62. Естественно - правовая концепция правопонимания

Очень влиятельная теория. Её проявления можно найти в разных культурах. В древней Греции это Платон, Аристотель. У римлян Цицерон. Есть это у римских юристов, но там это фрагментарно. Где и когда мы её обнаруживаем?

Время: эпоха буржуазных революций. 16-17 века. Каталонская революция, Английская революция, Французская, Американская. В это время эта теория развивается до уровня концепции.

Представители: Гуго Гроций- Голландия, Англия- Томас Гоббс, Джон Локк, Франция-Руссо, Америка-Джефферсон.

Влияние::

Имела разное содержание в разное время. Была популярна и в России во время Екатерины 2, Николае 1. Потом изгоняется из образовательных учреждений. В конце 19 века возрождение этой теории. Белгородцев у нас, Штаммлер в Германии. Естественно-правовая теория (ЕПТ далее), создала некий фундамент правового государства на западе. Если брать революционный акты Французской революции, и другие это сплошь да рядом влияние ЕПТ. Её влияние глобально. Почему? Потому что за естественно правовой школой стоит мощь запада.

В нашей стране. У нас была советская конституция. Там была Глава прав и свобод человека, но там была оговорка, что они реализуются в той мере, в которой не противоречат строительству социализма и коммунизма в стране. Это особое понимание прав и свобод человека. В 91 году рухнул марксизм. В 93 году новая конституции, там тоже больше всего проявляется естественно правовая Идеология.

Суть:

Право-это совокупность идеальных норм, присущих человеческому сознанию от рождения и независящих от социально-политической реальности.

Три черты права:

1. Право-это идеальные нормы. Нормы, которые существуют исключительно в сознании человека.

2. Что значит, что она присуща человеку от рождения? Это значит, что норма является неотъемлемым атрибутом для человека. Есть человек, у него есть сознание и у него есть идеальное представление о праве и его правах.

3. Не зависит от внешней политической реальности. Это значит, что представление человека о праве и его правах ни в коей мере не связано с государством. Тут теория корреспондируется с теорией общественного договора(ТОД далее). ТОД гласит, что до государства царил хаос. Люди понимали, что Свобода, равенство, собственность не гарантированы. Они приходят к выводу, что нужно государство и образовывают его с помощью договора. Сама эта схема договорного государства, она указывает на человека и его права-как основу, а государство-это производная функция. ТОД указывает на то, что государство подчинено праву. С точки зрения ЕПТ право с государством никак не связано. Дуализм между правом и государством, причём неравноправный. Право это субстанция, а государство – средство для защиты права. Независимо от страны есть человек и его право. Если государство признает права человека, то хорошо, а если нет, то оно вступает в конфликт с правом, такое государство должно быть ликвидировано, перестроено.

Право:

1. Права человека

2. Правовой идеал, который надо было бы достичь в этом обществе

3. Пределы власти государства.

4. Цель государственной деятельности.

ЕПТ предполагает дуализм права и закона. С одной стороны есть право в том смысле в котором дано определение, а есть право позитивное (правовой обычай, прецедент и т д). Дуализм с точки зрения этой школы всегда есть. Власть обязана проводить позитивное право на основании прав человека.

Как дуализм работал в эпоху буржуазных революции? Феодальное право объявлялось противоестественным правам человека и оно должно быть упразднено.

В чем рациональное зерно этой школы? Насколько это наука или не наука?

Политическое влияние этой школы колоссально, потому что современный миропорядок определяется мощью запада.

Это преимущественно Идеология. Мало что имеет общего с наукой. Она объясняла приход буржуазии к власти в период революций.

Кто развивал эту школу в 19 веке? Это либо идеалисты, либо авторы религиозно-ориентированные. ЕПТ это идеалисты. Материалисты туда не относились, это никак не стыкуется.

Эта школы живучая, потому что нужна современному миру, но она имеет научный компонент. Это элемент прав и свобод человека. Есть такие наивные люди, которые считают, что у человека есть неотчуждаемые права и свободы человека. Это красивая метафора. Это некий образ, который поднимет, одушевляет человека. Идея прав и свобод человека возникает спонтанно у человека. Потому что у человека есть ощущение самоценности. Человек прежде всего любит самого себя. Он понимает, что он песчинка для государственной машины, но он сделает все, чтобы выжить в любых условиях. Идея собственной самоценности рождает ЕПТ. И государству приходится с этим считаться. Например эпоха Рима. Там миллионы рабов, но даже они считают, что это строй справедливый. Но есть определённые правила поведения с ними, с ними тоже считались, Потому что понимали, то никто вечно терпеть не будет. Все понимают, что человек эгоист, вечно на него давить нельзя.

