Протасова Анна эссе

Протасова Анна, 2 курс

Обеспечение обязательств посредством поручительства (Bürgschaft; cautionnement; suretyship). Действие поручительства в отношениях между кредитором и поручителем, а также в отношениях между поручителем и главным должником.

Поручительство – это зависимое, или акцессорное в континентальной правовой традиции, обеспечение обязательств. В своё время римляне выразили поразительное пристрастие к данному виду обеспечения, отведя ему сразу три формы – sponsio, fidepromissio и fideiussio. Наиболее успешной оказалась последняя, которая была изобретена для обхода ограничений, присущих первым двум исторически более древним видам¹, и стала прототипом договора поручительства во множестве современных правовых систем². Как бы то ни было, предметом настоящей работы является не римская концепция поручительства как таковая, а то, какое развитие она получила в современных правовых системах. В рамках настоящего исследования будет проанализирован институт поручительства в странах общего права (Англия, США), а также в европейских странах континентального права (Франция, Германия, Италия, Австрия, Португалия, Нидерланды).

В настоящее время акцессорное поручительство является основной моделью личного обеспечения. Все остальные модели возникли путём изменения того или иного его элемента³. Как следствие, во многих странах в случае, когда из договора, по которому третье лицо принимает на себя ответственность за исполнение обязательства должником, не ясно является ли такое обеспечение акцессорным или нет, правила толкования приводят к квалификации такого договора как поручительства⁴, поскольку в таком договоре интересы предоставителя обеспечения (security provider) более защищены⁵.

Во всех проанализированных правопорядках в качестве обеспечиваемого обязательства может выступать не только обязательство уплатить определённую денежную сумму, но также и обязательство предоставить уникальную вещь в собственность или обязательство воздержаться от действия⁶. В последних двух случаях обязательство поручителя в случае дефолта сводится к уплате кредитору убытков.

Отдельного рассмотрения заслуживает поручительство в отношении будущих обязательств, в том числе условных. Такие обязательства могут быть обеспечены во всех странах⁷. Вместе с тем, в каждой стране существуют определённые ограничения в отношении поручительств по будущим долгам. В странах континентального права, в частности в Германии⁸, Франции⁹, Испании¹⁰, Италии¹¹, Нидерландах¹² судебная практика выработала правило, в соответствии с которым в договоре поручительства будущее обязательство (будущие обязательства) должно быть (должны быть) достаточно определено (определены), с тем, чтобы при возникновении в будущем различных обязательств между кредитором и должником не вызывало разночтений по поводу того, покрывает ли их выданное поручительство или нет. Вторым ограничителем поручительства по будущим требованиям выступает максимальная сумма таких требований. Например, в Италии в договоре поручительства должна быть определена максимальная сумма обеспечиваемых обязательств, в противном случае договор недействителен. В странах общего права существует деление на временные и постоянные гарантии¹³ (temporary and continuing guaranty). Последние как раз обеспечивают долгосрочные отношения между должником и кредитором¹⁴. Постоянная гарантия рассматривается как возобновляющаяся оферта поручителя обеспечивать долг, акцептуемая кредитором в отношении каждого возникающего обязательства¹⁵. Вместо ограничений, существующих в странах континентального права перечисленных выше в США и Англии у поручителя по общему правилу есть право в любой момент до нового акцепта отозвать оферту, или иными словами расторгнуть в одностороннем порядке договор поручительства¹⁶. Однако данное общее правило в каждом конкретном случае подлежит корректировке с учётом доктрины consideration¹⁷. В частности, когда встречное «предоставление» (consideration) кредитора является единовременным и неделимым, последующий отзыв выданной гарантии невозможен. Например, невозможен отзыв гарантии, предоставленной в обеспечение уплаты арендной платы по заключённому договору аренды сроком на 10 лет до истечения данного срока¹⁸. Несмотря на то, что обязанность по уплате арендной платы будет появляться каждый раз при наступлении срока её уплаты, consideration со стороны кредитора в рамках договора поручительства уже предоставлен – он заключил договор аренды с должником.

Отношения между кредитором и поручителем.

Акцессорность, присущая поручительству, полностью определяет отношения между кредитором и поручителем. Далее будут проанализированы отдельные проявления акцессорности¹⁹ в данных отношениях.

Объём обязательства поручителя.

Обязательство поручителя не должно превышать в части размера, срока исполнения и иных сопутствующих обстоятельств обеспечиваемое обязательство²⁰.

Последствия уступки обеспечиваемого обязательства.

