учебный год 2023 / Кабрияк, кодификации 2007

Феномен кодификации

«Национальные кодификации должны стать отправной точкой на пути формирования общего законодательства, как когда-то запись кутюмов стала отправной точкой образования общефранцузского обычного права»1. В наши дни, облегчая распространение национальных правовых норм, кодификация попрежнему служит хорошим противоядием против правового шовинизма, поскольку в какой-то мере позволяет преодолевать государственные границы. Так, председатель Брэбан* настаивает в этом смысле на пользе французской «непрерывной кодификации права», создающей, по его мнению, благоприятные условия для международных контактов в эпоху глобализации2.

Помимо идеи национализма, кодификация также нередко связана с идеей модернизма. В литературе подчеркивалось: «Кодификация неотделима от модернизма. Связь между кодификацией и модернизацией** столь прочна, что не будет большим преувеличением назвать эти понятия синонимами, поскольку они взаимозаменяемы»3. Модернистская идея пронизывает любую кодификацию в силу неизбежно присущего последней эффекта разрыва4, что особенно четко видно в случаях, когда речь идет о кодификациях, реформирующих право по существу, таких, например, как французский Гражданский кодекс или Германское гражданское уложение (BGB). Но бывают ситуации, в которых установление современного правового порядка или, по крайней мере, попытка его установления становится основной целью проведения кодификации. Последняя тогда часто просто-напросто сводится к заимствованию положений кодексов неких стран, взятых за образец, к подражанию им, а это не всегда сопряжено с успехом — разработанные подобным образом кодексы иногда не приживаются на новой почве5.

получившей широкий резонанс и недавно переизданной легендарной книги «Правительство судей» (1921), название которой, отделившись от имени автора, стало во Франции неким «летучим выражением», обозначающим порой чрезмерную власть судей (в том числе политическую) в современном западном обществе. — Примеч. пер.

1La fonction du droit civil comparé, Introduction aux études de droit comparé,

Paris, 1903, p. 921.

*См. О нем и его должности наше примечание выше. — Примеч. пер.

2G. Braibant, La codification, Hommage à Lucien Mehl, La Documentation française, 1999, p. 65.

**См. выше наше примечание по поводу понятия модернизма. - Примеч.

пер.

3См.: R. Degni-Segui, Encyclopédie..., art. cité, p. 459.

4См. о нем выше.

5Ниже специально анализируется вопрос о «пересадке» кодексов.

272

Цели кодификации

После осуществления в XVIII и XIX вв. кодификации в политически и экономически развитых европейских государствах колониальные державы, как мы помним, во имя торжества прогресса и модернизма вознамерились навязать свои кодексы колонизированным народам. Но это лишь одна сторона медали, поскольку, с другой стороны, европейские кодификации и без колониальных держав выглядели искуситель-ными моделями (прямая дорога к тем же «прогрессу и модернизму») для самих государств, только-только обретших независимость или находившихся на иных этапах развития, хотя, строго говоря, так называемая модернизация, осуществляемая с помощью кодекса, есть часто не более чем желание пустить пыль в глаза. Как верно подметил один автор, «в конечном итоге кодификация является прекрасным успокоительным средством, позволяющим тешить себя иллюзиями, что, дескать, существует развитое право, способное решить все проблемы недоразвитости как в правовом, так и в экономическом и политическом аспектах»1.

Скажем, для Ататюрка, стоявшего у истоков обширной программы кодификации в 1920-х годах в Турции, «выбрать Европу означало выбрать просвещение и модернизм»2. Впрочем, даже сегодня концепция модернизма все еще остается в Турции актуальной для сторонников этих кодификаций3.

Другой иллюстрацией являются многочисленные африканские страны, решившие после обретения независимости упрочить новый государственный строй принятием какого-нибудь кодекса, разработанного по западной модели, причем нередко под влиянием законодательства бывшей метрополии. «Основным политическим мотивом»4 такого рода кодификации являлась именно модернизация. Конкретных примеров можно привести в избытке. Так, допустим, разработанный Рене Давидом на базе западных законодательств эфиопский Гражданский кодекс задумывался им как политический инструмент, призванный помочь развитию и модернизации страны5. Об этом же, кстати, говорил сам император Хайле Селассие*6. Сене-

1R. Degni-Segui, Encyclopédie..., art. cité, p. 460.

