33. Формы (источники) права: понятие, виды

Право – формально определенно, следовательно, должно быть выражено в доступной для восприятия форме.

Источник права:

1. Материальный смысл – условия жизни общества, обуславливающие возникновение и содержание правовых предписаний

2. Идеологический смысл – идеи, воззрения о праве, какое оно должно быть

3. Юридический смысл – форма выражения правового предписания.

Источник (форма) права – способ оформления веления в норме права. Определен государством.

Норма может иметь разное происхождение: устанавливаться/санкционироваться (в этом случае - норма складывается иным образом.

В различных правовых системах источники права своеобразны.

Виды источников (форм) права:

1. НПА.

- прямой способ выражения гос. Воли. Но быстро реагировать не получается, сложные процедуры принятия.

Компетентный орган фактически от имени государства устанавливает конкретные правовые нормы.

Письменная форма выражения.

Универсален! Любые общественные отношения.

В МП не так успешно применяется, поскольку действуют суверенные государства, необходимо согласование воль.

То, что НПА содержит норму права – ошибка, все источники содержат норму права.

Не требуется согласования воль, государство все выражает. Должно быть основание для деятельности.

Способ правового регулирования коррелирует с источником – от общих правил, абстрактных, неопределенного круга лиц – а далее норма применяется к конкретным правоотношениям.

Это наиболее «прямой» источник – выражает напрямую волю государства.

Признаки: нормативность – у всех источников, но различна степень.

Органические законы – о гос.органах, раскрывают положения конституции (+++ закон о внесении поправок)

ФКЗ – в Конституции на них есть отсылка. Количество ФКЗ: в некоторые не внесены изменения; какие ещё не приняты;

По идее кодексы=ФЗ. Но иногда кодексы имеют большую юридическую силу, иногда – ФЗ. (в случае с УПК и ФЗ «о деятельности адвокатов). +Законы субъектов + подзаконные акты (на основании и во исполнение законов).

Индивидуально-правовые акты тоже во исполнение и на основании законов – но в отношении конкретного лица! Нет нормативности.

В Казахстане указы Президента иногда приобретают силу закона.

! Ненормативные указы, постановления, распоряжения и пр. – не источник права.

2. Правовой обычай

- самый древний

- с молчаливого согласия государства, защита гос. Принуждением

- только те правила поведения, которые служат предметом правового регулирования и отвечают государственным интересам

- обычно – просто отсылка к обычаю. НО есть и сборники обычаев

- активно в МП, в частности, когда соответствующие вопросы не получили правового закрепления в международных актах.

- форма выражения преимущественно идеальна, в сознании.

- не устанавливается, а ПРИЗНАЕТСЯ!/принимается гос-вом. Путем САНКЦИОНИРОВАНИЯ.

Законы 12 таблиц – это НПА, т.к. была процедура принятия! (строго с точки зрения теории). Чтобы подчеркнуть источник норм – сборник обычаев.

Государство по сути берет под охрану уже сложившийся обычай. Не применим термин правотворчества, скорее правообразование.

В последнее время наблюдается тенденция к письменной форме выражения обычаев. Вызвано потребностью стандартизации. В МЧП – сфера распространения правовых обычаев, за 19-21 вв стали более интенсивными процессы торговли. Единое экономическое пространство. К тому же, очень подвижная материя, новые формы сделок.

Например. Обмен письмами по эд.почте – только когда появилась эл.почта. Классические действия – оферта-акцепт – можно делать в письменной форме, этого достаточно. Хотя формально между юристами нет договора! В МЧП был прообраз – письма по обычной почте. Если бы каждый раз ждали договора, вносили бы правки, подписывали – это бы занимало слишком много времени.

А обычай в МЧП – важное место в регулировании отношений, не только торговое, но и авторское, патентное, личные неимущественные права.

Морское право, торговля. Есть правовые обычаи идеальные – lex mercatoria (совокупность международных торговых обычаев) – если желаете отдать регулирование правовых отношений под эту систему, необходима специальная оговорка в контракте => все споры будут рассматривать судами, не которые вы сделали арбитражную оговорку.

Письменное выражение обычаев – инкотермс – преобразованы не государством, а авторитетной торговой палатой.

Это ускоряет процесс! Lex mercatoria – свои причины, некоторые отношения отрегулированы более удачно.