Почти во всех странах континентального права на законодательном уровне закреплено правило об автоматическом переходе всех акцессорных прав в случае уступки основного требования²¹. Интерес в данном случае представляет Франция, где в разрез с правилами об уступке акцессорных обязательств суды не только считали обязательства поручителей не перешедшими, но даже признавали поручительства прекратившимися в случае продажи недвижимости обеспеченным арендодателем²² или в случае слияния кредитора с другой компанией²³. Такое решение представляется необоснованным, поскольку как в первом, так и во втором случае условия, на поручительства остаются неизменными, поручителю не столь важна личность кредитора, сколько личность должника. Данная позиция судов была в недавнем времени пересмотрена в пользу автоматической уступки.

В соответствии с английским правом цессионарий по основному обязательству получает обеспечительные права, только если в договоре между цедентом и цессионарием это было прямо предусмотрено²⁴.

Последствия изменения основного требования.

Во всех континентальных правопорядках увеличение основного долга, сокращение срока исполнения обязанности должником, иное ухудшение условий основного обязательства не затрагивает обязательство поручителя. Напротив, в Великобритании любое существенное изменение условий обеспечиваемого обязательства влечёт прекращение поручительства, если данное изменение создаём возможность ущемления прав поручителя²⁵.

Возражения поручителя.

В качестве общего правила во всех правопорядках закреплено, что поручитель в своих отношениях с кредитором может выдвигать помимо собственных возражений также и возражения, доступные должнику, в частности:

- ничтожность основного требования (за исключением случая недееспособности физических лиц или отсутствие правоспособности у юридических лиц (действия ultra vires). При этом, например, в Португалии такое возражение доступно даже когда поручитель в момент заключения договора знал о недействительности основного обязательства²⁶;

- неисполнимость (отсутствие судебной защиты) основного требования, например, если оно вытекает из игр, пари;

- основное требование прекращено, в том числе уплатой долга должником или третьим лицом;

- иск кредитора к должнику об исполнении договорной обязанности отклонён (доктрина res judicata).

- неисполнение кредитором своего собственного обязательства в отношении должника;

- оспоримость основного обязательства (относительная недействительность). Применительно к данной ситуации следует оговориться, что общим правилом является предоставление права оспаривать сделку только её сторонам. Поэтому в Германии, Австрии и Великобритании у поручителя нет права заявлять об оспоримости сделки в качестве возражения на предъявление требования кредитором к поручителю. В тоже время, например, в Германии у поручителя есть право удерживать исполнение, пока должник не оспорил сделку²⁷. Во Франции²⁸ и Италии, напротив, поручителю предоставляется право оспаривать основное обязательство, когда к нему предъявлено требование.

- возможность зачёта требования должника. Во Франции²⁹ и Англии³⁰ такая возможность признаётся, тогда как, например, в Германии³¹ и Португалии³² у поручителя есть только право удерживать исполнение, если у должника к кредитору есть встречное однородное требование.

В то же время не все возражения должника доступны кредитору. Среди недоступных для должника возражений выделяют, в частности:

- недееспособность должника-физического лица или отсутствие правоспособности у юридических лиц (действия ultra vires);

- банкротство должника, поскольку обеспечение предоставляется именно на случай невозможности должника исполнить свои обязательства;

Осталось ответить на последний главный вопрос в отношениях кредитора и поручителя, отвечает ли поручитель солидарно с должником или его ответственность субсидиарна?

Солидарная ответственность в качестве общего правила закреплена в Италии³³, Англии³⁴. Это означает, что единственным условием предъявления требования к поручителю является дефолт должника. В данных странах кредитору не требуется предпринимать какие-либо шаги для взыскания с должника и только в случае невозможности его исполнения обращаться к поручителю. Субсидиарная ответственность поручителя в данных странах возможна по соглашению между кредитором и поручителем³⁵.

В тоже время Австрия, Германия, Франция закрепили в качестве общего правила в законодательстве солидарную ответственнность поручителя в предпринимательских отношениях³⁶ и субсидиарную ответственность в непредпринимательских³⁷. Субсидиарная ответственность требует от кредитора предпринять необходимые и разумные шаги для взыскания с кредитора прежде чем у него появится возможность взыскивать с поручителя.

1 Sponsio и fidepromissio представляли дополнительную стипуляцию третьего лица, принимающего на себя ответственность за факт неисполнения обязательства основным должником. Гарантируя объективный факт — поведение третьего лица, sponsor вступал в самостоятельное обязательство, которое в понимании древних римлян не зависело от обеспечиваемого обязательства. Так, ничтожность основного обязательства не влекла за собой ничтожность sponsio. При наступлении невозможности исполнения, sponsor оставался ответственным, хотя основной должник освобождался. См. Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. — М.: Издательская группа Инфра-М, 1996. сc. 341-342

2 Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Johannesburg, 1992. pp. 120-121.