Если какое-то абстрактное общество в своём правосознании приходят к выводу о том, что у них есть право выезда за границу, избирать власть, менять её регулярно, рано или поздно это становится реальностью. Государство конечно может принимать разные законы, но если оно принимает законы, которые вызывают возмущение в массах оно отменит их. Государство это часть общества, оно сильнее общества и не может быть сильнее его. Оно обязано считать с представлением населением о допустимой Свободе.

Недостатки:

1. Права и свободы могут гарантироваться государством, только тогда они обеспечиваются с его стороны.

2. ЕПТ стирает грани между правом и моралью. Для практической юриспруденции это существенный изъян. Как применять право? Юрист должен понимать где право, а где мораль. Эта школа больше философия

63. Основные правовые системы современности.

Правовая система.

Романо-Германская и Англо-Саксонская правовые системы - только их спрашивает на экзамене.

Правовая система - совокупность взаимосвязанных правовых явлений, отражающих правовую организацию общества и характеризующих уровень развития той или иной страны. Это хорошее определение!

Правовое явление – форма проявления жизни права в разных его аспектах.

Еще одно неплохое определение: правовая культура – это конкретно историческая совокупность законодательства, юридической практики и идеологии. Но узковато. Правосознание не влезает, правовые традиции тоже – а они там должны быть.

Элементы правовой системы:

1. Социологический (правосознание, культуру, юридическую практику и технику)

2. Институциональный (система органов гос. власти, которые осуществляют правотворческую, правоприменительную, правоохранительную функции)

3. Нормативный (право, правовые принципы, источники права).

Элементы Правовой Культуры (называет Жуков В.Н.)

1) Право в разных его проявлениях (в форме источников, прежде всего);

2) Гос. органы в лице правотворческих, правоприменительных и правоохранительных органов;

3) Правосознание, правовая культура;

4) Правовые традиции, идеалы, ценности.

Как соотносятся понятия правовая система и политическая система? Каковы отличия?

Напомним, что такое политическая система. Это совокупность политических институтов, политического сознания, политической культуры данного общества (Жуков соглашается с таким определением).

Для чего вообще вводится термин «правовая система»? Ведь это недавний термин. Он появляется в конце 19 – начале 20 века.

Марченко выделяет два аспекта в своем учебнике:

1. Преподавательский аспект - для того чтобы легче было преподавать право разных стран.

2. Сугубо - практический - для того, чтобы унифицировать действующее законодательство и усовершенствовать национальные правовые системы.

Жуков В.Н.: «Дело в том, что элементы вот в этой сфере системно связаны между собой. Система - это совокупность взаимосвязанных элементов. И когда мы используем термин «правовая система» - мы хотим тем самым сказать, что элементы правовой системы связаны между собой, они не существуют хаотично».

И все же: в чем разница между политической системой и правовой системой?

1. Разный элементный состав.

2. Разные сферы регулирования.

Но вернее сказать так: политическая система - это совокупность элементов, которые связаны нитями отношений политики, которые исходят от власти. Ядро политической системы - государственная власть. Когда мы говорим о правовой системе, предполагается, что термин притяжения – право и все элементы крутятся вокруг него. Правовая система - это такая сфера, где мы анализируем право в связи с другими социальными явлениями.

Будут ли работать элементы разных правовых систем в совокупности? Нет, это совершенно бессмысленный конгломерат. Правовая система - это нечто работающее и нечто дающее практический эффект. И если это конгломерат элементов, плохо связанных между собой, то такой конгломерат работать не будет. Наша Конституция - подобие Конституции Франции V Республики. Президентская модель. Работает она у нас? Нет.

Правовая семья - это совокупность национальных правовых систем, которые объединяют общность источников права, правового сознания, самой структуры права и исторического пути развития. Правовая система – это совокупность национальных правовых систем, однородных и сгруппированных по определенным критериям.

Правовые семьи. Классификация Рене Давида:

1. Романо-Германская правовая семья;

2. Англосаксонская правовая семья;

3. Религиозная правовая семья;

4. Социалистическая правовая семья;

5. Традиционная правовая семья (стран Африки);

6. Дальневосточная;

7. Индусская.

