Понятие холдинга
Холдинги - корпоративные объединения, обладающие признаками организационного единства. Признак организационного единства связан с целеполаганием участников, направленным на достижение системного интеграционного взаимодействия. Холдинг не является "случайным явлением" в отличие от отношений дочерности хозяйственных обществ, которые могут быть установлены судом применительно к каждой конкретной сделке <1>.
--------------------------------
<1> О возможности установления дочерности в конкретной сделке см. п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8, в соответствии с которым взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества, в том числе и применительно к отдельной конкретной сделке, в случаях, когда основное общество (товарищество) имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом, либо давать обязательные для него указания.
Наличие признака организационного единства означает, что совокупность юридических лиц, образующих холдинг, представляет собой единый бизнес. Участники холдинга чаще всего осуществляют согласованную деятельность, выступают на рынке как один хозяйствующий субъект (группа лиц с точки зрения Закона о защите конкуренции) и, как правило, проводят единую инвестиционную, финансовую, кадровую, научно-техническую, технологическую, производственно-хозяйственную политику.
Организационное единство холдинга, в частности, получает закрепление в создании единого внутрихолдингового правового пространства, притом что у каждого юридического лица - участника корпоративного объединения имеются свои внутренние документы, они разрабатываются на основании общехолдинговых стандартов и единых требований.
Внешним проявлением организационного единства холдинга является распространенная практика, когда юридические лица - участники холдинга используют в своем фирменном наименовании часть уникального фирменного наименования основного общества, тем самым обозначая свою принадлежность к соответствующему объединению. Так, например, в фирменных наименованиях дочерних обществ АО "РЖД" используется слово "РЖД", например "РЖД-строй", "РЖД-логистика", "Торговый дом "РЖД".
Часто юридические лица, входящие в состав холдинга, связаны лицензионными договорами на передачу товарных знаков (знаков обслуживания), также используемыми для обособления и идентификации корпоративного объединения как некоего организационного единства.
Холдинг - форма корпоративного объединения, представляющая собой группу организаций (участников), основанную на отношениях экономического контроля, участники которой, сохраняя формальную юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности "подчиняются" одному из участников группы - холдинговой компании (головной организации).
Холдинговая компания - головная организация холдинга, которая в силу владения преобладающими долями участия в уставном капитале, договора или иных обстоятельств прямо или косвенно (через третьих лиц) оказывает определяющее влияние на принятие решений другими участниками объединения.
В России холдинги впервые возникли при приватизации крупных государственных предприятий в соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества (утв. Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий"). Указанное Положение распространяет свое действие только на те холдинговые компании, доля уставного капитала которых, находящаяся в государственной собственности, превышает 25%. В соответствии с этим Положением холдинговой компанией является предприятие независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. Понятно, что это определение с развитием законодательства в значительной мере устарело и применяется только в части, ему не противоречащей.
Наиболее урегулированным в российском законодательстве оказался банковский холдинг. В ст. 4 Закона о банках банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц, включающее хотя бы одну кредитную организацию, находящуюся под контролем одного юридического лица, не являющегося кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), а также (при их наличии) иные (не являющиеся кредитными организациями) юридические лица, находящиеся под контролем либо значительным влиянием головной организации банковского холдинга или входящие в банковские группы кредитных организаций - участников банковского холдинга, при условии, что доля банковской деятельности, определенная на основе методики Банка России, в деятельности банковского холдинга составляет не менее 40%.
Обзор зарубежного законодательства и литературы показывает, что в мировой практике под холдингом или холдинговой компанией традиционно понимают особый тип компании, которая создается для владения контрольными пакетами акций других компаний с целью контроля и управления их деятельностью. Этимология слова "холдинг" (от англ. "to hold" - держать) объясняет исторические корни этого понятия. Исходя из анализа российского законодательства и научной доктрины, можно предложить следующее определение холдинга.
Холдинг - форма предпринимательского объединения, представляющая собой группу организаций (участников), основанную на отношениях экономического контроля, участники которой, сохраняя формальную юридическую самостоятельность, в своей предпринимательской деятельности подчиняются одному из участников группы - холдинговой компании (головной организации). Холдинговая компания, будучи центром холдингового объединения, в силу владения преобладающими долями участия в уставном капитале, договора или иных обстоятельств прямо или косвенно (через третьих лиц) оказывает определяющее влияние на принятие решений другими участниками группы.
Структура холдинга
При возможности участия в холдинговых объединениях юридических лиц различных организационно-правовых форм наиболее распространенной является структура холдинга как совокупности основного и дочерних хозяйственных обществ (схема 2).
Основным может быть как хозяйственное общество - акционерное, с ограниченной ответственностью, так и хозяйственное товарищество - полное или коммандитное (на вере); дочерним может быть только хозяйственное общество (ст. 67.3 ГК РФ).
