"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите
	конкуренции"	Документ предоставлен КонсультантПлюс
	(постатейный)
		Дата сохранения: 26.10.2015
	(отв. ред. И.Ю. Артемьев)
	("...

полномочен рассматривать это дело; - если возникает необходимость объединения дел, возбужденных двумя и более территориальными

органами, расположенными в границах двух и более федеральных округов, в отношении одного и того же лица (подп. 2 п. 1.4.6 Порядка). В этом случае ФАС России либо принимает объединенное дело к своему производству, либо определяет компетентный территориальный орган.

13.В том случае, если двумя территориальными органами, расположенными в границах одного федерального округа, возбуждены дела в отношении одного и того же лица, такие дела подлежат передаче

втерриториальный орган, расположенный в центре федерального округа, для их объединения и принятия к своему производству (подп. 1 п. 1.4.6 Порядка). Полагаем, что эта норма подлежит применению только в том случае, если территориальный орган, расположенный в центре федерального округа, обладает компетенцией рассматривать данное дело в соответствии с ч. 3 комментируемой статьи. В противном случае такие дела подлежат направлению в Центральный аппарат ФАС России для решения вопроса об объединении и направления для рассмотрения в территориальный орган.

14.Частью 5 комментируемой статьи установлено, что если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством РФ об административных правонарушениях.

Так, в частности, комиссия антимонопольного органа в рамках рассмотрения дела вправе запросить у ответчика по делу документы и доказательства, необходимые для всестороннего рассмотрения данного дела, установления фактов, имеющих значение для дела.

Такое право антимонопольного органа корреспондирует с обязанностью ответчика по делу представить запрошенную информацию в силу ст. 25 Закона о защите конкуренции.

Непредставление или несвоевременное представление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений (информации), запрошенных сведений, а равно представление заведомо недостоверных сведений влекут основания для привлечения такого лица к административной ответственности в соответствии с ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ.

Статья 39.1. Предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 39.1

1.Полномочия по направлению предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - предупреждение), равно как и полномочия по выдаче предостережений о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства (ст. 25.7 Закона о защите конкуренции), появились у антимонопольного органа в 2012 г. в связи с принятием Третьего антимонопольного пакета.

Закрепление в антимонопольном законодательстве нового института предупреждений было обусловлено необходимостью пресечения отдельных нарушений Закона о защите конкуренции на ранних стадиях их совершения, что соответствует целям антимонопольного регулирования, указанным в ст. 1 Закона о защите конкуренции.

2.Предупреждение является по своей природе превентивным механизмом, который позволяет антимонопольному органу в максимально короткие сроки и с наименьшими затратами корректировать антиконкурентное поведение доминирующих хозяйствующих субъектов (в случае выявления), не возбуждая

вотношении их дел о нарушении антимонопольного законодательства, если все условия предупреждения выполнены.

Предупреждение может быть направлено только в письменной форме и адресуется только хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на соответствующем товарном рынке при условии выявления в его действиях (бездействии) признаков злоупотребления доминирующим положением, запрещенного отдельными пунктами ст. 10 Закона о защите конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> Порядок выдачи предупреждения и его форма утверждены Приказом ФАС России от 14 декабря

2011 г. N 874.

3.Признание антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара производится в соответствии с требованиями ст. 5 Закона о защите

КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Страница 264 из 314

надежная правовая поддержка

	"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите
	конкуренции"	Документ предоставлен КонсультантПлюс
	(постатейный)
		Дата сохранения: 26.10.2015
	(отв. ред. И.Ю. Артемьев)
	("...

конкуренции, а также Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 345, и Порядка анализа товарных рынков.

4. Действие ст. 39.1 Закона о защите конкуренции распространяется не на все случаи установления признаков злоупотребления доминирующим положением, а только на случаи, когда в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, выявлены признаки двух нарушений, а именно:

1)навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования), - п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона

озащите конкуренции;

2)экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, - п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Во всех других случаях выявления злоупотребления доминирующим положением, предусмотренных ст. 10 Закона о защите конкуренции, предупреждение не может быть выдано, и ФАС России обязана возбудить антимонопольное дело.

