

требуются более четкие нормы"*(23).

В итоге в тексте ст. 4 Регламента Рим I роль принципа наиболее тесной связи была восстановлена, однако в меньшем объеме в сравнении с Римской конвенцией

1980 г.: наиболее тесная связь имеет теперь лишь функцию субсидиарной коллизионной нормы (ст. 4 (4)) и специальной корректирующей оговорки,

сформулированной довольно строго: "Если из совокупности обстоятельств дела очевидно, что договор явным образом более тесно связан с иной страной, нежели указанная в параграфах 1 или 2, право такой иной страны подлежит применению"

(ст. 4 (3)).

Можно констатировать, что, испробовав различные варианты применения принципа наиболее тесной связи в сфере коллизионного регулирования договорных

обязательств, европейский законодатель вернулся к изначальному предложению,

которое содержалось в первых проектах Римской конвенции 1980 г.

Оптимальное сочетание различных функций критерия наиболее тесной связи в российском коллизионном регулировании договорных обязательств

Очевидно, что европейский опыт использования принципа наиболее тесной связи имеет важное значение для российского коллизионного регулирования, которое в отношении права, применимого к договорным обязательствам, восприняло основные

подходы Римской конвенции 1980 г.

Необходимо подчеркнуть, что, как и в Римской конвенции 1980 г., в ГК РФ критерий наиболее тесной связи в сфере коллизионного регулирования договорных обязательств в отсутствие соглашения сторон выполняет целый ряд функций: это и генеральная коллизионная норма (п. 1 ст. 1211), и субсидиарная коллизионная норма

(п. 5 ст. 1211), и специальная корректирующая оговорка (п. 2-5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213,

ст. 1217 ГК РФ). Специальные корректирующие оговорки в российских коллизионных нормах сформулированы несколько необычно: они скрываются в ряде коллизионных норм ГК РФ за формулировкой "...если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела...".

В пункте 2.8 раздела VIII Концепции совершенствования гражданского

законодательства РФ отмечена желательность уточнения нормы п. 2 ст. 1211 ГК РФ путем указания на то, что отказ от применения общей коллизионной привязки к месту

жительства или основному месту деятельности стороны возможен только в ситуации, когда договор явным образом демонстрирует более тесную связь с правом другой страны.

Данное предложение представляется справедливым. Наиболее тесная связь не обязательно проявляется в отношении того правопорядка, с которым имеется чисто количественное преобладание фактических контактов, иными словами, важно не только

(и не столько) количество фактических контактов, сколько их интенсивность и значение

для конкретного коллизионного института и обстоятельств индивидуального спора.

Особенно важно подчеркнуть данное обстоятельство применительно к корректирующим

оговоркам: для их использования недостаточно того, что отношение имеет с другим правопорядком несколько большее количество фактических контактов, нежели с тем

правопорядком, к которому отсылает коллизионная привязка-презумпция.

Если взять в качестве примера договор международной купли-продажи товаров между продавцом из страны А и покупателем из страны Б, который был подписан в

стране Б, причем валюта долга и валюта платежа выражены в национальной валюте страны Б, то простого количественного превосходства фактических контактов договора

с правопорядком страны Б еще недостаточно для вывода о применении корректирующей оговорки (без ее использования применимым было бы признано право страны А как право места нахождения стороны, осуществляющей характерное

исполнение). Необходимо также установить, что между обстоятельствами дела и правопорядком страны А имеется лишь незначительная связь. В описанной ситуации

подобный вывод можно было бы сделать, например, если продавец не экспортирует товар из страны своего места нахождения, а отгружает его со склада в стране Б или со склада, расположенного в третьем государстве. Причем данное обстоятельство в

контексте применения корректирующей оговорки могло иметь большее значение, чем место подписания договора или валюта долга (платежа) по договору.