Запрет на возможность хозяйственному товариществу быть дочерним вытекает из позиции законодателя, направленной на защиту интересов участников товарищества. Согласно законодательству коммерческая организация или индивидуальный предприниматель может быть участником только одного товарищества, поскольку участник товарищества, как правило, должен принимать личное участие в его деятельности, а самое главное - полный товарищ несет неограниченную имущественную ответственность по долгам товарищества (ст. 75 ГК РФ). Перечисленные особенности, характеризующие правовой статус хозяйственного товарищества, делали бы обременительным для товарищей использование формы полного товарищества в качестве дочерней структуры.
Следует подчеркнуть, что холдинги могут быть образованы с участием юридических лиц других организационно-правовых форм, а не только хозяйственных обществ. Так, в качестве холдинговых следует признать отношения унитарного предприятия с хозяйственным обществом, в котором оно имеет преобладающее участие. Возможность для унитарных предприятий участвовать в корпоративных юридических лицах, за исключением кредитных организаций, предусмотрена п. 1 ст. 6 Закона об унитарных предприятиях. Решение об участии унитарного предприятия в коммерческой или некоммерческой организации, о распоряжении вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества или товарищества, а также принадлежащими унитарному предприятию акциями может быть принято унитарным предприятием только с согласия собственника.
Таким образом, если у унитарного предприятия имеется контрольный пакет акций (преобладающая доля участия) в уставном капитале хозяйственного общества, мы можем говорить о наличии холдинговых отношений или отношений экономического контроля между унитарным предприятием и хозяйственным обществом.
Подконтрольное унитарному предприятию хозяйственное общество не является дочерним в понимании ст. 67.3 ГК РФ, поскольку исходя из закона дочерние общества могут быть только у хозяйственных обществ (товариществ). Это замечание имеет принципиальное значение, поскольку корпоративное законодательство предусматривает различные правовые последствия установления собственно отношений дочерности и отношений экономического контроля, возникающего с участием в холдинге юридических лиц других организационно-правовых форм <1>.
--------------------------------
<1> Так, различны основания привлечения к имущественной ответственности хозяйственного общества (товарищества) по обязательствам дочернего общества и, к примеру, государственной корпорации или государственного предприятия по обязательствам подконтрольного им хозяйственного общества. Если основное хозяйственное общество (товарищество) солидарно отвечает по сделкам, совершенным дочерним обществом во исполнение его указаний или с его согласия (ст. 67.3 ГК РФ), то государственная корпорация, как и государственное унитарное предприятие, не отвечает по сделкам подконтрольных обществ, а при наличии определенных законом оснований как контролирующее лицо может быть привлечено к ответственности только при банкротстве подконтрольного общества (гл. III.2 Закона о банкротстве).
Государственным холдингом признают объединение государственной корпорации (государственной компании), созданной в соответствии со ст. ст. 7.1, 7.2 Закона о некоммерческих организациях и специальными федеральными законами, с подконтрольными им хозяйственными обществами. Примерами госкорпораций являются государственная корпорация "Ростехнологии", государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", государственная компания "Российские автомобильные дороги". Предполагается преобразовать государственные корпорации и государственные компании либо в акционерные общества с государственным участием, либо в публично-правовые компании.
В качестве дочерней структуры может выступать хозяйственное партнерство. При этом хозяйственное партнерство не может быть головной организацией холдинга, поскольку существует законодательный запрет на учреждение (участие) партнерства в других юридических лицах, за исключением союзов и ассоциаций (п. 7 ст. 2 Закона о хозяйственных партнерствах). Можно предположить, что законодатель не связывает с организационно-правовой формой хозяйственного партнерства возможность ответственности по обязательствам дочерних обществ.
Следует отметить, что в современной российской экономике из-за наличия достаточно сильного государственного сектора значительное распространение получили холдинги с государственным участием. Холдинги с государственным участием создаются как на базе акционерных обществ с контрольным государственным участием (например, АО "РЖД", ПАО АК "Алроса", ПАО "Транснефть", ПАО "Аэрофлот", ПАО "Газпром", ПАО "НК "Роснефть", ПАО "Россети", ПАО "Рус-Гидро", ПАО "Объединенная авиастроительная корпорация", ПАО "Сбербанк", так и на базе государственных корпораций или государственных компаний, образованных в соответствии со ст. ст. 7.1 и 7.2 Закона о некоммерческих организациях и специальными федеральными законами. Государственные корпорации, будучи некоммерческими организациями, не могут заниматься предпринимательской деятельностью, однако многие из государственных корпораций (компаний) в результате передачи в их уставный фонд контрольных пакетов акций хозяйственных обществ используются в предпринимательской деятельности как головные организации государственных холдингов. Например, государственные корпорации "Росатом", "Ростех" обладают широкой сетью подконтрольных хозяйственных обществ (субхолдингов), которые в свою очередь имеют преобладающее участие в других хозяйственных обществах, образуя тем самым мощную интегрированную структуру, головной организацией которых является государственная корпорация. При этом подконтрольные государственной корпорации хозяйственные общества занимаются предпринимательской деятельностью без ограничения.
