29. Понятие и сущность права.

Право – совокупность общеобязательных, фактически определенных правовых норм, санкционируемых гос-вом, направленных на регулирование общественных отношения.

Общее¸ рабочее определение. Существуют и особые определения:

1. Петражицкий отмечал, что право в обыденном смысле более обширно, чем в профессионально-юридическом. Право часто отождествляется со справедливостью, иногда не дифференцируются моральное и правовое – аналог русского слова «правда», понятия дао, дхарма

2. Дж.Уолкер отождествлял право и справедливость (разные термины для конкретного права (lex, loi, закон) и общего (jus, droit, право)

3. Эрлих – право – формализованный социальный порядок

4. Макс Вебер : право – легитимный порядок, внешне гарантированный возможностью принуждения.

Общее во всех определениях – регулирование деятельности.

Признаки права:

1. Неисчерпаемость (устанавливаемая норма рассчитана на многократное использование, может быть использована не 1 раз.

2. Обращенность права в будущее

3. Государственно-волевой (государственно-властный) – воля/власть гос-ва выражается через право: устанавливает, формулирует, придает юридически значимую форму норме; норма охраняется государством (есть механизмы принуждения)

Способы установления правовых норм разные. 1) прямое (берет и устанавливает) 2) Санкционирует (государство не является творцом нормы, но он защищает ее) Например, обычай, санкционируемый государством – правовой обычай.

!!!Только государство может санкционировать, принуждать! (принцип талиона являлся по сути вторым центром власти). У государства – монополия на применение принуждения, привлечения лица к юридической ответственности. Государство охраняет любую норму. Есть нормы и без санкций – определение налога, например. Санкции есть там, где это нужно. 3) Делегирует (поручает другому); например, СССР поручило профсоюзам создать трудовые акты по трудовому праву. Делегирование не государственным структурам, но в целом выполняется гос.механизмом. Делегирование не способ установления норм, но здесь видна особая воля гос-ва (например, МСУ теоретически выведены из гос.органов)

4. Нормативность – установление порядка поведения людей, устанавливаются пределы свободы каждого. Общий масштаб поведения, регулирование типичных ситуаций. Право – своеобразная матрица, которая накладывается на реальные общественные отношения.

5. Отсюда вытекает принцип неперсонифицированности: Неперсонифицированность (неопределенный круг лиц, отличает от других норм, индивидуально-определенных; индивидуально-определенное предписание – во исполнение права, но не само право!

6. Отсюда же вытекает и принцип общеобязательности - право предназначеноо для всех, кому адресовано (право – единственный регулятор общественной жизни, который одинаков для всех; напр, религиозные нормы – это ВАШ выбор, следовать вам им или нет)

7. Формальная определенность (связан с нормативностью). Право – вербальное, языковое выражение. С помощью формальной логики описываются какие-либо типичные признаки, типичные случаи поведения. Помимо нормы, право должно бтыь представлено в виде источника. Отсюда вытекают неисчерпаемость (неоднократност), направленность действия в будущее

8. Системность. Право – совокупность взаимосвязанных элементов. Идеальное право, каким его увидел Кельзен, невозможно. Хотя в реальности есть исключения – коллизии, пробелы в праве. Право в реальности – не система, а совокупность норм, в это выражается состояние неидеального выражения.

9. +++ некоторые выделяют авторитетность (например, Лейст. Также говорил о нормативности и стабильности) – признание обществом, легитимность. Однако, это идеальное требование, право в реальности не обязательно нечто свободное, равное, справедливое.

Нет единой концепции понимания права. Можно выделить 3 основных подхода: (Нерсесянц выделяет 4, либератрно-юридический подход).

Опорная и масштабная – естественно-правовая теория. Раньше познание разума, божественной воли; отказ от этого – в середине 19 века, Огюст Конт. От метафизики к данным чувственного опыта.

За основу брался успешный опыт естественных наук. Индуктивное знание – из частных, конкретных фактов. Не только наблюдения, но и опыт, условные символы, соотношения, которые подчеркивают закономерность.

Вершина метафизики – немецкая классическая философия. Выводится из разума. Абстракции («мировой дух» - Гегеля)

Спекулятивная метафизика (Конт). Разум – не критерий, всё должно проверяться опытом. Если общество – то смотрим на людей, их роли, социальные статусы, социализацию. Есть ли здесь закономерность? Будет ли существовать устойчивая связь? Явления госудасртва, права, наблюдаемые. Юридический позитивизм – право такое, какое оно есть.

3 направление вытекает из юридического позитивизма – социологические школы. Если естественно-правовой подход – гомогенный, однородный, юридический позитивизм – тоже такой, то социологические школы исходят из общей посылки, но неоднородны! Почему?

Разные социологические факты! То психология, то фактическое поведение людей. А общая отправная точка – практика применения.

