Раздел VI. Действие

пРава

отношений. Она отнюдь не только юридическая. Она имеет прямое социальное и политическое значение, касается как законодателя, так и правоприменителя.

Для законодателя всегда актуально отыскать, выявить уловить право в жизни и сделать вывод, покрывает ли законодательство выявленное право или же в нем наличествует пробел и следует принимать незамедлительные меры по принятию необходимых законодательных актов.

Для правоприменителя и для всех, кто реализует свои права и обязанности, очень остро стоит вопрос о практических шагах по преодолению пробела в законодательстве, если таковой вдруг обнаруживается в сфере их правовой деятельности. Именно они должны просигнализировать законодателю о существующих пробелах в правовом опосредовании соответствующих отношений.

Конкретные шаги законодателей, правоприменителей и других субъектов правового общения будут зависеть от их полномочий. Последние же следует поставить в связь с тем, что считать пробелом в праве, какая разновидность пробела имеет место в конкретном случае, каковы причины его появления.

В русском языке слово "пробел" имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном — как упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток — как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо.

Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно незаполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самого предмета, так и в случаях, когда пустое место является изъяном, упущением. Пробел в прямом смысле является необходимым качеством предмета, при утрате которого он перестает быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения существующего недостатка-О пробелах в праве можно говорить преимущественно в пере носном значении как об одном из несовершенств права, отсут ствии в нем того, что должно быть необходимым его компо нентом. Некоторые юристы выделяют в праве "намеренные пробелы, т. е. употребляют этот термин в прямом смысле- V таких пробелах говорят, например, там, где законодатель со-

f лава 2. Пробелы в праве и их восполнение

431

Знательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его решение на усмотрение практических органов. Сюда же относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы (добрые нравы, практику и т. д.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе.

Выделение "преднамеренных", "умышленных" пробелов запутывает проблематику, так как одним понятием объединялись бы разные явления.

И еще одна оговорка: при различении права и закона, а точнее, при той посылке, что закон является одной из форм воплощения права, логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Последнее понимается в данном случае широко — как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще.

Пробел в позитивном праве — это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в нормативно-правовом регулировании — отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) — отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

Пробел в законе — неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Пробел существует в двух видах — в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Те и другие пробелы являются настоящими, те и другие требуют апелляции к нормотворче-ским органам на предмет принятия новых норм.

Приведем в этой связи два примера. Статья 70 Конституции Российской Федерации гласит: "Государственные флаг, герб и гимн Российской Федерации, их описание и порядок официального использования устанавливаются федеральным конституционным законом". Такого закона в Российской Феде-Рации пока не принято. Налицо полное отсутствие надлежащего (конституционного) регулирования. Соответствующие У Президента Российской Федерации, регулирующие эти

432