Г. Еллинек. «Общее учение о государстве»

В. Юридические учения о государстве. Государство как правовое понятие

Так как право – существенный элемент государства, то совершенное познание последнего невозможно без изучения его юридической природы. Государство, упорядочиваемое правом, хранитель и двигатель права, необходимо должно занимать определенное место в самом праве – должно существовать правовое понятие государства175.

Хотя субстратом правовых понятий и служат объективные и протекающие в самих субъектах социальные явления, но право всегда должно исходить из реальных фактов, ибо целью права, каков бы ни был его характер, всегда является применение его к реальным фактам. Но реальные факты не суть сами правовые понятия. Последние представляют, напротив, абстракции, выводимые из данных юридических правил и имеющие целью систематизировать всю совокупность этих правил с какой-либо единой точки зрения. Поэтому, как уже упомянуто, через посредство правовых понятий познается всегда не реальное бытие, а лишь нормы, предназначенные к осуществлению их в действиях человека. Правовым понятиям как таковым не соответствует какая бы то ни было реальность вне нас. Вне нас существуют материальные тела, но не существует вещей в юридическом смысле, собственности, владения. Вещи в юридическом смысле возникают лишь путем абстракции из регулируемых правом отношений людей к предметам внешней природы и друг к другу. Понятие собственности и владения выводятся из норм, регулирующих отношения человека к вещам. Собственность и владение, вопреки ходячим представлениям, суть не осязаемые или видимые вещи, а исключительно отношения к такого рода вещам с точки зрения норм, долженствующих определять эти отношения. Поэтому когда мы говорим о правах как объектах, то это лишь сокращенные выражения для обозначения в высшей степени сложного процесса, который, конечно, во избежание заблуждений, всегда следует сознавать, но с которым юристу вовсе нет надобности считаться в каждом отдельном случае, как нет надобности художнику при создании его произведений сводить его краски к колебаниям эфирных волн. Эти правовые понятия не суть, однако, фикции, а покоятся на прочной почве существующего, – мира юридических норм. Фикция является лишь заключенным в узкие пределы вспомогательным средством конструкции, предназначенным к тому, чтобы распространять юридические нормы за пределы их первоначальной цели, смягчать суровость формального права, облегчать доказывание в процессе. Отождествление абстракции и фикции было бы возможно лишь в том случае, если бы фикцией назвать все отвлеченное в противоположность материальному миру, – но тогда вся наука представляла бы не что иное, как сумму фикций.

Юридическое познание государства стремится поэтому не к выяснению его реального существа, а к тому, чтобы сделать государство юридически мыслимым, т. е. найти понятие, в котором без внутренних противоречий мыслимы все юридические особенности государства. Познание реального бытия государства должно быть положено в основу этого понятия, но не должно быть с ним отождествляемо. Противники «фикций» в науке государственного права пытались конструировать то, что они признают реальным бытием государства, в то же время и как юридическое существо его. При ближайшем рассмотрении оказывается, однако, что в эту реалистически-эмпирическую конструкцию государства всегда вводился и такой элемент, который является с их точки зрения юридической «фикцией». Это относится к теориям государства как состояния, равно как к теориям, отождествляющим его с народом или властителем, которые эмпирически не могут выяснить единство состояния, народа, властителя при смене индивидов. Но каждое юридическое понятие прежде всего должно конструировать как

175 Подробное обоснование этого положения см. в гл. XI.

90

Г. Еллинек. «Общее учение о государстве»

единство те юридические факты, которые должны быть им систематизированы, ибо это понятие есть не что иное, как форма синтеза этих фактов. Собственность, закладное право, обязательство суть логические единства, которые могут быть выведены только из данных юридических фактов и из которых, в свою очередь, должны вытекать как логические последствия все создающие их юридические факты. Априорным критерием правильного юридического учения о государстве служит поэтому возможность объяснить с точки зрения этого учения единство государства.