Марксизм – тоже социологическая школа. Заимствовали из гегельянства, исторический материализм (а гегельянство! – идеализм, сознание в виде абстрактного духа. А в материализме бытие определяет сознание).

Марксизм – движение социальной материи.

И другие направления – советское правосознание (ширкоое правопонимание), исходные положенич марксизма – метатеория, а право – ниже, чем юр.позитивизм(???). Идеология марксизма влияет на право ; право очень устойчиво, что-то осталось.

Исходные основание:

1. Естественно-правовой. Выделение естественного права как права подлинного, изначального, вневременного. Как идеальное бытие – всё тоже устроено по законам, которые человек должен познать.

Справедливость – равеноство (неравенство? Попытки предсталвены в античном обществе).

Некий универсальный закон.

А реальность идеалу не соответствует! Платон выделял мир, где нет времени, рпостранства, измееения. Аристотель убрал изменение. Аристотель – рпдешественник Оккама (принцип бритвы) – мир однороден! Движение к совершенству – через формы. В них – телеология. И общество тоже.

Античное философия основы понимания. И в других мировоззрения тоже. Античность – онтологи. (Хайдеггер – последний онтолог, фундаментальные основы мир-ва).

Римляне – праткиик. У них всё трагично. Греки – золотая середина, а сами впадают в крайности!

Затем – теология. Теология: всё, что на Земле – искажение, т.к. было выбрано зло! Бог из ребра Адама сделал женщину. С этого момента что-то пошло не так (теоологи-женоненавистники) = первое грехопадение, грех – порок = все отношения Бога и человека искажены, человечество борется между злом и добром, и все пороки производные. Идеал был нарушен!

Фома Аквинский – термин естественного права, первичные положения – у него естественные права – проекция божественной воли. Она отрицает идеальное мироустройство (тот идеальный закон, о котором писали древние греки).+ Августин Блаженный.

Новое время – поворот от Бога как центра мироздания к человеку – антропоцентризм. Уникальные свойства – человек мог познавать этот мир = есть соотвтетсвия между разумом и коружающим миром = мир основан на разумных началах = гносеологическое утверждение «Мы можем познать».

Пределы познания пока не исследуются. Первый сформулировал Кант (вещь в себе, вещь для себя). У Гегеля наоборот. Мы -момент познания.

Вместо Бога – теперь разум. Общество также на разумных началах.

Авторитет античности – велик. Теория золотого века- мотив утраченного, в христианстве тоже есть такой мотив.

Нужно выявить свойства этих людей. Субъективное право первично! Свойства неотъемлемы от человека, они от разума (у некоторых философов Бог не уходил. Ньютон- герметик, мистическая философия – Гермес…)

Но не для всех! Гоббс сформулировал позитивистские установки, разумные установки, очень реалистично к власти, мистическая природа (Левиафан). Он опередил своё время!

Спиноза, Локк, Гроций, Монтескьё, Руссо – все золотой век, идеальное состояние. Первоначально – гармония. Это аксиома! Что было идеальное состояние, гармония, наличие искусственных свойств.

Можно познать с помощью разума, естественные права ему соответствуют! Аксиому не нужно проверять, допускаем, что это есть, не надо док-ть (в отличие от гипотезы). Как догматы веры.

Естественно-правовой подход напоминает теологическую теорию. Естественные права не выводятся в поведение человека, т.к. оно противоречиво, люди – эгоистично борются, всё далеко не идеально.

Но у христианства – недосягаемый образец, через теологию всё объясняется. А наука не может на это полагаться.

У естественно-правового подхода нет доказательств! Сама теория – не производные (общественный договор).

Борьба в естественно-правовой теории – реалистично. Что-то происходит, люди вступают в противоречие своей разумной природе. Следит за тем, чтобы это не распространялось. Разум толкает на создание государства.

Естественное право: человечество – неудачники, всё неразумно. Все теоретики, наблюдая общество, приходили к выводу: оно не мб быть справедливым – тотальное неравенство, человек может забрать собственность у другого.

Собственность и равенство – нужно буржуазии. А затем доступ к правлению.

Кризис экономических классов, абсолютной монархии и пр. – всё совпало= естественное право, на его почве – идеология для революции.

Гос-во делает другое, ущемляет права членов общества, злоупотребляет своими полномочиями, в своих интересах – порок!

Поэтому общество Спинозы и Гроция неразумно.

Фома Аквинский – право на восстание! У него – он оправдывал современное устройство (в отличие от революции). Но если допускается нарушение прав подданных, нарушается Божественная воля – народ может восстановить эту волю, это не грех!

Этим можно пользоваться, например, оправдать убийство Карла 1.

Жесткое разделение права и закона.

Идеал – закон соответствует праву = правовые законы, если нет – то социально порочное устройство.

Философский подход – новый уровень естественного права.