2J. Lafon, L'Empire ottoman et les codes occidentaux // Droits, № 26, 1997, p. 53.

3См.: R. Poroy, L'avenir du droit: optimisme malgré tout // Mélanges F. Terré,

PUF, Dalloz, Juris-Classeur, 1999, p. 834.

4R. Degni-Segui, Encyclopédie..., art. cité, p. 458.

5R. David, La réforme du Code civil dans les Ettats africains // Annales africaines, 1962, p. I60 ets.

*Хайле Селассие I (1892-1975) - император Эфиопии в 1930-1974 гг., свергнутый в результате военного переворота. — Примеч. пер.

6«Мы приняли Гражданский кодекс в историческую эпоху, когда достигнутый Эфиопией прогресс потребовал модернизации правовых норм социальной организации Нашей Империи, чтобы мы смогли адаптироваться к новым условиям современ-

273

Феномен кодификации

гальский кодекс гражданских и торговых обязательств 1963 и 1966 гг., взявший на вооружение французскую модель, также был принят с целью «выйти из лабиринта отсталости»1.

За пределами африканского континента Гражданский кодекс Гаити 1825 г., очень сильно напоминающий французский аналог, равным образом отразил стремление к созданию современного законодательства и отказу от старого права2.

Те же проблемы волновали законодателя в арабских странах, где волна кодификаций нахлынула с 1950-х годов. Здесь, конечно, надо учитывать фактор воздействия ислама, несколько сгладивший модернистские устремления, однако арабские кодексы, по крайней мере в том, что касается обязательственного права, все равно испытали сильное влияние западного законодательства, символизировавшего эффективность правового модернизма.

Образ западного кодекса, несущего на себе печать модернизма и эффективности, до сих пор не дает покоя многим законодателям бывших колоний, относящихся ныне к развивающимся странам3.

В то же время следует учитывать, что в некоторых случаях связанная с кодификацией модернизация представляла собой необходимую меру для освобождения от иностранного диктата.

Так, например, начавшаяся во второй половине XIX в. в Японии эра Мэйдзи характеризовалась открытостью страны и модернизацией. Одним из инструментов этой политики стала кодификация, о чем свидетельствуют быстрые переводы европейских кодексов, а затем не менее быстрая разработка под их влиянием кодексов собственных. Думается, что целью модернизации права не в последнюю очередь было, помимо прочего, желание вернуться к «неравным» торговым договорам, навязанным Японии в 1858 г. западными державами4.

ного мира» (см. предисловие Рене Давида к изданию на французском языке эфиопского Гражданского кодекса, LGDJ, 1962, с. 11).

1 Е. Le Roy, Le Code civil au Sénégal ou le vertige d'Icare // La réception des systèmes juridiques: implantation et destin, Bruylant, 1994, p. 311.

2A. Cabanis, M.-L. Martin, Un exemple de créolisation juridique modulée: le Code civil haïtien de 1825 et le Code Napoléon // Revue internationale de droit comparé, 1996, p. 442.

3См.: Р. Bézard, Le droit français est-il encore exportable? // Propos impertinents de droit des affaires, Mélanges С Gavalda, Dalloz, 2001, p. 46: «Не перестает удивлять тот факт, что многие народы с самыми разнообразными культурными традициями упрямо пытались разрабатывать национальные кодексы, копируя наполеоновскую схему кодификации с таким усердием, как будто она представляет собой непременное условие формирования уважаемого и эффективного права. Но самое странное, что они делают это до сих пор».

4Е. Schaeffer, De l'importation de codes à la fin du XIX siècle et au début du XX siècle et de leur réception // Revue juridique et politique Indépendance et coopération, 1986, p. 265. См.

274

Цели кодификации

В то же самое время в Сиаме* ограничение экономических и юридических привилегий, предоставлявшихся иностранцам, происходило путем модернизации права, в основе которой лежали разработанные по западной модели кодексы. Решение о модернизации принял в конце XIX столетия король Рама, в результате чего состоялось принятие Уголовного кодекса, Гражданского процессуального кодекса (1908 г.) и несколько позже — Гражданского кодекса (1925 г.)1.

