56. Пробелы в праве: понятие, способы восполнения

Пробелы в праве — отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Лазарев выделяет реальные и мнимые пробелы в праве.

Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия законодателя именуют квалифицированным молчанием.

Подлинные пробелы свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы. Пробелы возникают по трем главным причинам: законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации; вследствие недостатков юридической техники; объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных отношений.

Способы восполнения:

Дробышевский С.А. «Способы восполнения пробелов в праве»: Еще в XVIII веке во многих европейских уголовных правовых нормативных актах была установлена обязанность судебных учреждений восполнять юридические лакуны путем аналогии права и аналогии закона.

Аналогия закона предполагает, что суд, конструируя правовосполнительное предписание, должен взять за образец вполне определенную юридическую норму, которая регулирует вопрос, связанный с рассматриваемым судом.

Р.Иеринг считал, что данный прием заключает себе дальнейшее образование самого права» и его применение чаще всего возможно, когда «во время обнародования закона были известны только определенные, отдельные, виды рода и только впоследствие стали входить в употребление другие».

При аналогии права речь идет о создании незаконного предписания, когда оно юридически обосновывается в качестве воплощения одного или нескольких правовых принципов.

Некоторые ученые также относят судебную практику к самостоятельному инструменту восполнения правовых пробелов. Однако, существует мнение, что судебная практика не может является самостоятельны инструментом восполнения правовых лакун, независимым от применения принципов аналогии права или аналогии закона, т.е. возрастает риск возникновения произвола судей и невозможности осуществления правосудия.

В законодательстве Швейцарии согласно ст.1 Гражданского Уложения 1907 г. суверенная власть прикатывает суду при наличии юридической лакуны принять постановления согласно правилам, которые трибунал установил бы, будучи законодателем.

В теории выработан ряд требований, которые должны учитываться при использовании аналогии закона и права:

1) отношения, не урегулированные правом, должны находится в сфере правового регулирования;

2) применение права по аналогии возможно лишь в тех отраслях, где это не запрещено;

3) правоприменительная деятельность не должна противоречить принципам и общему смыслу права;

4) решение дел по аналогии закона и аналогии права не должно ущемлять интересов граждан, общества, общественных объединений;

5) решение дел по аналогии должно основываться на учете других, близких по смыслу норм, институтов и отраслей, а также существующей юридической практики

6) при решении дела по аналогии закона сходство фактических обстоятельств, предусмотренных правом, должно быть установлено в существенных признаках.

Особо следует отметить, что применение права по аналогии недопустимо в сфере уголовного законодательства. Так, Ст.3 УК РФ содержит запрет на применение уголовного закона по аналогии