Затем революции. Естественно-правовые установки привели к отказу. Должно быть улучшение. А в начале 19 века – кардинально нет. Формальное равенство – равенство возможностей. Но от этого – не справедливым. Положения форм.равенства – нивелируются – естественно-правовая школа ослабла, перестала быть популярной. Демократия – создает собственное несправедливое гос-во. Буржуазия.

Весь Запад – перестраивается. Буржуа – доступ к власти.

Монархия vs интересы буржуазных элит.

1. Борьба патрициев и плебеев договорились, что аккуратно вошли в римсккую элиту. Плебейский-патрицийский нобилитет.

Номенклатура.

На этой почве – бурно развивается. Буржуазия – всё видит, пытается сделать, но ничего нет более разумного! Нет гармонии, в чем научность.

Позитивисты отвергли естественные права! Это этика, философия, практика юриста это не интересует. Важно действительное законодательство.

Гос-во защищает их; устанавливает, принуждает.

Это создает порядок! Вот это и нужно юристам.

Право – продукт гос-ва! Гос-во – это альфа и омега юридического позитивизма. Оно устанавливает юридический позитивизм. Доступное текстуальное восприятие норм. Обычаи – санкционируются гос-вом. В дальнейшем – отход от фундаментальных положений.

Мало сказать, что гос-во творец норм. Принуждение в научном смысле – В этом смысле сложно установить содержание норм. Что такое гос.воля? Чьи интересы создают порядок? Группа людей может изменять жизнь других людей, проведя свой корыстный интерес, воплотить его в содержании права.

Появляется социализм. Право в книгах ничего не дает! Нужно войти в причины создания права. Главное – содержание!

Иеринг: интерес в праве: соотношение и выражение.

Затем – жесткая критика юр.позитивистов.

Историческа школа – ежду юридическими и социальными фактами. Почему такое разное право? Германия раздроблена, народ один, но разные интересы. Гуго, Савиньи, Пухта – рим.право – образец идеального права, практически везде востребовано. А в Германии – унвиерсально, пандектная система.

Народный дух выражается в праве. Для идеи единства Германии – мощный посыл.

Поиск детерминантов содержания! Саморегуляция общества – в самостоятельные черты. Самостоятельные школы!

Да, в книгах – народный дух и пр. Но на практике – все иначе, т.к. нормы абстрактны! Они обрастают новыми смыслами – первое направление социологической школы. Популярно у англо-саксов (благодаря судебным прецедентам).

В правоприменительной деятельности и рождается право.

Другие – копают в народный дух. Естественный порядок, который сложился без гос-ва.

Право – реальные взаимоотношения между людьми!

Право – живое! Под правом нужно понимать не тексты, а право в жизни, за позитивным правом (Эрлих).

Нужно изучить реалность. Мысленный эксперимент: остров.

Изучаить психологию, сознание.

Петражицкий: феномен человеческого сознания. Оно способно мыслить, себя познавать, все наделены сознанием – коллективно.

Право не нарушают, даже не зная правовых норм, т.к. право адекватно, они сложились в сознании.

Интуитивно право – взаимосвязь между людьми.

Психиатрия, психология – уже далееко вперед. А мы заступорились на Петражицком.

Право тесно связано с сознанием! Позитивизм – не ищут детерминанты в современности.

В 20 веке – найти чистое право, очистить от других. Нужно найти первооснову. Кельзен делит юридический мир на должное и сущее. (идеал и то, что понимал Эрлих)

Но тогда остаются одни конструкции! Формальная система идеальна.

Гос-во через правопорядок в сущем. Но почему он существует???Система разрушается, круг замкнулся, метафизика.

Следующий позитивист – Герберт Харт. Минимум ест.права – мораль. Гланое, чтобы порядок был признан.

Естественное право тоже менялось. Новое поколоение прав – трудовые, социальные, экологические. (до этого не возникало! Что это, дарвинизм? – шутка)

После ВМВ – старые теории. Естественное право с изменяющимся содержанием.

35. Право в системе социальных норм

Право в системе регулирования общественных отношений.

Социальная норма – правило общего характера, отражающее потребности, интересы людей и регулирующее их поведение в обществе.

Складываются исторически. Благодаря ним первобытные люди аккумулировали свою энергию для целенаправленной деятельности.

Социальные нормы – члены общества социализировались, вторая природа; первые запреты (инцест, каннибализм) – основы культуры; она блокирует агрессивные, антисоциальные инстинкты индивида.

Простые формы контроля: религия, мораль, обычаи.

Усложнение – право.

Общие черты социальных норм:

1. Потребности общественной практики (закономерны нормы)

2. Отражают уровень развития общества (тк несоответствие социальных норм действительности – отторжение/игнор)

3. Опосредуются исторически, национальные особенности

4. Не просто в обществе, но и внутри коллективов

5. Сознательно-волевой характер! (восприятие людьми, понимание смысла и необходимости).