Применительно к положениям ГК РФ возникает и более общая проблема, которая

ранее проявилась в западноевропейской судебной практике. Это проблема

целесообразности совмещения в коллизионном регулировании одного гражданско-правового института (института договорных обязательств) критерия наиболее тесной связи и в качестве генеральной коллизионной нормы (п. 1 ст. 1211 ГК РФ), и в качестве специальной корректирующей оговорки (п. 2-5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213

ГК РФ). Данная конструкция выглядит весьма громоздко и порождает сложные

теоретические и практические вопросы соотношения между двумя функциями принципа наиболее тесной связи.

В частности, возникает вопрос о том, какой функцией принципа наиболее тесной связи руководствуется суд при отказе от использования основанных на жестких

коллизионных нормах презумпций (презумпции применения права стороны,

осуществляющей характерное исполнение по договору): суд опровергает презумпцию характерного исполнения, обращаясь к генеральной гибкой коллизионной норме, либо делает это в порядке исключения, основываясь на специальной корректирующей оговорке? Следует ли считать, что использование двух указанных механизмов

использования принципа наиболее тесной связи отличается с практической точки

зрения? Если да, то как определить эти различия и сформулировать особенные условия применения каждого из механизмов? Если нет, то для чего в одном коллизионном институте присутствуют два механизма, которые дублируют друг друга?

Более частным проявлением проблемы, возникающей вследствие сочетания различных функций критерия наиболее тесной связи, является положение п. 5 ст. 1211

ГК РФ. Закрепленное в нем правило, посвященное коллизионному регулированию смешанных договоров, также предусматривает сочетание в рамках одной нормы как

гибкой коллизионной нормы, так и специальной корректирующей оговорки. Целесообразно ли подобное сочетание? Каким образом корректирующая оговорка, основанная на принципе наиболее тесной связи, должна изменять результат

применения гибкой коллизионной нормы, основанной на применении того же самого принципа? В данном случае очевидно, что дублирование различных функций принципа наиболее тесной связи излишне.

Приведенные рассуждения показывают, что вопрос об определении

оптимального соотношения различных функций критерия наиболее тесной связи

остается актуальным для российского коллизионного права и требует дополнительного

внимания.

Выводы

Всовременном международном частном праве критерий наиболее тесной связи имеет три функции, выражающие различные механизмы придания гибкости

коллизионному регулированию:

- функцию коллизионного принципа, который лежит в основе большинства конкретных коллизионных норм;

- функцию генеральной или субсидиарной коллизионной привязки в рамках специальной коллизионной нормы;

- функцию общей или специальной корректирующей оговорки, позволяющей суду отступить от традиционных коллизионных норм в целях применения права страны, имеющей наиболее тесную связь с отношениями.

Всовременном российском праве реализуются все три функции критерия наиболее тесной связи. Весьма актуальным остается поиск оптимального соотношения этих различных функций.

Список литературы

1.Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. М., 2004.

2.Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации /

Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002.

3.Dolinger J. Evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts // Recueil des Cours Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 283. The Hague; Boston; London, 2000.

4.Exception Clauses in Conflicts of Laws and Conflicts of Jurisdictions - or the

Principle of Proximity. XIVth International Congress of Comparative Law. Dordrecht; Boston; London, 1994.

5.Geisler St. Die engste Verbindung im International Privatrecht: Schriften zum Internationalen Recht. Berlin, 2001.

6.Kaye P. The New Private International Law of Contract of the European Community.

Implementation of the EEC's Contractual Obligations Convention in England and Wales under the Contracts (Applicable Law) Act 1990. Dartmouth 1993.

7.Kropholler J. Internationales Privatrecht, einschlieЯlich der Grundbegriffe des

Internationalen Zivilverfahrensrecht Tubingen, 2006.

8.Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 10. Munchen, 2006.

9.Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? (XVth International Congress of Comparative Law) / Ed. by S. Symeonides. The Hague;

London; Boston, 2000.