Основаниями возникновения холдинговых отношений являются юридические факты, детерминирующие право одного хозяйствующего субъекта иметь экономический контроль над другими хозяйствующими субъектами. Легальными основаниями возникновения холдинговых отношений применительно к хозяйственным обществам (а в части основного - также хозяйственным товариществам) являются: преобладающее участие в уставном капитале (имущественный тип зависимости), договор (договорный тип зависимости), иные обстоятельства (фактический контроль). Перечень оснований установления дочерности в соответствии с законодательством является открытым, поскольку законодатель использует формулировку "иным образом определять решения" (ст. 67.3 ГК РФ).
Основное и дочерние хозяйственные общества
Совокупность основного хозяйственного общества (товарищества) <1> и дочерних хозяйственных обществ - наиболее распространенный вид холдингового объединения.
--------------------------------
<1> В силу нераспространенности хозяйственных товариществ в российской предпринимательской практике далее, как правило, мы будем анализировать отношения между основным и дочерним хозяйственными обществами.
Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное товарищество или общество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.
Основное общество (товарищество) - это хозяйственное общество (товарищество), которое определяет решения других хозяйственных обществ, признаваемых дочерними.
Правовое регулирование основного и дочерних хозяйственных обществ осуществляется ГК РФ (ст. 67.3) и законами о хозяйственных обществах (ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО).
В соответствии с Законом об АО и Законом об ООО хозяйственное общество может иметь дочерние и зависимые хозяйственные общества <1> с правами юридического лица, созданные на территории Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, а за пределами территории Российской Федерации также в соответствии с законодательством иностранного государства, на территории которого создано дочернее хозяйственное общество, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации.
--------------------------------
<1> Зависимые общества исключены из регулирования ГК РФ Законом от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ, что следует признать вполне оправданным, поскольку зависимость, определяемая как наличие более 20% в уставном капитале хозяйственного общества, имела мало практического значения и влекла за собой только необходимость раскрытия информации (см. ст. 106 ГК РФ в прежней редакции). Указанная обязанность раскрытия информации, как известно, решается и без установления отношений "основное - зависимое общество". К тому же всегда открытым оставался вопрос о моменте перехода зависимости (как способности влиять на принимаемые решения) в дочерность (как способность определять решения), устанавливаемую оценочно, исходя из совокупности обстоятельств.
Основное общество или товарищество и дочернее общество не являются особыми организационно-правовыми формами предпринимательской деятельности, они используются для обозначения отношений экономической зависимости между двумя юридическими лицами.
При этом заметим, что у основного и дочерних хозяйственных обществ все-таки имеются особенности правового статуса, выражающиеся, например, в наличии у основного общества права давать указания дочернему, а у дочернего общества - в обязанности исполнять эти указания, а также в ответственности основного общества по обязательствам дочернего в случаях, указанных в законе.
Основания дочерности
Между основным и дочерним хозяйственными обществами возникают отношения экономического контроля, именуемые для этого случая отношениями дочерности.
Заметим, что понятия "отношения дочерности" и "холдинговые отношения" не являются тождественными, хотя зачастую употребляются как синонимы. С одной стороны, понятие "дочерность" более узкое по объему, чем понятие "холдинговые отношения", поскольку используется только применительно к хозяйственным обществам (товариществам), но не к другим организационно-правовым формам юридических лиц, которые могут образовывать холдинги. С другой стороны, дочерность может быть установлена "для каждой конкретной сделки" <1> и не предполагать долгосрочных отношений, направленных на обеспечение организационного единства холдингового объединения.
--------------------------------
<1> Пункт 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8.
Таким образом, дочерность является разновидностью холдинговых отношений (отношений экономического контроля) между юридическими лицами определенных организационно-правовых форм: хозяйственным обществом (товариществом) в качестве основного и дочерним обществом.
Рассмотрим основания установления отношений дочерности (холдинговых отношений с участием хозяйственных обществ).
Основания дочерности - юридические факты и фактические обстоятельства, детерминирующие возможность основного хозяйственного общества (товарищества) определять решения другого хозяйственного общества, признаваемого дочерним.
Легальными основаниями отношений дочерности являются: преобладающее участие в уставном капитале (имущественный тип зависимости), договор (договорный тип зависимости), иные обстоятельства (в том числе фактический контроль). Перечень оснований установления дочерности в соответствии с законодательством является открытым, поскольку законодатель использует формулировку "иным образом определять решения" (ст. 67.3 ГК РФ).
Наиболее распространенным основанием возникновения дочерности, лежащим в основе формирования имущественного холдинга, является наличие преобладающей доли участия в уставном капитале хозяйственного общества.
Законодатель понимает преобладающее участие ситуативно, оценочно, исходя из совокупности обстоятельств - как способность одного лица определять решения другого, а не как преобладающее участие арифметически - в виде определенного процента владения уставным капиталом.
Наличие преобладающего участия в уставном капитале для признания отношений дочерности не обязательно должно превышать 50% голосующих акций (доли в уставном капитале) общества. Так, при многочисленности акционеров и дисперсном владении акциями в отдельных обществах требуется значительно меньшее число голосов, чтобы добиться подавляющего влияния на принятие решения. Таким образом, преобладающее участие одного хозяйственного общества в уставном капитале другого не имеет какой-либо процентной границы.