5.Установление признаков нарушения п. п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции осуществляется антимонопольным органом в соответствии с Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339.

Проект предупреждения подготавливается управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - ответственное структурное подразделение), в течение двух дней со дня получения заключения внутриведомственной правовой экспертизы, подтверждающего правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению. Подготовленный ответственным подразделением антимонопольного органа проект предупреждения и заключение внутриведомственной правовой экспертизы, подтверждающее правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению, представляются руководителю антимонопольного органа (в том числе руководителю территориального управления) для принятия решения о направлении предупреждения хозяйствующему субъекту. Подписанное предупреждение подлежит направлению хозяйствующему субъекту в течение одного дня с уведомлением о вручении.

6.В тех случаях, когда о наличии в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта признаков нарушения п. п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции не было известно антимонопольному органу на момент возбуждения дела, что возможно, например, в ситуации переквалификации действий (бездействия) в процессе рассмотрения дела, возбужденного по другим пунктам ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, но их наличие установлено антимонопольным органом в период рассмотрения дела, предупреждение должно быть выдано хозяйствующему субъекту - ответчику по делу комиссией, рассматривающей соответствующее дело о нарушении антимонопольного законодательства. В связи с этим рассмотрение возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства подлежит отложению по правилам ст. 47 Закона о защите конкуренции.

7.Комплексность предупреждения заключается не только в указании на прекращение действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, но и в указании на необходимость устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также принятия хозяйствующим субъектом мер, направленных на устранение последствий такого нарушения.

КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Страница 265 из 314

надежная правовая поддержка

	"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите
	конкуренции"	Документ предоставлен КонсультантПлюс
	(постатейный)
		Дата сохранения: 26.10.2015
	(отв. ред. И.Ю. Артемьев)
	("...

В связи с этим предупреждение в обязательном порядке должно содержать выводы антимонопольного органа о наличии оснований для его выдачи, нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) хозяйствующего субъекта, которому выдается предупреждение, перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

8.Срок выполнения предупреждения определяется антимонопольным органом, исходя из конкретных обстоятельств и должен быть разумным, т.е. предоставлять хозяйствующему субъекту объективно достаточное время, необходимое для выполнения всех его условий. По общему правилу срок выполнения предупреждения не может составлять менее 10 дней. В отдельных случаях по мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии у антимонопольного органа достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, первоначально установленный в предупреждении срок может быть продлен.

9.Особенностью предупреждения является обязательность его направления антимонопольным органом во всех случаях выявления признаков нарушений п. п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Согласно ч. 2 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении указанных пунктов без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

10.Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению хозяйствующим субъектом, которому оно выдано, и антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для выполнения предупреждения.

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено антимонопольным органом, а хозяйствующий субъект, выполнивший предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением. Однако в случае, если предупреждение не выполнено и при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела, рассмотрение которого осуществляется по правилам, предусмотренным гл. 9 Закона о защите конкуренции. Такое решение принимается антимонопольным органом в соответствии с Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339.

11.Следует отметить, что за невыполнение предупреждения действующим законодательством не предусмотрена какая-либо ответственность. Невыполнение предупреждения непосредственно не влечет каких-либо негативных последствий для лица, которому оно выдано, поскольку не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства и не определяет меру ответственности <1>. При этом возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае невыполнения предупреждения не может рассматриваться в качестве меры принудительного воздействия на хозяйствующего субъекта, поскольку предварительно в его действиях антимонопольным органом уже установлены признаки соответствующего нарушения. Предупреждение лишь предоставляет хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, дополнительную возможность добровольно устранить нарушение без возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства и последующего применения административных санкций.

--------------------------------

<1> См.: Постановление 17 ААС от 23 ноября 2012 г. по делу N 17АП-11971/2012-АК.

По своей правовой природе и содержанию предупреждение не является и не может являться предписанием в понимании ст. 41 Закона о защите конкуренции, поскольку предписание выносится по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Указанное обстоятельство необходимо учитывать при составлении проекта предупреждения, в том числе в части описания необходимых мер по устранению нарушения.