10.Schreiber St. Ausweichklauseln im deutschen, osterreichischen und schweizerischen Internationalen Privatrecht / Schriftenreihe Studien zur Rechtswissenschaft.

Bd. 87. Hamburg, 2001.

11.Vischer Fr. General Course on Private International Law // Recueil des Cours: Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 232. Dordrecht; Boston;

London, 1992-I.

А.В. Асосков,

кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, арбитр МКАС при ТПП РФ

"Законодательство", N 11, ноябрь 2010 г.

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) Статья подготовлена с использованием СПС "Гарант".

*(2) Речь идет о Концепции развития гражданского законодательства Российской

Федерации (см.: http://privlaw.ru/vs_info8.html по состоянию на 24 февраля 2010 г.),

которая включает раздел VIII, посвященный изменениям законодательства о

международном частном праве.

*(3) Vischer Fr. General Course on Private International Law // Recueil des Cours: Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 232. Dordrecht; Boston;

London, 1992-I. P. 107-108 (здесь и далее перевод автора настоящей статьи).

*(4) Brilmayer L. The Role of Substantive and Choice of Law Policies in the Formation and Application of Choice of Law Rules // Recueil des Cours: Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 252. Dordrecht; Boston; London, 1995. P. 55. Данные наблюдения способны объяснить, почему советская доктрина международного частного

права традиционно весьма негативно относилась к гибким коллизионным механизмам.

Это было вполне естественно в условиях, когда советское материальное право характеризовалось жесткими законодательными решениями, высокой степенью формализма и низкой степенью свободы судейского усмотрения.

*(5) Можно предложить аналоги и на русском языке, например, "принцип

наиболее существенной связи", "принцип наиболее прочной связи", "принцип близости

правопорядка" и т.п. Важно, однако, осознавать, что введение нового термина не приводит к возникновению нового правового явления. В настоящей работе используется термин "наиболее тесная связь", поскольку именно он употребляется российским законодателем (п. 2 ст. 1186, ст. 1188, п. 1, 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК РФ).

*(6) О данной трехзвенной классификации см., напр.: Kropholler J. Internationales

Privatrecht, einschlieвlich der Grundbegriffe des Internationalen Zivilverfahrensrecht.

Tubingen, 2006. S. 26-28; Geisler St. Die engste Verbindung im Internationalen Privatrecht: Schriften zum Internationalen Recht. Berlin, 2001. S. 337.

*(7) См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 318 (автор

комментария к ст. 1186 ГК РФ (кроме п. 8) - В.П. Звеков).

*(8) Об использовании данных понятий в российской коллизионной доктрине см., напр.: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. М., 2004. С. 166-168.

*(9) Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations signed at Rome on

June 19, 1980 (1980) OJ. L266/1. Участниками Римской конвенции 1980 г. были все страны - члены ЕС. После введения в действие Регламента Рим I (Regulation (EC)

N 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome I) (2008) OJ. L177/6) данная конвенция применяется только к тем договорам, которые были заключены до 17 декабря 2009 г., а

также в отношениях с Данией, на которую не распространяется действие Регламента Рим I. Российская Федерация не является участницей Римской конвенции 1980 г.

*(10) В российской литературе английский термин transaction обычно переводится

как "сделка", хотя он имеет гораздо более широкое значение, в частности обозначает

экономическую операцию, которую стороны стремятся осуществить путем заключения и

исполнения договора.

*(11) Kaye P. The New Private International Law of Contract of the European

Community. Implementation of the EEC's Contractual Obligations Convention in England and Wales under the Contracts (Applicable Law) Act 1990. Dartmouth, 1993. P. 12.

*(12) Hague Convention of 1985 on the law applicable to trusts and on their recognition. По состоянию на 2009 г. участниками данной конвенции являются 12 государств, Российская Федерация в их число не входит. Подробнее о Гаагской

конвенции о праве, применимом к трастам, и их признании (1985 г.) см.: Плеханов В.В. Некоторые вопросы траста в международном частном праве // Российский ежегодник сравнительного права. 2007. N 1. С. 497-526.