Как правило (при отсутствии иных влияющих на этот вывод обстоятельств), при концентрации в руках одного участника (акционера) доли в уставном капитале 50% и более российские суды констатируют факт дочерности. Пакет акций в размере 50% и более голосующих акций общества именуют контрольным, а долю участия - преобладающей <1>.
--------------------------------
<1> См., например, решения Арбитражного суда Московской области от 30 января 2006 г. по делу N А41-К1-16462/05 ("Дело Сиданко"); Арбитражного суда Приморского края от 18 февраля 2016 г. по делу N А51-15241/2013; Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2014 г. по делу N А27-17633/2013.
Для установления отношений дочерности имеет значение не только прямое участие основного общества в уставном капитале дочернего, но и косвенное - посредством участия основного общества через другую его дочернюю компанию.
Так, суд, констатируя наличие отношений дочерности, указал: ПАО "Группа "Разгуляй" является основным обществом по отношению к ООО "Разгуляй-Финанс", поскольку является участником ООО "Разгуляй-Финанс" с долей 40%, вторым участником ООО "Разгуляй-Финанс" с долей 60% является кипрское юридическое лицо "Разгуляй-Укррос Груп Лимитед", в котором ПАО "Группа "Разгуляй" имеет долю в размере 99% <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 ноября 2016 г. по делу N A40-238419/15.
Таким образом, преобладающей долей в уставном капитале хозяйственного общества признается такая доля участия, которая позволяет владельцу доли определять решения этого общества. Размер этой доли не определен в законе, а зависит от фактических обстоятельств и является предметом судебного усмотрения.
О договорном характере установления отношений дочерности следует говорить в случае, когда экономический контроль основного общества над дочерним возникает в соответствии с заключенным между ними договором.
В действующем законодательстве отсутствует перечень договоров, которые могут порождать отношения дочерности. В законах о хозяйственных обществах (ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО) лишь значится, что между основным и дочерним обществами может быть заключен договор, который предусматривает обязательные для дочернего общества указания, и что наличие такого договора служит основанием для привлечения основного общества к ответственности по сделкам, совершенным дочерним обществом во исполнение этих указаний.
Наиболее распространенным основанием возникновения дочерности, лежащим в основе формирования имущественного холдинга, является наличие преобладающей доли участия в уставном капитале хозяйственного общества. Законодатель не определяет преобладающее участие арифметически в виде определенного процента владения уставным капиталом, а понимает его ситуативно, оценочно, исходя из совокупности обстоятельств, как способность одного лица определять решения другого. Наличие преобладающего участия в уставном капитале для признания отношений дочерности необязательно должно превышать 50% голосующих акций (долей в уставном капитале) общества. Например, при дисперсном владении акциями в отдельных обществах требуется значительно меньшее число голосов, чтобы добиться подавляющего влияния на принятие решения.
Договорный холдинг - вид холдингового объединения, в котором экономический контроль основного над дочерними обществами возникает в соответствии с заключенным между ними договором (по основаниям и на срок, которые определены договором). Сравнивая имущественный и договорный типы зависимости, И.А. Парфенов пишет: "Если основное общество при первом типе зависимости имеет скорее "универсальный" комплекс прав, полномочий и ответственности в отношении дочернего общества, проявляющийся в комплексе имущественных и неимущественных прав акционера (участника), то общество, чьи права вытекают из "договорной" зависимости, имеет тот объем прав, который определен договором, его сроком и условиями ответственности".
В действующем законодательстве отсутствует перечень договоров, которые могут порождать холдинговые отношения. При рассмотрении института договорного холдинга необходимо разделять явления:
- собственно договорного холдинга, когда холдинговые отношения возникают в силу, в рамках и на срок договора, в котором предусматривается право одного юридического лица вследствие определенных оснований контролировать другое юридическое лицо;
- холдинга, причиной формирования которого является гражданско-правовой договор, исполнение которого приводит к возникновению экономического контроля одной стороны над другой (таковыми могут быть, например, договоры доверительного управления акциями и иным имуществом, совместной деятельности, франчайзинга и проч.). Относить ли тот или иной договор к числу договоров, порождающих холдинговые отношения, - вопрос условий конкретного договора и фактических обстоятельств, в которых он заключен и исполняется.
Интересно отметить, что в ныне действующем ГК РФ урегулирована возможность заключения договора между кредиторами общества, иными третьими лицами и участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли (акций) до наступления определенных обстоятельств. К такому договору, соответственно, применяются правила о корпоративном договоре (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ). Указанные договоры, получившие в литературе название "квазикорпоративные" (они не являются собственно корпоративными договорами, но к ним применяются правила о корпоративных договорах), как следует из их легального определения, могут порождать отношения экономического контроля не только со стороны участников хозяйственного общества, но и со стороны третьих лиц.
"Квазикорпоративный" договор сродни соглашению об управлении хозяйственным партнерством, участниками которого могут быть не только партнеры, но и третьи лица (ст. 6 Закона о хозяйственных партнерствах).