Другие классификации немецких ученых:

1. Романская;

2. Германская;

3. Скандинавская;

4. Англо-американская;

5. Социалистическая;

6. Исламская;

7. Индусская;

8. Дальневосточная.

Берем за основу классификацию Рене Давида. Критерии, которые лежат в основе этой классификации:

a. История

b. Источники

c. Идеология

d. Юридическая техника

e. Структура права

f. Традиции права

g. Правовая культура

h. Правопонимание

i. Юридическая техника

j. Идеология

k. Структура права.

Однако классификация, которую дает Рене Давид и другие – она очень пестрая. Что такое Дальневосточная правовая семья? Что лежит в основе? В основу положен географический критерий. А социалистическая? – Идеология. А Романо-германская и Англосаксонская? – Культура. Или мусульманская? – Религия. То есть набор критериев очень разношерстный. Это скорее механический набор описания систем, которые существуют. Общий знаменатель подвести очень сложно. Мы назвали формальные критерии, но та классификация, которая в итоге получается – она очень разношерстная.

Романо-Германская правовая система.

Критерии в основе:

1. История

2. Структура

3. Правопонимание

4. Источники

Какие страны входят в эту систему?

a. Страны Континентальной Европы

b. Россия

c. Африка

d. Латинская Америка

e. страны Востока (в том числе Япония).

Источники права - писаные источники превалируют. Ведущий источник - НПА.

Особенности:

a. деление на частное и публичное право;

b. наличие отраслей права;

c. иерархии источников;

d. развитая Конституция;

e. основана на рецепции Римского Права;

f. наличие органов Конституционного контроля (но это достаточно поздняя вещь);

g. развитая кодификация (первый кодекс - 1804 год).

Как понимается право? В Романо-Германской Правовой системе право понимается как абстрактно изложенная логическая конструкция, записанная в тексте закона (норма права). У англосаксов – это решение суда по конкретному делу, какой-то казус. Разная структура нормы права. Отсюда вытекает специфика источников. В Романо-Германской правовой семье – это НПА. У англосаксов – это решение. Поэтому в Романо-Германской правовой семье нормы парва – они требуют кодификации, поэтому там возникает иерархия. В Англосаксонской это в значительной степени отсутствует.

Отличие по субъектам правотворчества: В Романо-Германской правовой семье - либо законодательный орган, либо орган исполнительной власти. В Англосаксонской правовой семье - это суд!

Роль буржуазных революций в становлении континентальной правовой семьи.

Значение Французской революции для Романо-Германской правовой семьи. В континентальной Европе, прежде всего, во Франции, была реализована идея Парламента, идея Руссо о том, что воля народа – это закон. Для Франции Парламент - это орган, который издает законы, согласно воле народа. Для Англии парламент - это в первую очередь Представительный орган. Английский Парламент – это в большей мере орган, который формирует Правительство, а не издает законы.

Вот вопрос церкви – отделение церкви от государства – этот вопрос решает Французская революция. То есть каноническое право – оно как-то интегрируется в законодательство, оно тоже принципиально меняется. Его значение постепенно сужается, а потом и вовсе исчезает.

Еще один вопрос. Когда возникает частное, когда публичное право и почему? Публичное право возникает в период буржуазных революций, когда появляются Конституционные акты. До этого феодальное право во многом держалось на традициях, на обычаях и на каноническом праве и оно было связано этим правом. Конституция – это акт, который создает само государство и кроит его как хочет.

Разница между публичным и частным правом: (наши мнения)

1. Сфера регулирования;

2. Характер норм;

3. Чьи интересы защищает.

Жуков В.Н. «Публичное право гарантируется самим государством, то есть никем. Государство пишет конституцию, которая выгодна и удобна правящему классу. Потому публичное право ничем не гарантировано. Частное право гарантируется властью. Вот почему публичное право часто называют как бы не совсем правом, а это скорее политические декларации – а потому что гарантий нет. Единственная гарантия конституции - это само население: готово оно выйти на улицу с оружием в руках или нет. Но вот уголовный кодекс – это тоже сфера публичного права. Разве он не гарантируется государством? Гарантируется. Но государство в любой момент это кодекс может изменить. Частное право появляется в связи с рецепцией римского права – это в первую очередь гражданское право, начиная с 13 века».

Романо-Германская правовая семья возникает у варварских народов.

Англо-Саксонская правовая семья.

История. Периоды Рене Давида:

1 период – до 1066 года. Это колонизация германских племен островной территории. Не было общего права. Древние германцы переправляются на этот остров – там римского права нет, рецепции нет. Потому что они там оказались как бы на совершенно новой почве.