6. Общий характер

7. Обязательны, есть санкции за нарушение.

У права – ареал – особо важные отношения, в масштабах всего общества.

Право и мораль.

Мораль – нормативная система, основанная на представлениях людей о добре и зле, долге, чести, справедливости, ответственности, выступающая важным регулятором общественных отношений.

Мораль – раньше – всё общество. Древнейший соц.регулятор. Ещё не было индивидуальной морали! Сейчас – под воздействием идеологических течений, осознание человека как центра общества (запад, на востоке еще коллектив)

Мораль – релятивна, изменчива, мелкие социальные группы, всё меньше походит на общий регулятор.

Отличие морали от права:

1. По происхождению: право – от гос-ва, мораль – не зависит от воли сторон

2. По форме: право – документ, мораль – общественное сознание

3. По сфере действия: мораль шире, чем право

4. По санкциям: мораль – общество/группы, право – гос-во.

Право должно базироваться на морали, иначе отторжение/игнорирование. Но иногда мораль стара, право двигает ее вперед – 20 век, нормативное установление равноправия женщин.

Общие дополнения:

Какой нормой руководствуемся, совершая поступок?

Откуда появляются религиозные нормы? Отвечают на вопросы, сложные отношения с наукой. Что такое причастие? Чисто внешне – ритуал, но в нем – глубокий смысл. Причащение – частичка Христа.

Есть общества, где религиозные нормы – основные, их защищает государство. Можно и не понимать право, но богословы трактуют нормы (ислам).

И в христианстве были такие системы! В Ватикане – сейчас. Государство = религия. Каноническое право – на догмах христианства. Есть и сейчас, но сузилось распространение. Церковные правоотношения.

А раньше семейное право строилось на каноническом, сейчас такого нет, но влияние религии на мораль осталось.

В первобытных обществах действовали мононормы, универсальные правовые регуляторы.

Обеспечение нормы:

Право – гос-во

Обычай – порицанием (мб очень жестко!)

Самое страшное – остракизм.

Избеганиние общества для обычных людей негативно.

Мононорма распалась не сразу после появления права. Трудно было отличить, все было связано.

Норма6 мб обычай, мб религиозная норма, мб моральная оценка.

Распад идет до сих пор.

Государство изначально защищает сущестующие нормы, берет под охрану, а потом придумывая новые нормы, опирается на то, что уже есть:

«не убий»: религиозная норма, обычай, мораль, право.

Право – это история правонарушений, это то, что защищает отношения, когда их нарушают.

Чем руководствуются люди, когда не нарушают нормы?

Если только правовые нормы – то все печально, из-за страха перед ответственностью. В революцию этот страх исчезает, эйфория, человек может все, право нарушается повсеместно, всеми.

Религия – страх тоже есть, но это не ключевая причина. Страх не гореть в аду, а потерять связь с Богом! Ключевое – вера в Бога, отнесение себя к верующим.

Мораль – так принято в обществе, через оценку добра и зла.

Обычай – детерминирован отношениями в обществе, часто к жизни и смерти (напр, у нас выкапывать трупы – уголовное дело, в Индонезии – обычай, так принято, выкапывать, наряжать, закапывать)

Обычаи и религия часто связаны

Право эффективно, когда не расходится с саморегуляцией общества. Право – ограниченный набор ресурсов. Нужны также и иные социальные нормы.

А сейчас – проблемы с моралью. Приобретается самостоятельная оценка, появляется индивидуальная мораль, и, как следствие, множественность оценок.

Групповая мораль может противостоять индивидуальной.

И все регуляторы могут противоречить друг другу!

Мораль сейчас разлагается, утрачивает поддержку сообетсва, у всех разное мнение.

Ушел религиозный компонент – мораль слабее.

Индивидуальные пути есть в религии, но они сложны и связаны с изоляцией в обществе.

Неоднозначность критериев, непонятно, как оценивать. Происходит смещение акцентов, ценностей.

А право не может быть полиоценочным социальным регулятором, если есть только принуждение. Если все потенциально спорно, то праву тяжело наводить соц.порядок, т.к. метод один – принуждение.

Сейчас идет тенденция к созданию искусственной морали, оторвана от религии, порождено универсальностью (мораль советского человека, нового немца (3 Рейх) и пр.)

Необходима либо какая-то метаидеология, либо тоталитарное общество. Долго такое брожение в обществе продолжаться не может.

Регуляторы должны работать системно. У власти возникнут проблемы с управлением, если нет системы.

Общество перерождается, властные механизмы перезагружаются.

Право регулирует социальные конфликты. Если другие моральные нормы, то «всем не угодишь». А государство должно опираться на что-то единое для всех, т.е. право.

+ технические нормы – это инструкции.