Допуск кредиторов и иных третьих лиц к управлению посредством заключения "квазикорпоративного" договора может быть обусловлен инвестиционными потребностями общества, когда акционеры (участники), будучи заинтересованными в привлечении инвестиций на выгодных условиях, правомочны согласиться ограничить себя в правах или отказаться от своих корпоративных прав. Заключение таких договоров, как правило, возможно в корпорациях с незначительным количеством участников, имеющих выраженный общий интерес, направленный, например, на реализацию конкретного инвестиционного проекта, когда участники готовы "пожертвовать" своими корпоративными правами для целей привлечения инвестиций.
Таким образом, по "квазикорпоративному" договору кредиторы, инвесторы, другие третьи лица в силу отказа акционеров от своих корпоративных прав (полного или частичного) в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц могут получить контроль над хозяйственным обществом.
Основанием установления отношений дочерности может быть опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ).
Отметим, что институт опциона в мировой бизнес-практике известен достаточно давно. Традиционно опционы делят на две основные группы - пут-опционы (опционы на продажу, англ. put option) и колл-опционы (опционы на покупку, англ. call option).
Как институт договорного права опцион появился в российском законодательстве после внесения в ГК РФ изменений Законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ, вступивших в силу с 1 июня 2015 г. Согласно п. 1 ст. 429.2 ГК РФ опционом на заключение договора может быть предусмотрено, что акцепт возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон. Из этого следует, что стороны соглашения о предоставлении опциона могут поставить его реализацию в зависимость от условий, которые находятся под влиянием стороны соглашения. В связи с этим можно предположить, что стороны могут обусловить опцион положениями, касающимися осуществления стороной соглашения о предоставлении опциона своих корпоративных прав и обязанностей.
Таким образом, при определенных обстоятельствах опцион может выступать средством установления контроля над хозяйственным обществом. Такое понимание нашло отражение в российской судебной практике <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 17 июля 2013 г. по делу N A23-1803/12.
Относить тот или иной договор к числу договоров, порождающих отношения дочерности, - вопрос условий конкретного договора и фактических обстоятельств, в которых он заключен и исполняется.
Отношения по договору для признания их детерминирующими отношения дочерности должны иметь стабильный, системный характер, влияющий на способность одной стороны договора определять решения другой стороны.
Иные обстоятельства, позволяющие определять решения, названные законодательством как основание возникновения дочерности, могут возникать, например, в связи с наличием косвенного контроля через систему участия, когда основное общество контролирует "внучатое" через дочернее общество; в связи с отношениями аффилированности, позволяющими лицу образовывать единоличный исполнительный орган, формировать более 50% персонального состава совета директоров, коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества; предоставлением дополнительных прав и обязанностей участникам общества с ограниченной ответственностью (п. 2 ст. 8, п. 2 ст. 9 Закона об ООО), установлением дополнительных обязанностей акционерам непубличного общества (п. 7 ст. 7 Закона об АО).
В последние годы в правоприменительной практике возникли случаи установления отношений зависимости вследствие фактического контроля. Фактический холдинг, подпадающий в контексте ГК РФ под иные обстоятельства, позволяющие определять решения, может возникать, например, в связи с наличием косвенного контроля через систему участия, когда основное общество контролирует "внучатое" через дочернее общество или фактический бенефициар осуществляет контроль через "цепочку" юридических лиц; в связи с отношениями аффилированности, позволяющими лицу образовывать единоличный исполнительный орган, формировать более 50% персонального состава совета директоров, коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества; в связи с реализацией прав по корпоративному договору.
Признание совокупности юридических лиц холдингом влечет за собой ряд правовых последствий, прежде всего в части установления особых требований к защите интересов кредиторов, акционеров (участников) дочерних хозяйственных обществ как наиболее слабых участников имущественного оборота.
На защиту интересов кредиторов направлен правовой механизм "снятия корпоративной вуали", или "прокалывания корпоративной вуали" (lifting the veil, piercing the veil of incorporation) <1>. В этом случае законодатель как бы пренебрегает "оболочкой юридического лица", призванной не допустить кредиторов к имуществу его участников (акционеров).
--------------------------------
<1> Об ответственности основного общества по обязательствам дочернего подробнее см. § 3 гл. XIV настоящего учебника.
Защищая интересы кредиторов дочернего общества, ГК РФ в ст. 67.3 устанавливает два случая отклонения от фундаментального принципа ограничения ответственности участников по обязательствам юридического лица (п. 2 ст. 56 ГК РФ):
1) солидарная ответственность наступает по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение указаний или с согласия основного товарищества или общества (п. 3 ст. 401);
2) субсидиарная ответственность наступает, если по вине основного общества или иного контролирующего лица наступило банкротство дочернего общества.
Основное общество также признается контролирующим лицом должника для целей привлечения к ответственности в соответствии с гл. III.2 Закона о банкротстве <1>.
--------------------------------
<1> Об ответственности контролирующих должника лиц см. подробнее раздел 6.2 § 6 гл. XIV настоящего учебника.