Открытие Китаем с 1842 г. своих границ для внешней торговли и последовавший за этим рост числа иностранных концессий также потребовали модернизации правовой системы. Как следствие, еще до Революции** к работе приступили комиссии по кодификации, начавшие разработку, в частности, проектов кодификаций гражданского права, уголовного права, торгового права2.

Какова бы ни была пронизывающая кодекс идеология, ее связь с кодексом, которой кодификатор и добивался, нередко умело подчеркивается и тщательно оберегается.

Для того чтобы показать идеологические корни кодекса, кодификатор прежде всего может обратиться к символам. Проект Гражданского кодекса Камбасереса 1793 г., задуманный в качестве резкой реакции сторонников единства Республики на федералистские потуги жирондистов, был представлен накануне праздника 10 августа — Дня единства и неделимости Республики. Похожая ситуация имела место с Германским гражданским уложением (BGB), которое должно было стать олицетворением современного законодательства, противопоставляемого считавшемуся устаревшим французскому Гражданскому кодексу. Принятое в 1896 г. BGB по прямому настоянию кайзера вступило в силу только с 1 января 1900 г.: крайне символичная дата призвана была подчеркнуть в модернистском духе идею современного кодекса, обращенного в сторону зарождавшегося XX столетия3. Французский Уголовный кодекс 1994 г. отражает попытку

также: J. Robert, Rapport introduclif à l'Asie Ц Circulation du modèle juridique français, op. cit., p. 515.

*Сиам — официальное название Таиланда до 1939 г. и в 1945—1948 гг. — Примеч.

пер.

1 Е. Schaeffer, De l'importation..., art. cité, p. 269.

**Имеется в виду свержение в 1911 г. Цинской династии и образование Китайской

республики. - Примеч. пер.

2Е. Schaeffer, De l'importation..., art. cité, p. 268.

3Некоторые авторы до сих пор иногда подтрунивают над кайзером, утверждая, что он ошибочно выбрал эту дату, поскольку искренне считал ее первым днем XX в.,

275

Феномен кодификации

законодательного воплощения идеологии прав человека, поэтому понятными становятся просьбы Президента Республики Франсуа Миттерана ускорить его принятие; в значительной мере они объясняются исключительно желанием совместить эту дату с празднованием двухсотлетия Французской революции, чтобы нагляднее продемонстрировать идеологический подтекст1. В подчас доходящих до крайности поисках такого подтекста иногда даже делается более общий вывод о том, что ярко-красная обложка большинства современных коммерческих изданий кодексов* объясняется тем, что «это цвет власти в эпоху Античности, до сих пор остающийся знаком престижа»2. Впрочем, тогда уж следует, наверное, добавить, что если основной конкурент имеет синюю обложку**, то, быть может, в связи с тем, что начиная с XII в. этот цвет также символизирует власть, он, в частности, использовался королями Франции...3

Кодификатор подчас вынужден также прибегать к декларациям о намерениях в тех случаях, когда без них сложно уловить весьма туманную связь между самим кодексом и идеалами, которым он, по некоторым заявлениям, служит. Так, принятый в 1993 г. французский Кодекс законов о защите прав потребителей, по словам отдельных парламентариев4, призван, ни много ни мало, проводить в жизнь идеалы свободы и прогресса. Возникает впечатление, что «сплошной пафос данного заявления должен придать ему больше убедительности, как бы наполняя символической ценностью кодекс, одно только содержание которого, казалось бы, побуждает к скромности и умеренности в оценках»5.

Отождествление кодекса с определенными идеологическими установками, определившими его принятие, может впоследствии кодексу

наступившего на самом деле только год спустя. Впрочем, для других речь идет всего лишь о легенде (см.: P. Arminjon, В. Nolde, M. Wolff, Traité de droit comparé, op. cit., t. 2, №

471).

1P. Poncela, P. Lascoumes, Réformer le Code pénal, op. cit., p. 204.

*Красный — традиционный цвет обложки кодексов, публикуемых издательством Dalloz (см. также наше примечание выше). — Примеч. пер.

2N. Rouland, Anthropologie juridique, op. cit., p. 67.

**Синий — традиционный цвет обложки кодексов, публикуемых издательством Litec

—давним конкурентом издательства Dalloz. — Примеч. пер.

3См., например, книгу М. Пастуро «Синий: история цвета» (M. Pastoureau, Bleu, Histoire d'une couleure, Seuil, 2000).