12. Вопрос о возможности судебного обжалования предупреждения в Законе о защите конкуренции рассматривался судами неоднократно. В одних случаях суды, признавая возможность оспаривания предупреждения, придерживаются позиции, согласно которой невыполнение требований, указанных в предупреждении, влечет негативные последствия для хозяйствующего субъекта, а выполнение предупреждения будет означать признание факта совершения им нарушения антимонопольного законодательства <1>. Однако в других судебных актах можно найти вывод о невозможности самостоятельного обжалования в суде предупреждения, поскольку оно не подпадает под признаки

КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Страница 266 из 314

надежная правовая поддержка

	"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите
	конкуренции"	Документ предоставлен КонсультантПлюс
	(постатейный)
		Дата сохранения: 26.10.2015
	(отв. ред. И.Ю. Артемьев)
	("...

ненормативного акта и его невыполнение не влечет каких-либо негативных последствий для лица, которому оно выдано <2>.

--------------------------------

<1> См.: Постановления ФАС ПО от 8 ноября 2012 г. по делу N А55-5939/2012, от 23 января 2013 г. по делу N А06-2449/2012.

<2> См.: Постановления 4 ААС от 27 ноября 2012 г. по делу N А58-3869/2012, 12 ААС от 1 ноября

2012 г. по делу N А06-2603/2012.

Спор вокруг вопроса о возможности или невозможности судебного обжалования предупреждений разрешил ВАС РФ. В Постановлении от 15 апреля 2014 г. N 18403/13 Президиум ВАС РФ, рассматривая заявление о пересмотре актов в порядке надзора, пришел к выводу о том, что выданное заявителю предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в ч. 1 ст. 198 АПК РФ, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании ст. ст. 22 и 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанности и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности. В рамках данного дела Президиум ВАС РФ констатировал, что предупреждение является ненормативным правовым актом и может быть предметом самостоятельного обжалования по правилам гл. 24 АПК РФ.

Статья 40. Комиссия по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства

Комментарий к статье 40

1.Комментируемая статья закрепляет концептуальный принцип, согласно которому дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается антимонопольным органом всегда коллегиально, путем создания для рассмотрения каждого дела отдельной комиссии. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются приказом руководителя антимонопольного органа о возбуждении соответствующего дела о нарушении антимонопольного законодательства. То есть приказ является процессуальным документом, в котором закрепляются два юридически значимых обстоятельства: факт возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства; состав комиссии по его рассмотрению. При этом обязательным также является соответствие приказа о возбуждении дела специальной форме, утвержденной Приказом ФАС России от 22 декабря 2006 г. N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" (зарегистрирован в Минюсте России 19 января 2007 г. N

8790).

2.В правоприменительной практике до определенного момента возникал вопрос, является ли приказ антимонопольного органа тем ненормативным правовым актом, который подлежит самостоятельному судебному обжалованию на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Данный вопрос был разрешен Президиумом ВАС РФ <1>, который, пересматривая в порядке надзора судебные акты арбитражных судов нижестоящих инстанций, указал на то, что приказ антимонопольного органа и определение о назначении дела к рассмотрению не устанавливают факта нарушения обществом антимонопольного законодательства и не предопределяют субъекта ответственности, а оформляют в предусмотренном законом порядке начало проведения процессуальных действий по установлению и выявлению всех обстоятельств по возбужденному делу. Упомянутые акты антимонопольного органа не могут быть предметом самостоятельного судебного обжалования, поскольку они являются процессуальными документами, принятыми в рамках производства по делу, возбужденному по признакам нарушения хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства, что не исключает возможности для заявителя впоследствии их оспаривать при обжаловании принятых по результатам рассмотрения этого дела решения и предписания антимонопольного органа.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 17 февраля 2009 г. N 14338/08.

Такая правовая позиция ВАС РФ явилась крайне важной, поскольку в ином случае недобросовестные участники рассмотрения дела имели бы возможность затянуть процесс, обжаловать приказ с целью приостановления его рассмотрения через арбитражный суд.