Переходя теперь к рассмотрению отдельных юридических теорий государства, мы можем сделать это, конечно, только с точки зрения нашей современной публицистической науки. Каждая эпоха имеет свои особые правовые понятия, которые, если приложить к ним критерий других эпох, оказываются несостоятельными. Вполне сознавая историческую обусловленность нашего юридического мышления, можно, однако, для определенной эпохи признать соответственным только один какой-либо вид юридической конструкции явления. Кроме того, едва ли производителен труд не только констатировать исчезнувшие юридические представления, но и подвергать их подробному догматическому исследованию на основе всей системы права, из которой они возникли.

Возможна троякого рода юридическая конструкция государства. Государство есть либо объект права, либо правоотношение, либо субъект права.

1. Последовательно провести конструкции государства как объекта – невозможно. Ибо всякий объект права предполагает субъекта. А этим субъектом могут быть лишь руководящие государством люди. Учение о государстве как объекте создается, следовательно, таким образом, что государство разрывается и самому государству противополагается один из его существенных элементов. Последовательно это учение не может быть развито уже по одному тому, что оно несовместимо с признанием государством подданных субъекта-ми права. Если народ и вместе с тем каждый член его служат для государства только объектом, то он не может быть для него субъектом. Так может быть конструируема составляющая собственность господина толпа рабов, но не общежитие. Были эпохи, когда люди верили в возможность такого рода конструкции государства, – патримониальное учение о государстве делало это вплоть до нашего столетия. Но даже наиболее приближающееся к господству над вещью государственное господство никогда не могло совершенно подавить представление о характере государства как общежития, так как повсюду существовал правопорядок, связывавший господствующих и подвластных, а таковой несовместим с идеей государства-объекта. Как объект конструирует государство теория, отождествляющая государство с властителем, в формулировке Seydel’я176, который стремится объяснить как реальное, так и юридическое существо государства. Возникновение права эта теория выводит из фактического господства, не объясняя при этом, каким образом объективный факт может непосредственно из себя самого породить духовную силу, каковой является право. Сюда относится также – неразвитое, впрочем, – учение о государстве как учреждении (Anstalt)177, так как в учреждении, имеющем о нем попечение, воля исходит не от него самого, а учреждение является, напротив, объектом навязанной ему извне воли178.

176Grundzüge einer allg. Staatslehre, стр. 4, Bayer. Staatsrecht I, стр. 352.

177Rotteck н. c. II, стр. 56, признает государство одновременно учреждением и обществом. Точно так же Stahl II2, стр. 140, конструирует государство как учреждение и общежитие; далее, H. A. Zachariae, I, стр. 43, конструирует государство как этическую личность, состояние, правоотношение между целым и его членами и, сверх того, еще как этическое учреждение. Но ни один из этих авторов не поясняет, что́ следует понимать под учреждением; доGierke, выяснившего, хотя далеко не окончательно, понятие учреждения, оно вообще принадлежало к самым запутанным во всей юриспруденции. Но и теперь еще весьма известные юристы обходят молчанием вопрос о том, что они разумеют под учреждениями. Сюда относится, напр., Dernburg, который говорит об учреждениях (Pandekten I, 4 изд. 1894, § 62), не делая ни малейшей попытки определить это понятие, и даже у Regelsberger’a I, стр. 291 слл., существенно примыкающего в Gierke, отсутствует вполне ясное определение учреждения. – Gierke, Deutsches Privatrecht I, стр. 474 слл., говорит, что корни германского территориального государства следует искать в понятии учреждения, раньше (Genossenschaftsrecht II, стр. 861) он даже вообще называет суверенное территориальное государство учреждением-личностью (Anstaltsperson), не развивая, однако, этой идеи подробно. Какого рода права и

91

Г. Еллинек. «Общее учение о государстве»