4См. выступление Ж.-П. Шари от имени Комиссии по производству и торговле по поводу принятого Сенатом проекта Закона, содержащего Кодеке законов о защите прав потребителей (Doc. Ass. Nat., 1992/93, № 318, p. 5).

5D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation // Recueil DallozSirey, 1994, p. 291.

276

Цели кодификации

повредить в случаях, когда соответствующая идеология начинает вызывать сильные протесты или для нее наступает период упадка.

Иногда на помощь в такой ситуации вновь призываются литература или изобразительное искусство, дабы нанести по кодексу решающий удар, хотя истинной мишенью здесь является выраженная в кодексе идеология. Так, поэт Иоганн Петер Гебель* сравнивал Каролину — Уголовное уложение Карла V (Quint) — с сидящей за прялкой и с остервенением втыкающей иголки старухой: явная реминисценция злых колдуний из сказок, которые своим абсолютистским и репрессивным мировоззрением, почерпнутым из пропахшего нафталином прошлого, мешают либеральным реформам1.

Есть немало примеров, показывающих, как оппозиция идеологии превращалась в оппозицию кодексу, воспринимавшемуся в качестве символа идеологии.

Кодекс Мишеля де Марильяка 1629 г. выражал идеологию королевского абсолютизма, тогда еще находившегося в полном расцвете, в силу чего оппозиция абсолютизму сконцентрировалась именно на Кодексе, что объясняет его провал: Кодекс Мишо, как его окрестили**, был сначала высмеян, а затем в пух и прах разбит теми, кто не разделял проводимые им идеи2.

Приведем другой пример. Неприязнь к Гражданскому кодексу, проявлявшаяся во Франции и в Европе после краха Империи3, как представляется, была связана не только с личностью самого Императора-завоевателя, но в равной мере и с теми идеалами, символом которых Кодекс являлся. Хотя наполеоновской пропаганде в определенной степени удалось достаточно искусно деполитизировать эту кодификацию, дабы облегчить ее выживание, идеологическое неприятие все равно имело место. В результате Гражданский кодекс 1804 г. подвергали резкой критике как склонные к ностальгии адепты Старого режима, так и непримиримые сторонники Революции4.

*И.П. Гебель (1760-1826) - выдающийся немецкий поэт, один из самых ярких представителей немецкой сатирической поэзии, пронизанной народным крестьянским юмором (его творчество получило высокую оценку со стороны И.-В. Гете). -Примеч. пер.

1J. Carbonnier, v. Codification // Dictionnaire de philosophie politique / sous la dir. de P. Raynaud et S. Riais, PUF, 1996.

**О смысле выражения «Кодекс Мишо» см. наше примечание выше; см. также об этом Кодексе наше примечание ниже. — Примеч. пер.

2См.: L. Bely, v. Code Michau // Dictionnaire de l'Ancien Régime, PUF, 1996.

3См. об этой неприязни в предыдущем параграфе.

4Подробнее см. соответствующий обзор критики в работе: J.-L. Haipérin, Le Code civil, op. cit.

277

Феномен кодификации

Еще в 1801 г. почву для критики готовил Монтлозье* в своих

«Замечаниях на проект Гражданского кодекса». Несколько позже на Кодекс яростно обрушился Бальзак, входивший в то время в состав художественного салона издателя Рэссона: писатель разоблачал индивидуализм Гражданского кодекса в

«Деревенском кюре», наследственное право — в «Кузене Понсе»,

а, скажем, семейно-правовые институты — в «Брачном договоре»1. Атаки на Гражданский кодекс не прекратились и во времена Второй империи Наполеона III. Скажем, Фредерик Ле Плэ** в своих работах «Социальная реаюрма во Франции», «Организация труда» и «Организация семьи», вышедших соответственно в 1864, 1870 и 1871 гг., упрекал Гражданский кодекс за то, что его наследственно-правовые институты приводят к дроблению наследуемого имущества и, следовательно, к ослаблению семьи. Эрнест Ренан*** и чуть позже журналист Кокий — автор вышедшей в 1894 г. книги

«Франция и Кодекс Наполеона» — добавили очередную порцию сожалений по поводу утраты святых обычаев, уничтоженных материалистическим и деструктивным Кодексом. Со своей стороны не отставали и либералы во главе с Токвилем, бичевавшие авторитарный характер Гражданского кодекса. Завзятые республиканцы обрушивались на его консерватизм, а юрист Эмиль Акколя, также не питавший к Кодексу особых симпатий2, выразил свою неприязнь публикацией в 1866 г. книги с красноречивым заглавием — «Необходимость пересмотра всех наших кодексов и, в частности, Кодекса Наполеона»****.