"Снятие корпоративной вуали" возможно только в судебном порядке по иску кредиторов дочернего общества, а в случае банкротства дочернего общества - также по иску арбитражного управляющего.
Для защиты интересов акционеров (участников) дочернего общества законодатель установил следующую меру защиты: они вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных дочернему обществу действиями или бездействием основного общества (п. 3 ст. 67.3 ГК РФ).
В аспекте правовых последствий установления холдинговых отношений интересно отметить, что в современной правоприменительной практике уже имеются примеры, связанные с привлечением к имущественной ответственности за фактический контроль. В частности, за реализацию фактического контроля к ответственности в деле о банкротстве был привлечен М. по обязательствам ООО "УралСнабКомплект", чьи действия он фактически определял, не будучи владельцем хоть какой-то части его уставного капитала и не будучи членом органа управления. Суд установил контролирующее влияние М. через должностных лиц, которых в соответствии с российским законодательством формально нельзя признать аффилированными. В судебном заседании также было установлено, что общее собрание участников общества "УралСнабКомплект" контролировалось М., функционировало на формальной основе, участники данного общества полномочия в своей воле и в своем интересе не осуществляли.
Также в соответствии с п. 3 ст. 53.1 ГК РФ установлено, что лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая возможность давать указания лицам, являющимся членами его органов управления, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные им юридическому лицу по его вине <1>.
--------------------------------
<1> Об ответственности фактически контролирующих лиц в корпоративных отношениях см. подробнее раздел 6.1 § 6 гл. XIV настоящего учебника.
Логично предположить, что ответственность может применяться и к государственным органам, которые выдают директивы на голосование членам советов директоров акционерных обществ с государственным участием в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2004 г. N 738 "Об управлении находящимися в федеральной собственности акциями акционерных обществ и использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении акционерными обществами ("золотой акции")". Убытки, причиненные в таких случаях, должны возвращаться из средств государственной казны
В целом следует сделать вывод о наличии законодательной основы и повышении активности судов в привлечении к ответственности контролирующих акционеров (участников) за влияние на волеобразование подконтрольных обществ.
Правовые последствия отношений дочерности можно увидеть не только в корпоративном, но и в налоговом, банковском, антимонопольном и других отраслях законодательства.
Специфика правового положения холдингов нашла отражение в законодательстве о защите конкуренции и в налоговом законодательстве. Исходя из законодательства о защите конкуренции участники холдингов по целому ряду критериев принадлежат к одной группе лиц и рассматриваются на рынке как единый хозяйствующий субъект (ст. 9 Закона о защите конкуренции). Определяя цели правового регулирования группы лиц, К.Ю. Тотьев пишет: "При определении правового статуса группы лиц законодатель обоснованно игнорирует форму юридического лица для того, чтобы правоприменитель мог определить носителей реальной экономической власти на рынке и эффективно воздействовать на их деятельность. При этом особенность антимонопольного законодательства заключается в том, что содержащиеся в нем положения позволяют игнорировать "оболочку" юридического лица в публично-правовых отношениях, складывающихся по поводу исполнения предписаний антимонопольных органов и пресечения нарушений правил о добросовестной конкуренции".
Участники холдинга как связанные заемщики
В банковском законодательстве компании, входящие в холдинг, рассматриваются в качестве связанных заемщиков <1>. Для связанных заемщиков устанавливается норматив максимального размера риска (норматив Н6), который регулирует (ограничивает) кредитный риск банка в отношении группы связанных заемщиков и определяет максимальное отношение совокупной суммы обязательств заемщика (заемщиков, входящих в группу связанных заемщиков) перед банком и обязательств перед третьими лицами, вследствие которых у банка возникают требования в отношении указанного заемщика (заемщиков, входящих в группу связанных заемщиков) к собственным средствам (капиталу) банка.
--------------------------------
<1> Глава 4 Инструкции Банка России от 3 декабря 2012 г. N 139-И "Об обязательных нормативах банков".
Иными словами, данный норматив устанавливает максимальный лимит кредитования банком группы связанных заемщиков, т.е. ограничивает максимальный размер кредита, который могут получить все входящие в холдинг юридические лица в совокупности.
Участники холдинга как аффилированные лица
В трактовке ГК РФ аффилированность - отношения связанности, наличие или отсутствие которых определяется в соответствии с законом. Законом, в котором в текущий момент определяется аффилированность, по-прежнему является Закон о конкуренции 1991 г.
Аффилированными лицами признаются юридические и (или) физические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
Основаниями аффилированности или причиной зависимости одного самостоятельного субъекта предпринимательской деятельности от другого с точки зрения антимонопольного законодательства могут быть отношения различного рода:
- имущественные, основанные на преобладающем участии в уставном капитале хозяйственного общества;
- договорные, основанные на наличии договорных обязательств, позволяющих одной стороне определять условия ведения предпринимательской деятельности другой стороной (например, договор доверительного управления имуществом);
- организационно-управленческие, в частности основанные на участии физических лиц в органах управления юридических лиц;
- родственные.