Конвенция УНИДРУА – институт унификации МЧП. Конвенция параллельна инкотермс.

Иногда возникает необходимость записать технические сборники для удобства.

Гос.санкционирование: прямое (НПА), молчаливое (не заявляет об этом, но демонстрирует фактическими действиями – например, ссылкой в судебных решениях)

3. Судебный прецедент – создается судами в процессе правосудия. Основное направление деятельности судов – правоприменительное. И в процессе правоприменения абстрактные нормы прикладываются к конкретным правоотношениям – возникают новые правила поведения.

Прецедент появляется не сразу. Сначала выносится судебное решение. Чтобы оно стало прецедентом – должны присоединиться другие суды. Больше шансов стать прецедентами у решений судов высших инстанций.

Решение должно сложиться, устояться.

Правотворчество судов – итог регулирования судом конкретных правоотношений.

Иной вектор правотворчества – от частного к общему, публичному.

Не путать с судебной практикой!.

4. Нормативный договор

- об установлении нормы права.

Международные соглашения, конвенции, пакты – наиболее распространенные.

Поскольку субъекты – суверенные равные государства, чтобы норма стала обязательной, необходимо согласование воль. Эти и отличается нормативный договор от НПА.

Юридическая сила международных договоров в России: ст.15 Конституции – международные договоры – часть правовой системы.

Актуальна проблема коллизии международных договоров и Конституции. Последний акт КС: международный договор фактически и юридически не может противоречить нормам Конституции. Суверенитет, а также публичному порядку, установленному в ФЗ.

Процедура – непростая, многоступенчатая.

Ратификация – по правилам, процедурам в соответствующем государстве.

Нормативный договор может быть и в МПП, и в МЧП, разница только в сферах регулирования.

Наличие международного права – дискуссия, соотношение с национально-правовой системой.

Национальные правовые системы – тоже есть нормативные договоры, хотя они не столь популярны.

КП: федеративный договор об образовании федерации, нормативные договоры между субъектами.

Муниципальное право: договор о передаче полномочий от одного муниципального образования к другому. (именно нормативный договор, а не просто договор, т.к. возникает определенный круг субъектов, на которые повлияет этот договор! Нормативность – общие правила поведения, типичные ситуации => и отношения этих субъектов будут регулироваться этим муниципальным образованием. Это повлечет последствия для неопределенного круга лиц. Хотя многие отмечают частно-правовое начало (возмездный, с бюджетом), есть и публичное начало (властный характер, публичные отношения).и

ТП: Коллективный договор. Вводит нормы дополнительные к ТК, гарантии как для работника, так и для работодателя.

Нормативность налицо – круг работников непостоянен, но КД распространяется на работников и работодателей вне зависимости от их персонального состава.

Етсь процедура его принятия (непростая): коллективный субъект права, выражает коллективную волю. Здесь так же необходимо согласование соль, работодатель сам не может диктовать свои условия.

5. Юридическая доктрина.

Источник права, к которому неприменим термин правотворчества – только правообразование. Используются труды ученых как источник права.

Традиция пошла с римского права;конструкции, способы регулирования.

Полноценно как источник права доктрину встречается в Риме, юридическая сила очень высокая.

Англо-саксонская система восприняла традицию, етсь список авторитетных юристов, расставлены по юридической силе (калька с Рима; то же самое). Их труды имеют юридическую силу.

Романо-германская система: в ряде стран юридическая доктрина признается – Франция.

Германия – решения КС, там ссылки на юридическую доктрину, не всегда важны конкретные труды конкретных авторов, можно просто на доктрину. Суд оперирует догмой.

Россия – не признается. Доктрина важна в процессе правотворчества – оказывает влияние научное, ученое сообщество. Доктринальные положения могут являться причинами, факторами создания норм, но не самими формами права.

6. Общие принципы права.

Форма выражения – идеальная.

Прежде всего применяется на Западе. Представляет собой абстрактную отсылку, бланкету («есть такой общий принцип»). В Англо-саксонской встречается. В МП такая характеристика. У нас – нормы-принципы, а не общие принципы права!

7. Религиозные нормы

В ярде стран применяется и сейчас.

В определенных правовых системах: мусульманская, иудейская, индусская. Еще было каноническое право.

Источники – религиозные книги, священные писания, религиозные нормы. Правотворец – Бог, т.к. право – от него.