Социалистическую критику этого буржуазного и ин-

* Франсуа-Доминик, граф Де Монтлозье (1755—1838) — французский писатель и политический деятель, монархист, автор «Истории французской монархии». — Примеч.

пер.

1См.: J. Maury, Le droit patrimonial de la famille dans le roman français du XIX siècle //

Mélanges M. Cabrillac, Litec, 2000, p. 785.

** Ф. Ле Плэ (1806—1882) — известный французский экономист и инженер; выступая за сильную власть на предприятии, в Церкви и в государстве, оказал значительное влияние на становление концепции «патернализма». — Примеч. пер.

*** Э. Ренан (1823—1892) — выдающийся французский писатель и историк; автор

«Истории происхождения христианства» (1863-1883 гг., 8 томов); особенно известен его первый том «Жизнь Иисуса», неоднократно публиковавшийся отдельным изданием на русском языке. — Примеч. пер.

2По его словам, Гражданский кодекс — это не более чем «огромный могильник, куда посредственным умам удалось лишь свалить все отходы двадцативековой истории и где рука Первого консула возникала только тогда, когда требовалось помешать воплощению идеи справедливости» (цит. по: A. Tissier, Le Code civil et les classes ouvrières // Livre du centenaire, t. 1, op. cit., p. 83; см. также показательные высказывания других цитируемых здесь авторов).

****Э. Акколя — французский юрист и политический деятель, воинствующий республиканец во времена Второй империи Наполеона III, настаивавший в цитируемом

278

Цели кодификации

дивидуалистического Кодекса, в свою очередь доносившуюся уже из другого лагеря, обобщил в своей выпущенной в 1904 г.

работе «Гражданский кодекс и новое право» Максим Леруа*.

Нечто подобное в интересующем нас аспекте происходит сейчас в Турции, где, как мы отмечали, в 1920-е годы появились кодексы, призванные стать символом модернизма и светской власти. Именно этим объясняются нынешние яростные нападки на них турецких исламистов, выступающих за возврат к религиозным ценностям, с которыми кодификации 1920-х годов, разумеется, несовместимы1.

Еще один пример: сопровождавшие колонизацию попытки модернизировать иные цивилизации были тесно связаны с насаждением метрополиями своих кодексов, что стало причиной резкого отторжения этих кодексов бывшими колониями после обретения ими независимости. Здесь ничего не изменило даже то, что порожденное колонизацией сплетение отношений в духе любви-ненависти привело многие ставшие независимыми страны к копированию ранее отвергнутых кодексов прежних метрополий2. Впрочем, подобное противоречие порой объясняется очень просто. Сначала освобождение от колонизации вызывает отторжение кодекса метрополии, а затем он заимствуется постепенно, мало-помалу, по мере угасания воспоминаний о борьбе за независимость. Так, население Гаити, невзирая на добытую в 1804 г. независимость, продолжало жить в страхе перед французским вторжением, и если Гражданский кодекс Гаити 1825 г. был разработан по французскому образцу, то не потому, что речь шла о возврате к прошлому, а главным образом потому, что «имита-

Р. Кабрияком сочинении на необходимости пересмотра всех пяти наполеоновских кодексов «под углом зрения демократической идеи». Известен также как автор

«Философского и критического комментария к Кодексу Наполеона» в 4 томах (1874— 1875 гг.). Хотя имя Э. Акколя не принято упоминать в связи со Школой экзегезы, он, по мнению некоторых современных исследователей, является полноправным представителем французской правовой доктрины XIX в., а его творчество лишь доказывает, что Школа экзегезы никогда не существовала в том виде, в каком ее часто изображали юристы XX столетия. На самом деле здесь имела место самая широкая палитра правовых взглядов и идей (см.: Jestaz P., Jamin С. La doctrine. Paris. Dalloz. 2004. P. 88—89). -Примеч. пер.