*(13) См.: Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or

Regress? (XVth International Congress of Comparative Law) / Ed. by S. Symeonides. The

Hague; London; Boston, 2000. P. 302.

*(14) Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Munchen, 2006. Bd. 10. S. 355.

*(15) Подробнее см.: Schnabel K. Exception Clauses in Conflicts Law and International Law of Procedure - Germany // Exception Clauses in Conflicts of Laws and Conflicts of Jurisdictions - or the Principle of Proximity (XIVth International Congress of

Comparative Law). Dordrecht; Boston; London, 1994. P. 48-50.

Предложения о включении в немецкое коллизионное право общей корректирующей оговорки имеются и в современной литературе (см., напр.:

Schreiber St. Ausweichklauseln im deutschen, osterreichischen und schweizerischen Internationalen Privatrecht // Schriftenreihe Studien zur Rechtswissenschaft. Bd. 87.

Hamburg, 2001. S. 284-287), однако они не находят широкой поддержки.

*(16) Применительно к внедоговорным обязательствам специальные корректирующие оговорки сформулированы в ст. 4 (3), 5 (2), 10 (4), 11 (4), 12 (2) (с) Регламента ЕС от 11 июля 2007 г. N 864/2007 о праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Рим II). Еще до принятия данного документа специальная

корректирующая оговорка в отношении внедоговорных обязательств была закреплена в

ст. 41 Вводного закона к ГГУ.

*(17) Статья 4 Предварительного проекта Конвенции о праве, применимом к договорным и внедоговорным обязательствам (European Private International Law of

Obligations: Acts and Documents of an International Colloquium on the European Preliminary

Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-contractual Obligations

(Copenhagen, April 29 and 30, 1974). Tubingen, 1975. P. 232). Первоначально предполагалось, что названная Конвенция должна охватывать коллизионное регулирование как договорных, так и внедоговорных обязательств, однако впоследствии было принято решение ограничить сферу ее действия только договорным обязательствами.

*(18) Проблема наличия двух не совпадающих между собой толкований ст. 4 Римской конвенции 1980 г. в национальных судах ЕС разных стран затрагивается, в

частности, в первом решении Европейского суда по вопросам толкования Римской конвенции 1980 г. (дело N С-133/08 Intercontainer Interfrigo SC (ICF) v. Balkenende Oosthuizen BV, MIC Operations BV).

*(19) См., напр., комментарий немецкого Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка

(http://europa.eu.int/comm/justice_home/news/consulting_public/rome_i/doc

/max_planck_institute_foreign_private_international_law_en.pdf по состоянию на 24

февраля 2010 г.), а также предложения Европейской группы по международному

частному праву (http://www/drt.ucl.ac.be/gedip/documents/gedip-documents-19vce.html по

состоянию на 24 февраля 2010 г.).

*(20) Proposal N 2005/0261 (COD) of the European Commission for a Regulation on the law applicable to contractual obligations (Rome I). Текст см.: http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/en/com/2005/com2005_0650 en01.pdf (по состоянию на 24 февраля 2010 г.).

*(21) Explanatory Memorandum to the Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I) COM

(2005) 650 final. Текст см.: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2005/com2005_0650en01.pdf (по состоянию на 24 февраля 2010 г.).

*(22) Max Planck Institute for Comparative and International Private Law: Comments on the European Commission's Proposal for a Regulation of the European Parliament and the

Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I). Текст см.: http://www.mpipriv.de/shared/data/pdf/comments_romei_proposal.pdf (по состоянию на 24

февраля 2010 г.).

*(23) Dolinger J. Evolution of principles for resolving conflicts in the field of contracts and torts // Recueil des Cours: Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 283. The Hague; Boston; London, 2000. P. 494. См. Также: Neuhaus P. Die

Grundbegriefe des internationalen Privatrechts. Tubingen, 1976. S. 111.