2.Конструкция государства как правоотношения на первый взгляд представляется правильной. Мы видим в государстве господствующих и подвластных, и их взаимными отношениями исчерпывается, по-видимому, все то, что мы называем государством. Некоторые из противников юридических фикций полагают, что в этом фактическом состоянии, лежащем в основе распространенных представлений о государстве, они нашли юридически правильное понятие государства. Но все эти учения не в состоянии объяснить единство государства, – неизменное, несмотря на смену лиц. Сюда приложимо все то, что подробнее было изложено уже выше. Если конструировать государство как отношение властвования179, то признание единства и вечности этого отношения означает уже уклонение от эмпирического базиса. Государство являет не одно, а бесчисленные отношения властвования. Сколько подвластных, столько же отношений властвования. Всякий новый властитель является новым данным пропорции. Всякая перемена формы властвования должна была бы разрушить государство и заменить его новым. То же возражение относится и к попыткам разложить все юридические отношения государства на индивидуальные отношения государственных органов между собой и к отдельным индивидам180. Ни одна из этих теорий не может объяснить, откуда возникает руководящая государством воля, каким образом государство означает юридически не ряд одновременных и следующих друг за другом действий, не находящихся ни в какой связи, а является в юридическом смысле действующим единством. Этого явления рассматриваемые учения либо вовсе не могут объяснить с их точки зрения, или они вынуждены, вопреки их собственным намерениям, прибегать к фикциям, которые, однако, никогда не могут дать конечного объяснения юридических фактов. Признать единую волю государства юридической фикцией – значит сознаться

внеумении юридически ее постигнуть.

3.Возможна, таким образом, еще только третья юридическая конструкция государства

– конструкция государства как правового субъекта181.

обязанности имеют принадлежащие к государствам-учреждениям (Anstaltsstaaten) по сравнению с членами государств-орга- низмов (Körperschaftsstaaten), как вообще следует мыслить принадлежность к государству-учреждению, – все это вопросы, еще совершенно не выясненные. При современном состоянии наших знаний можно, вместе с Gierke, находить в государстве или его частях отдельные элементы учреждения, но не подводить все государство под категорию учреждения.

178Rehm, который признает за суверенным государством исключительно характер органический, различает еще, кроме того, по отношению к государствам несуверенным государства-объекты и государства-учреждения (Staatslehre, стр. 161 слл.). Но возражения против юридической конструкции, положенной в основу такого понимания государства, направлены, с точки зрения наших современных правовых понятий, против всякой попытки подводить государство под категории, которые, как, например, государство-объект, противоречат выводам современной науки, или же, как, напр., государство-учреждение, не ясны и не продуманы до конца. Если приложить к этим государствам-объектам и учреждениям определение государства Rehm’а (стр. 38), то они представляют нечто отличное от государства; родовое же понятие, которое заключало бы в себе его три вида государств, он не в состоянии указать. Судя по при веденным им примерам, государства, не имеющие органического характера (находящиеся под протекторатом, Эльзас-Лотарингия и т. д.), в действительности суть не государства.

179Сюда относится упомянутая выше теория состояния или отношения с ее юридической стороны.

180Ср. Bierling, Zur Kritik der juristichen Grundbegriffe II, стр. 215 слл.; Juristischen Principienlehre I, 1894, стр. 309 слл., II, 1898, стр. 345 слл., и Haenel, Staatsr. I, стр. 96 слл., которые рассматривают государство как коллективное отношение, конструируемое, впрочем, каждым из них в различной форме. Br. Schmidt, н. с. стр. 94 слл., также пытается разложить публичное право на правоотношения между индивидами. Теряющееся таким образом правовое единство государства последователи этого учения ищут либо в социальном субстрате государства (корпоративный союз Haenel’я, волевой организм Schmidt’a), смешивая таким образом социальное и юридическое существо государства, что затемняет, а не разрешает проблему, либо же, как это делаете Bierling, Jur. Principienlehre I, стр. 311 прим., отказываются от детального исследования понятия государства и даже самое искание определения государства признают тщетным. Это отрицательное отношение Bierling'a к основному вопросу учения о государстве я считаю не чем иным, как следствием, быть может, не вполне сознаваемой им невозможности достигнуть при его точке зрения ясного понимания основных государственных проблем.