* M. Леруа - французский юрист, один из основоположников школы так называемого «юридического социализма», сформировавшейся в самом начале XX в. и считавшейся достаточно маргинальным течением во французском правоведении; представители этой школы выступали против всякой юридической догматики, т.е. попыток систематического доктринального анализа правовых институтов, развивая теории некоего коллективного права, построенного на отношениях силы. — Примеч. пер.

1J. Lafon, L'Empire ottoman et les codes occidentaux // Droits, № 26, 1997, p. 51 et s.

2Об этом копировании см. выше.

279

Феномен кодификации

ция есть в какой-то степени приближение к образцу, желание сделать у себя то же самое»1: многие последующие законы этой страны испытали на себе влияние французского Кодекса. Похожие процессы имели место в США вскоре после провозглашения независимости. Чувство неприязни к Англии, словно по капиллярным сосудам, достигло Соттоп Law, вызвав в качестве первой реакции «очевидное влечение» к французским кодификациям2.

Некоторое охлаждение к прозападному модернизму привело многие африканские страны, изначально после обретения независимости решившие принять кодексы, близкие к кодексам бывших метрополий, к отказу, по крайней мере частичному, от новых кодексов (впрочем, их эффективность и так оставляла желать лучшего3) и возврату в лоно традиционного для себя права4.

Наконец, современные дебаты вокруг целесообразности принятия общеевропейского Гражданского кодекса равным образом являются свидетельством того, как противодействие какой-либо идее, философии или традиции может перевоплощаться в противодействие кодексу. Кодекс является продуктом определенного исторического развития, определенной культуры, и идея кодекса, бесспорно, продолжает оставаться связанной с романо-германской традицией или, если угодно, до сих пор с определенной долей пристрастия считается некоторыми авторами* «частью наследия автократического мира Наполеона»5. Приверженцы Соттоп Law в такой ситуации рассматривают

1A. Cabanis, M.-L. Martin, Un exemple de créolisation juridique..., art. cité, p.

2S. Herman, Historique et destinée de la codification américaine // Revue internationale de droit comparé, 1995, p. 708.

3См. об этом подробнее во втором разделе работы.

4Об этом также см. во втором разделе работы.

* Здесь имеется в виду Пьер Легран - широко известный в Европе современный французский юрист, специалист по гражданскому праву и сравнительному правоведению, ныне — ординарный профессор университета Париж I, а до этого — ординарный профессор университета Тилбурга (Нидерланды) по ка4>едре сравнительной юридической культуры, ассоциированный профессор университетов Париж I, Париж II, Лилль II; он также регулярно читает лекции на Международном факультете сравнительного права в Страсбурге; громкую известность в Европе Легран приобрел после опубликования цитируемой здесь статьи «Смысл и бессмыслица Европейского Гражданского кодекса», впоследствии перепечатанной на английском языке и представляющей собой письменный вариант речи, произнесенной на Генеральной ассамблее французского Общества сравнительного законодательства 18 декабря 1995 г. в Париже; среди его работ хорошо известна также книга «Сравнительное право» (Париж, 1999). -Примеч. пер.

5 См.: P. Legrand, Sens et non-sens d'un Code civil européen // Revue internationale de droit comparé, 1996, p. 808.

280

Цели кодификации

возможное принятие Европейского гражданского кодекса как попытку навязать в ущерб Соттоп Law гегемонию континентальных традиций, как «изгнание из правового обихода того видения мира, которое являлось традиционной прерогативой

Соттоп Law»1.

Цикличная эволюция кодификаций, а также достигаемые с их помощью цели показывают, что за несомненным разнообразием конкретных проявлений скрывается единство феномена, некое улавливаемое ядро, которое прослеживается в равной мере при анализе техники кодификации.

1 См.: P. Legrand, Sens et non-sens d'un Code civil européen // Revue internationale de droit comparé, 1996, p. 804. Последствия этого беспокоят еще и потому, что свою роль может сыграть так называемый «эффект оценки» (см. о нем специальный параграф выше). Так, Легран выражает в этом смысле опасения, что «кодекс может приобрести совершенно иное, много более эффективное символическое измерение, чем то, которым обладают разрозненные директивы Евросоюза, издаваемые от случая к случаю и наслаивающиеся друг на друга».