2 период - воцаряются европейские династии, которые уже в какой-то мере освоили романскую культуру и пришли со своим более высоким культурным уровнем. Устанавливается новый государственный порядок. Появляется общее право. Общее - потому что распространяется на всю территорию Англии.

3 период - формирование «права справедливости». Как это связано с лорд-канцлером? Формируется параллельная правовая система, идущая уже не от обычая, а от центральной власти, от лорда-канцлера.

4 период - ))) ой, друзья мои, у нас, к сожалению, вышло время…

Мусульманское право

Мусульманское право – одна из самостоятельных правовых систем современности, которая является частью мировой правовой культуры. В настоящее время в мире нет ни одной исламской страны, правовая система которой не испытывала бы влияния норм шариата (определенным исключением является лишь Турция). Вместе с тем ни в одной из указанных стран мусульманское право ныне не является единственной системой действующих правовых норм.

Мусульманское право возникло как часть шариата. Шариат («прямой путь») – это совокупность обращенных к людям обязательных к соблюдению норм и предписаний, установленных Аллахом и переданных им через Пророка Мухаммада. Нормы шариата регулируют вопросы поведения мусульман в повседневной жизни в их отношениях между собой и с властью.

В шариате религиозная идея очень тесно взаимодействует с правовым началом.

Шариат как религиозная система законодательства была создана ранними мусульманскими учеными-правоведами постепенно на основе главных источников ислама – Корана и Сунны. Шариат явился результатом человеческой интерпретации этих текстов и логических построений, сделанных на их основе. Анализ входящих в состав шариата правил поведения позволяет представить его в качестве всеобъемлющей системы социально-нормативного регулирования. Центральная идея шариата заключается в строгом соблюдении установленных Аллахом дозволений и запретов, которые не могут быть нарушены ни властями при принятии законов, ни людьми в их действиях. Анализ положений Корана и Сунны позволяет сделать выводы, что шариат призван служить интересам человека и удовлетворять его мирские потребности.

На дальнейшее развитие мусульманской правовой системы существенное влияние оказали мусульманские правоведы и кадии (судьи). В VIII–X вв. были разработаны единые для всех мусульманских правовых школ общие положения и принципы. Эти нормы-принципы придали мусульманскому праву логическую целостность и стройность, что значительно повысило его регулятивный потенциал. Юридическая доктрина и по настоящее время продолжает оказывать определенное воздействие на правовую систему стран исламского мира.

Новый этап в развитии мусульманского права связан с установлением законодательного процесса. В XIX в. в странах с мусульманской правовой системой активизировался процесс становления законодательства и возросла его роль в нормативном регулировании общественных отношений. В настоящее время в большинстве стран мусульманского мира роль шариата минимизирована.

На современном этапе развития в странах мусульманского мира активно идет процесс заимствования норм других правовых систем, особенно европейской правовой системы. Это связано с тем обстоятельством, что европейская цивилизация и культура оказывают существенное влияние на многие мусульманские страны. С принятием европейской модели национального государства европейская правовая система стала нормой и во внутреннем законодательстве, и в международных отношениях, а в компетенции шариата остались только семейное право и система наследования. В Турции, например, практически уже не действуют нормы мусульманского права, а в некоторых странах (Алжир, Египет, Сирия и др.) мусульманское право сохранилось в отдельных сферах социальных отношений. В странах, где господствуют исламские фундаменталистские позиции (Иран, Пакистан, Афганистан, ЙАР, Ливия, Судан), мусульманское право имеет большее влияние. Нормы мусульманского права регулируют многие вопросы гражданского, семейного, государственного, уголовного и других отраслей права. Здесь наблюдается своеобразный ренессанс мусульманско-правовой культуры, возврат к традиционным исламским ценностям.

Источники мусульманского права. В основу мусульманского права легли:

1) Коран,

2) Сунна Пророка,

3) иджма,

4) кияс.

Основным источником мусульманского права служит Коран (Священное Писание). Коран является для мусульман высшим законом. Коран – последнее по времени Божественное Откровение, ниспосланное Пророку Мухаммаду в VII в. н.э. и адресованное всему человечеству. В Коране каждому человеку, независимо от вероисповедания, даются надежные ориентиры к праведному пути в жизни. Коран – это не только духовная книга, но и нравственно-юридический кодекс, включающий вопросы религиозно-нравственного, гражданского, уголовного и государственного права. Однако нужно отметить, что в Коране нет систематического изложения основных начал права. Здесь различные положения нравственного и юридического характера имеют смешанное выражение.