Законодатель разделяет аффилированных лиц юридического и физического лица.
Как следует из ст. 4 Закона о конкуренции 1991 г., институт аффилированных лиц в российском законодательстве пока определяется в контексте антимонопольного понятия "группа лиц". Понятия "аффилированные лица" и "группа лиц" относятся друг к другу как общее к частному, поскольку лица могут быть признаны аффилированными по иным критериям, а не только в связи с принадлежностью к группе лиц.
Отличие аффилированных лиц и группы лиц заключается в степени влияния или глубине экономического контроля: для признания лица аффилированным достаточно наличия менее тесных взаимосвязей, чем для установления группы лиц.
Например, в группу входят два юридических лица, одно из которых имеет право распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции другого юридического лица. Для признания лиц аффилированными одному из них достаточно иметь 20% голосов. Если в качестве примера рассматривать формирование органов управления, то физическое лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица, составляет с данным юридическим лицом группу лиц. Что касается аффилированности, то не только лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа, но и члены совета директоров, члены коллегиального исполнительного органа являются аффилированными лицами этого юридического лица.
Участники холдингов, как правило, являются аффилированными лицами по критерию принадлежности к группе лиц.
Каковы правовые последствия установления аффилированности?
Категория аффилированности, или связанности, используется в настоящее время в корпоративном законодательстве, в частности:
- при установлении перечня лиц, информация о которых хранится и раскрывается хозяйственным обществом (ст. ст. 89 и 93 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО);
- при определении лиц, обязанных в соответствии с гл. XI.1 Закона об АО соблюдать определенный порядок приобретения более 30% акций публичного акционерного общества;
- при установлении независимости члена совета директоров в соответствии с ККУ <1>.
--------------------------------
<1> См. п. 2.4 ККУ. Заметим при этом, что все же основной категорией, которой оперирует ККУ, является понятие "связанность".
Категория "аффилированные лица" используется в законодательстве о бухгалтерском учете <1>, предполагающем раскрытие информации в бухгалтерской отчетности о связанных сторонах, к которым, в частности, относятся юридическое и (или) физическое лицо и организация, составляющая бухгалтерскую отчетность, которые являются аффилированными лицами в соответствии с законодательством Российской Федерации.
--------------------------------
<1> См.: Положение по бухгалтерскому учету "Информация о связанных сторонах" ПБУ 11/2008, утв. Приказом Минфина России от 29 апреля 2008 г. N 48-н // Российская газета. 2008. 4 июня.
Для обеспечения прозрачности взаимоотношений между хозяйствующими субъектами законодательство устанавливает требования к учету и информированию хозяйственным обществом других участников предпринимательского оборота и государственных органов о наличии у него аффилированных лиц.
Хозяйственные общества должны хранить списки своих аффилированных лиц (п. 2 ст. 89 Закона об АО, п. 2 ст. 50 Закона об ООО). Важно отметить, что и сами аффилированные лица обязаны в письменной форме уведомить акционерное общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций (п. 2 ст. 93 Закона об АО). Если в результате непредставления по вине аффилированного лица указанной информации или несвоевременного ее представления обществу причинен имущественный ущерб, аффилированное лицо несет перед обществом ответственность в размере причиненного ущерба (п. 3 ст. 93 Закона об АО).
Акционерные общества обязаны раскрывать сведения о своих аффилированных лицах в соответствии с Законом об АО (ст. ст. 92, 93) и Положением о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг. Согласно указанным документам публичные общества, а также непубличные акционерные общества, осуществляющие публичное размещение облигаций и иных ценных бумаг, обязаны раскрывать информацию об аффилированных лицах в форме списка аффилированных лиц, составленного на дату окончания отчетного квартала путем опубликования его на странице в сети Интернет не позднее двух рабочих дней с даты окончания отчетного квартала, а тексты изменений, произошедших в списке аффилированных лиц, - не позднее двух рабочих дней с даты внесения соответствующих изменений в этот список. Общества с ограниченной ответственностью, публично размещающие облигации и иные эмиссионные ценные бумаги, обязаны ежегодно раскрывать информацию о своей деятельности, предусмотренную законодательством, включая информацию об аффилированных лицах (ст. 49 Закона об ООО).
Следует отметить, что в законодательстве предусмотрены меры административной ответственности за нарушение требований законодательства, связанных с раскрытием информации об аффилированных лицах (ст. 15.19 КоАП РФ).
Участники холдинга как группа лиц
В Законе о защите конкуренции, как и в Законе о конкуренции 1991 г., отсутствует определение группы лиц. Группа лиц квалифицируется наличием определенных признаков экономической зависимости, позволяющих относить двух и более лиц к группе лиц. Основания признания хозяйствующих субъектов группой лиц перечислены в п. п. 1 - 9 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.
Участники холдингов, как правило, являются группой лиц по ряду указанных в Законе оснований.