3 Drobnig U. Principles of European Law on Personal Security, European Law Publishers, 2007, Comments, nos. 4-7 on Article 1:102 (далее – PEL on Personal Security)

4 Во Франции – см. general rules on interpretation CC art. 1156 ss.; Simler no. 895

В Германии - Staudinger/Horn § 765 no. 24

В Англии - Blest v. Brown (1862) 4 De G.F. & J. 367 (CFI); Tennant & Co v. Bunten (1859) 21 D 631 (CA)); Smith v. South Wales Switchgear Ltd [1978] 1 AllER 18 (HL);

В США - Southwest Savings Association v. Dunagan, 392 S.W. 2d 296, 297 (Tex. Civ. App. Dallas 1965); FDIC v. Woolard, 889 F.2d 1477, 1480 (5th Cir. 1989)

5 Считается при этом, что интересы поручителя подлежат защите, поскольку они лежат скорее в сфере благотворительности, нежели в сфере коммерческого интереса. Апелляционный суд штата Техас в деле Southwest Savings Association v. Dunagan назвал поручителя “favorite of the law”.

6 PEL on Personal Security, National Notes, nos. 2-4 on Article 2:102

7 Во Франции – ФГК ст. 2301

В Германии - BGB § 765 п. 2

8 BGH 30 March 1995, NJW 1995, 1886; Palandt/Sprau § 765 no. 7; Erman/Herrmann § 765 no. 3

9 CA Paris 17 Feb. 1998, RD banc 1998, 177; Simler no. 210

10 CA Santa Cruz de Tenerife 12 Sept. 1994, AC 1994 no. 1517

11 Cass. 18 July 1997 no.6635, Giur.it.Mass. 1997, 651

12 Гражданский кодекс Нидерландов ст.7:851 п. 2

13 Гарантия в странах общего права является синонимом поручительства. Неакцессорным способом обеспечения в Великобритании и США выступает indemnity.

14 Henkel C., Personal Guarantees and Sureties between Commercial Law and Consumers

in the United States, The American Journal of Comparative Law, vol. 62, 2014, p. 340

15 Restatement of the Law, Third: Suretyship and Guaranty, §16 (“[A] continuing guaranty is sometimes described as a series of offers to become a secondary obligor. . .”).

16 Henkel C., Personal Guarantees and Sureties between Commercial Law and Consumers

in the United States, The American Journal of Comparative Law, vol. 62, 2014, p. 340

17 Применительно к обеспечительным договорам доктрина consideration (каузы сделки) приобретает некоторые особенности. В частности, consideration осуществляется кредитором не в пользу поручителя, а в пользу должника, например, предоставление кредита, отказ от возбуждения дела в течение определённого времени, любое иное преимущество, получаемое должником. Не будет являться хорошим consideration.

18 Beale H., Chitty on contracts, vol.2, Sweet&Maxwell, 1999, para. 44-017.

19 В странах общего права это «co-extensiveness principle»

20 Для Франции - ФГК ст. 2290; для Германии - BGB § 767 п. 1; для Италии – ГК Италии ст. 1941;

для США – Moschi v. Lep Air Services Ltd [1973] A.C. 331

21 Для Германии - BGB §§398, 401; для Италии – ГК Италии ст.1263 п.1;

для Нидерландов – ГК Нидерландов ст. 6:142 и 3:82

22 Cass.com. 26 Oct. 1999, D. 2000, 224, note Ayne`s

23 Cass.civ. 28 Sept. 2004, JCP E 2005, no. 14 p. 619

24 PEL on Personal Security, National Notes, nos. 15 on Article 2:102

25 Beale H., Chitty on contracts, vol.2, Sweet&Maxwell, 1999, para. 44-080.

26 PEL on Personal Security, National Notes, nos. 4 on Article 2:103

27 BGB § 770 п.1

28 Cass.civ. 11May 2005, Bull.civ. 2005 III no.101 p.94

29 Cass.civ. 1 June 1983, D. 1984, 152, note Aubert

30 Bechervaise v. Lewis (1872) LR 7 CP 372 (CFI); Murphy v. Glass (1869) LR 2 PC 408 (PC)

31 BGB § 770 para 2

32 ГК Португалии art. 642 para 1

33 ГК Италии ст. 1944 п.1

34 China and South Seas Bank v. Tan [1990] 1 AC 536 (PC); Moschi v. Lep Air Services Ltd [1973] AC 331 (HL); Ewart v. Latta (1865) 37 Sc Jur 418

35 ГК Италии ст.1944 п.2; Holl v. Hadley (1828) 5 Bing 54

36 PEL on Personal Security, National Notes, nos. 4 on Article 2:105

37 PEL on Personal Security, National Notes, nos. 4 on Article 2:105