Вторым источником мусульманского права является Сунна Пророка (сборник хадисов). В случае, когда в Коране нет ответов на те или иные спорные вопросы, обращаются к Сунне (предания о поведении, поступках, образе мыслей и действиях пророка Мухаммеда). Сунна складывалась на протяжении нескольких веков (с VII по IX вв.). Как и Коран, Сунна содержит нормы нравственно-юридического характера. В хадисах прежде всего представлены конкретные казусы, случаи из жизни Мухаммеда. Авторитет преданий непоколебим, но если предание противоречит Корану, то кадий (судья) обязан следовать последнему. Если два предания противоречат друг другу, то нужно следовать тому, которое содержит позднейшее по времени действие или изречение Мухаммада.

Третьим источником мусульманского права является иджма (консенсус) – общее решение авторитетных мусульманских законоведов, составленное для разъяснения и применения Корана и Сунны.

Четвертый источник мусульманского права – кияс (суждение по аналогии). Кияс представляет собой обычное решение по аналогии. В мусульманских странах решение по аналогии приобретает особый смысл и значение, так как оно основано на идее, имеющей абсолютный и неоспоримый характер. Кияс имеет самостоятельное юридическое значение, соответственно и выступает отдельным источником права.

Мусульманское право представляет собой целую систему очень детализированного права. Тесно связанное с религией и с цивилизацией ислама, оно имеет весьма оригинальное строение. Особенность мусульманского права, отличающая его от других правовых систем, заключается в сочетании в нем религиозного и собственно юридического начал, что проявляется в специфике его источников и структуры, механизма действия и правопонимания. Другая черта мусульманского права – это его тесное взаимодействие с местными традициями и обычаями, сочетание в нем детализированных индивидуальных решений с общими принципами.

В мусульманском праве получили закрепление такие естественные права человека, как: право на жизнь, право на свободу вероисповедания, право на собственность, право на создание семьи, право на свободу мысли, право на образование и др. Эти права подчеркивают мирскую направленность природы мусульманского права. Нормы и принципы мусульманского права, регулирующие мирские взаимоотношения людей, являются не только достоянием мусульман, но и вкладом в общемировую правовую культуру.

Большое внимание в мусульманском праве придается обеспечению индивидуальных прав, в частности, праву собственности, которая не может быть отчуждена без правового основания.

Мусульманское право предоставляет человеку достаточно широкую свободу действий, закрепляя принцип: «Дозволено все, если иное не предусмотрено Кораном или Сунной». Демонстрируя заботу об индивидуальном праве, однако, мусульманское право следит за тем, чтобы оно не использовалось в ущерб интересам других и общему благу.

В Коране четко прослеживается идея справедливости, которая должна быть положена в основу межличностных отношений и разрешения споров между индивидами.

Принцип справедливости, в свою очередь, лежит в основе идеи равенства, которая настойчиво и в различной форме проводится в Коране и Сунне. Например, одно из преданий (хадисов) гласит: «Люди равны, как зубья у гребня». Известно, что исламу чужды формальные различия между людьми по социальным или этническим признакам, имущественному положению, что не признает он и сословных делений

Можно говорить о том, что эти общие принципы права, которые рассматриваются мусульманско-правовой доктриной в качестве исходных требований, носят естественно-правовой характер. Естественно-правовая природа этих принципов заключается в том, что они не только выражают правовое начало, но и официально рассматриваются в качестве обязательных требований, обращенных к законодателю.

Для мусульманского права не характерно, как для романо-германской правовой системы, четкое деление на публичное и частное. Однако здесь есть нормы, регулирующие отдельные публично-правовые (конституционный порядок, уголовное право, международные отношения, права человека) и частно-правовые отношения, хотя граница между публичным и частным правом, безусловно, не абсолютна, эти области права пересекаются и взаимодействуют. Например, некоторые вопросы частного права, касающиеся семейных отношений и права наследования, прямо связаны с вопросами конституционного устройства и другими сферами публичного права.

Во многих мусульманских странах, где достигнут экономический и социальный прогресс, наметилась тенденция к перестройке права по западному образцу, особенно в области публичного права. Однако это не означает, что идет процесс отказа от традиционного мусульманского права. Многие мусульманские страны в своем сегодняшнем праве сумели объединить в соответствии с их традицией и культурой различные элементы как традиционные, так и воспринятые из западных стран.