3. По общему правилу комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть

КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Страница 267 из 314

надежная правовая поддержка

	"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите
	конкуренции"	Документ предоставлен КонсультантПлюс
	(постатейный)
		Дата сохранения: 26.10.2015
	(отв. ред. И.Ю. Артемьев)
	("...

руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. При этом Законом о защите конкуренции установлено минимально возможное количество членов комиссии, которое не должно быть менее чем три человека. Цель данной нормы - обеспечить минимальную коллегиальность рассмотрения дела комиссией.

4.Законодательством РФ предусмотрено, что в случае возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении кредитных организаций, организаций - операторов платежных систем, операторов услуг платежной инфраструктуры при осуществлении ими деятельности в соответствии с Федеральным законом "О национальной платежной системе", а также в отношении иных финансовых организаций, поднадзорных ЦБ РФ, в состав комиссии антимонопольного органа по рассмотрению дела могут быть включены представители ЦБ РФ, число которых должно составлять не менее половины членов комиссии.

Нарушение указанных требований к порядку формирования состава комиссии по рассмотрению соответствующих категорий дел о нарушении антимонопольного законодательства, а также нарушение требований к пропорциональному составу комиссии в рамках рассмотрения дела и при принятии решения по нему могут являться основаниями для признания незаконным такого решения по процессуальным основаниям, что подтверждено имеющейся судебной практикой <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС СЗО от 11 октября 2010 г. по делу N А05-21755/2009.

5.Следует отметить, что ранее, до 1 сентября 2013 г. в комментируемой статье имелась норма о необходимости включения в состав комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства финансовыми организациями (за исключением кредитных организаций), имеющими лицензии, выданные федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ФСФР России), представителей указанного федерального органа исполнительной власти, также на паритетных началах. Вместе с тем в связи с реорганизацией ФСФР России путем его включения в ЦБ РФ и созданием "мегарегулятора" данное положение признано утратившим силу.

Однако в период его действия Президиумом ВАС РФ в рамках пересмотра в порядке надзора судебных актов арбитражных судов нижестоящих инстанций была выражена правовая позиция, исходящая из буквального толкования данной нормы и заключающаяся в том, что включение в состав комиссии представителей ФСФР России требуется в случае рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства финансовой организацией, которой лицензии выданы федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг для осуществления деятельности на рынке ценных бумаг, чего в рассмотренном ВАС РФ деле установлено не было, поскольку общество - ответчик по делу о нарушении антимонопольного законодательства действовало на основании лицензий, выданных Росстрахнадзором для осуществления деятельности на рынке страхования. То обстоятельство, что на момент рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа ФСФР России была наделена полномочиями по выдаче лицензий для субъектов рынка страховых услуг наряду с полномочиями по лицензированию других видов деятельности (в том числе на рынке ценных бумаг), не влияет на оценку законности состава комиссии антимонопольного органа, принявшего оспариваемые ненормативные акты

<1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 2762/13.

6.Частью 6 комментируемой статьи устанавливаются требования к кворуму, т.е. минимальному количеству членов комиссии из числа включенных в нее приказом, которые обязательно должны присутствовать на заседании. Это зачастую обусловлено в том числе тем, что в Центральном аппарате ФАС России, например, численный состав комиссии достаточно существен, что позволяет в конкретном заседании в случае неявки кого-либо из членов комиссии определить возможность рассмотрения дела в имеющемся составе. Как следует из ч. 6.1 комментируемой статьи, отсутствие кворума является безусловным основанием для отложения рассмотрения дела и назначения новой даты заседания комиссии, которое оформляется определением.

7.Частью 7 комментируемой статьи устанавливается важный принцип работы комиссии при принятии юридически значимых решений в рамках рассмотрения дела. Так, вопросы, возникающие в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией, решаются членами комиссии голосованием, которое может быть осуществлено на месте с присутствием лиц, участвующих в деле, либо путем тайного голосования в их отсутствие, если возникающий вопрос требует обсуждения. В последнем случае комиссией объявляется перерыв в заседании. Перерыв в заседании объявляется

КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Страница 268 из 314

надежная правовая поддержка