В доктрине группой лиц признается совокупность юридических и физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка <1>. К.Ю. Тотьев пишет: "Для целей применения антимонопольного законодательства группа лиц выступает как единый хозяйствующий субъект - организация, занимающаяся предпринимательской деятельностью. Формально независимые юридические и (или) физические лица, выступающие участниками группы лиц, являются составными частями этой общей структуры, управляются из единого центра и осуществляют предпринимательскую деятельность для удовлетворения интересов группы лиц. Зависимые участники группы лиц не свободны в определении своего поведения на рынке, поскольку действуют под контролем другого субъекта" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Паращук С.А. Конкурентное право. М., 2002. С. 44.
<2> Тотьев К.Ю. Легитимация субъектов предпринимательской деятельности // Законность. 2002. N 12.
Понятие группы лиц имеет толкование и в судебной практике. Так, ФАС Северо-Западного округа следующим образом определил сущность группы лиц: по смыслу положений ст. 9 Закона о защите конкуренции с позиций антимонопольного законодательства группа лиц рассматривается как один хозяйствующий субъект, действующий в едином экономическом интересе... При этом лица, входящие в состав группы, между собой не конкурируют. По мнению суда, отсутствие конкуренции внутри группы напрямую следует из п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, где указано, что признаком ограничения конкуренции является сокращение на товарном рынке хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 апреля 2008 г. по делу N А56-23922/2007.
Таким образом, группа лиц рассматривается в антимонопольном законодательстве и судебной практике как устойчивое экономическое образование, единый субъект рынка.
Каковы же правовые последствия установления группы лиц?
В законодательстве о защите конкуренции предусмотрены определенные последствия наличия группы лиц.
1. Предусмотренные Законом о защите конкуренции запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц (ч. 2 ст. 9). Заметим, что правовые нормы о конкуренции, адресатами которых служат хозяйствующие субъекты, содержат не только запреты (пассивные обязанности), но и активные обязанности, например обязанность направить в антимонопольный орган ходатайство о даче согласия на осуществление сделок в соответствии с требованиями государственного контроля за экономической концентрацией.
2. Меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц, а не к одному из участников. Например, если будет установлено, что один из участников группы лиц допустил нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган при рассмотрении данного правонарушения вправе выдать предписания также другим участникам группы лиц, способным обеспечить устранение нарушения.
3. Российское законодательство о конкуренции, определяя группу лиц как единый хозяйствующий субъект, исходит из концепции "совокупного" доминирования участников группы лиц. Согласно ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Принадлежность лица к группе лиц может влиять на квалификацию его как занимающего доминирующее положение, хотя само по себе это лицо может иметь совершенно незначительную долю на рынке. Н.И. Клейн подчеркивала, что при использовании понятия "группа лиц" доля на рынке устанавливается с учетом доли на рынке каждого лица, включенного в группу <1>.
4. На участников, входящих в одну группу лиц, не распространяется запрет на координацию экономической деятельности, под которой следует понимать согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов (п. 14 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции).
Такой подход законодателя вполне оправдан, поскольку холдинги зачастую как раз имеют целью такую координацию деятельности участников группы, обеспечение их согласованных действий для повышения экономической эффективности холдинга в целом, а главное, что такая координация внутри группы не оказывает негативного влияния на конкурентный рынок.
5. Закон о защите конкуренции устанавливает особенности осуществления государственного контроля за экономической концентрацией в отношении группы лиц <1>.
--------------------------------
<1> О контроле за экономической концентрацией, в том числе по отношению к группе лиц, см. подробнее: Корпоративное право: Учебный курс: В 2 т. Т. 2. § 4 гл. 14 (автор главы - И.С. Шиткина).
6. Еще одно последствие признания хозяйствующих субъектов группой лиц заключается в нераспространении на участников группы, признаваемых контролирующими и подконтрольными лицами, запрета на соглашения и согласованные действия, а также запрета на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, установленных соответственно ст. ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции.
Правовые последствия признания хозяйствующих субъектов группой лиц заключаются в следующем:
меры государственного антимонопольного регулирования применяются ко всем участникам группы лиц. Так, при нарушении антимонопольного законодательства одним из членов группы лиц предписание антимонопольного органа может быть выдано и иным членам группы в случае, если они способны обеспечить устранение нарушения ; -------------------------------- См.: п. п. 10, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникших в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства". При этом наложение административного взыскания на одного из участников группы лиц не означает необходимости применения административной ответственности ко всем другим участникам: для целей привлечения к административной ответственности "границы юридического лица" сохраняются.
установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц (п. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции);
доля группы лиц как единого хозяйствующего субъекта на рынке устанавливается с учетом доли на рынке каждого участника группы лиц ; -------------------------------- См.: п. п. 4, 9 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35% (утв. Постановлением Правительства РФ от 19 декабря 2007 г. N 896), а также п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30.
Законом о защите конкуренции установлен особый правовой режим государственного контроля за экономической концентрацией применительно к группе лиц: вместо предварительного согласования действий, связанных с экономической концентрацией, вводится режим последующего уведомления при условии раскрытия сведений о группе лиц антимонопольным органам и размещения соответствующей информации в сети Интернет (ст. 31 Закона о защите конкуренции).