181В настоящее время она является господствующей. Созданная естественным правом – Гроцием и, в особенности, Гоббсом – она была выставлена, в противовес туманной спекуляции, как непреложный исходный пункт юридического познания государства сперва Albrecht’ом, н. с. стр. 1491, и затем Gerber’ом, во втором издании его Grundsätze des deutschen Staatsrechts, стр. 219 слл. К ней примыкают все те, кто, будучи свободен от старого заблуждения persona ficta, не считает возможным найти другой субстрат юридического понятия государства. О развитии теории личности см. превосходные указания Bernatzik’a, н. с. стр. 185 слл.

92

Г. Еллинек. «Общее учение о государстве»

Понятие правового субъекта есть понятие чисто юридическое и означает поэтому не присущее человеку реальное качество, а является по своему существу, как и все правовые понятия, отношением. Человек есть субъект права – это значит, что он находится в определенных, нормированных или признанных правом отношениях к правопорядку. Субъект в юридическом смысле есть поэтому не существо или субстанция, а данная извне, созданная волею правопорядка способность. Правоспособность, правда, всегда предполагает человека, так как всякое право есть отношение между людьми. Отнюдь не представляется, однако, требованием логики, чтобы это качество приписывалось только отдельному индивиду, а признание субъектом совокупности людей, коллективного целого – относилось бы к области фикций. Юридическое познание должно здесь, напротив, быть связано с результатами познания государства как реального явления. Если государство есть союз, представляющий коллективное единство, если это единство – не фикция, а необходимая для нашего сознания форма синтеза, которая, как и другие явления нашего сознания, должна быть положена в основу социальных институтов, то такие коллективные единства не менее способны быть субъектами права, чем человеческие индивиды. Квалификация коллективного единства как субъекта права не представляет поэтому создания фиктивной, не существующей субстанции, которая признавалась бы сущностью, предшествующей правопорядку. Все единства, квалифицируемые правом как субъекты, представляются, напротив, одинаково реальными. Наивному мышлению кажется само собою разумеющимся, что человеческий индивид есть субстанциальное, всегда тождественное с самим собою единство. В действительности, однако, человек во все продолжение его жизни – начиная с детства и кончая старостью – находится в состоянии постоянного физического и психического изменения. Человеческий индивид представляет, при объективном научном наблюдении его, непрерывный ряд последовательных внутренних и внешних состояний. Эти состояния объединяются, при посредстве нашего синтеза, в единое целое – в индивида; однако мы не можем утверждать, чтобы это единство было также реально, т. е. существовало вне нас. Ибо постулировать служащее субстратом меняющихся процессов «я», носителя психических изменений и состояний, как реальную сущность – значит перейти уже в область метафизических, не могущих быть научно обоснованными идей. В доказательство этой реальности нельзя ссылаться также на единство сознания, связующее друг с другом все события внутренней жизни индивида, как на постоянный элемент в сменяющих друг друга душевных состояниях его, так как это единство не всегда существует. О том, что пережито в детстве, индивид знает только из отрывочных воспоминаний и заключений по аналогии. Значительная часть пережитого человеком исчезает из его памяти и с тем вместе из его сознания вообще. Современная психология сознает поэтому, что, говоря о душе, она применяет лишь необходимую для субъективного синтеза психических актов категорию субстанции, отнюдь не приписывая этому синтезу объективного бытия. Что физически индивид, как всякий организм, постоянно изменяется, что он представляет совокупность непрерывно меняющихся клеточных образований, – не требует подробных доказательств. Для естествоиспытателя индивид также есть коллективное единство, и для него также это единство является лишь формой синтеза всей совокупности соматических явлений жизни человека. Индивид и с физиологической, и с психологической точек зрения представляется телеологическим и, стало быть, субъективным единством, единством для нашего сознания, объективное значение которого не познаваемо, так как не познаваемы объективные цели. Конструировать государство как правовой субъект представляется, таким образом, не менее правильным, чем рассматривать человека как субъекта права. Только с точки зрения этого учения может быть юридически выяснено единство государства, его организации и порождаемой ею воли.

Более подробное обоснование этой юридической конструкции государства, решение проблемы бытия государственного права, будет дано нами в другом месте.

93