комиссионной основе за счет средств клиента (когда банк покупает (продает) валюту на открытом рынке по поручению клиента).

Для оказания услуг по купле-продаже иностранной валюты как в наличной, так и в безналичной форме банк должен обладать специальной "валютной" лицензией, т.е. лицензией, предусматривающей право банка на совершение операций с иностранной валютой.

Услуги по осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов очень близки к услугам по осуществлению расчетов по поручению физических и юридических лиц. Различие между ними состоит в том, что если при осуществлении расчетов в рамках договора банковского счета безналичные платежи, проводимые банком по поручению клиентов, осуществляются в рамках исполнения договора банковского счета, то при переводе средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов каждый безналичный платеж является самостоятельной сделкой.

Таким способом осуществляются, например, коммунальные платежи (квартплата, плата за электроэнергию и т.п.), оплата государственной пошлины за рассмотрение иска в суде и т.д. Необходимость данной услуги вызвана тем, что зачастую потребность физических лиц в расчетных услугах банков носит периодический, случайный характер и открывать им банковские счета для совершения лишь одного перевода было бы нецелесообразно.

§ 3. Банковские услуги по привлечению средств

Рынок банковских услуг по привлечению средств представлен следующими банковскими услугами, указанными в Законе о банках:

а) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

б) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; в) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с

физическими и юридическими лицами.

Вбанковской терминологии услуги по привлечению денежных средств принято называть пассивными операциями. В некотором смысле к пассивным операциям относится и привлечение средств в виде остатков на счетах клиентов, так как в результате заключения договора банковского счета в кредитной организации образуются пассивы в виде неиспользованных остатков на счетах клиентов. Но в отличие от договора банковского счета, описанного выше, основной целью банковских услуг по привлечению денежных средств является не организация расчетов, а формирование срочных пассивов для их последующего размещения в доходные активы*(657). Поэтому на практике пассивы банков в виде клиентских остатков по банковским счетам, как правило, бесплатные, в то время как по пассивам, привлеченным на определенный срок, банки, как правило, платят проценты.

Услуги по привлечению денежных средств физических и юридических лиц во вклады охватывают широкую и важнейшую для кредитных организаций группу пассивных операций, результатом которых является получение кредитной организацией денежных средств на условиях срочности, возвратности и платности. Юридически банковские операции по привлечению денежных средств оформляются договорами банковского вклада и рядом договоров, связанных с размещением банком собственных ценных бумаг.

Договор банковского вклада, или депозитный договор, по своему содержанию близок к договору займа*(658) и кредитному договору. Но если стороной по кредитному договору должна являться кредитная организация, выступающая в качестве кредитора, то в депозитном договоре кредитная организация является должником. Содержанием договора банковского вклада является обязанность банка принять от вкладчика денежную сумму на условиях, предусмотренных договором, вернуть ее вкладчику по его требованию (для вкладов до востребования) или по истечении срока вклада или наступления обусловленного договором события (для срочных вкладов) и выплатить установленные в договоре проценты.

Вбанковской практике принято заключать с физическими лицами договор банковского вклада, а с юридическими лицами - депозитный договор, хотя ГК РФ не делает различий между депозитом и договором банковского вклада. Однако законодательное регулирование договора банковского вклада (депозита), заключаемого банком с юридическим и физическим лицом, имеет ряд существенных отличий, направленных на предоставление физическим лицам дополнительных гарантий в договорах банковского вклада. Например, если договор банковского вклада заключен с физическим лицом на определенный срок, то вкладчик вправе получить сумму вклада досрочно, и ограничение этого права в договоре является недействительным (п.2 ст.837 ГК РФ). В отношении же вкладов юридических лиц договором может быть предусмотрен (и как правило, предусматривается) запрет их досрочного изъятия. Закон содержит и иные правила, обеспечивающие особую защиту интересов физических лиц - вкладчиков банка. Договор

банковского вклада с физическим лицом признается публичным договором (п.2 ст.834 ГК РФ). Правом на привлечение вкладов физических лиц обладают банки, получившие специальное на то разрешение (лицензию) Банка России и не ранее чем по истечении двух лет с даты государственной регистрации банка (ч.3 ст.36 Закона о банках). В случае банкротства банка требования вкладчиков - физических лиц удовлетворяются в первую очередь (п.1 ст.49 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"). Кроме того, на отношения сторон по договору банковского вклада, заключенному с гражданином, распространяются положения Закона о защите прав потребителей*(659). В дальнейшем договоры банковского вклада с физическими лицами будут именоваться "вклады", а с юридическими - "депозиты".

Нормативные акты Банка России, не соответствующие требованиям законодательства и ущемляющие законные интересы граждан, нередко признаются недействительными в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 27 апреля 1993 г. N 4866-1 (в ред. Федерального закона от 14 декабря 1995 г. N 197-ФЗ) "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан"*(660). Так, решением Верховного Суда РФ от 2 декабря 1999 г.*(661) признан недействительным абз.4 п.19 Положения от отзыве лицензии на осуществление банковских операций у кредитных организаций, утвержденного ЦБ РФ 2 апреля 1996 г.*(662), предусматривающий учет обязательств кредитной организации в иностранной валюте на ее балансе и выплате кредиторам в рублях по курсу Банка России, действовавшему на дату отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций, поскольку это правило противоречит праву гражданина на получение банковского вклада по состоянию на день платежа в соответствии с условиями заключенного договора*(663).

Вклады и депозиты принимаются банками на определенный срок (срочные вклады) и на условиях выплаты по первому требованию (вклады до востребования). Депозиты до востребования на практике встречаются довольно редко, поскольку экономически целесообразнее вместо депозита до востребования использовать договор банковского счета с условием о плате начисленных процентов на остатки средств на счете; кроме того, перечисление средств с депозитов юридических лиц третьим лицам, в отличие от вкладов граждан, запрещено (п.3 ст.834 ГК РФ).

На сумму вклада (депозита) банк начисляет проценты в размере и порядке, установленных договором. Если размер процентов договором не установлен, банк уплачивает проценты в размере учетной ставки ЦБ РФ (п.1 ст.838 ГК РФ). Если иная периодичность выплаты процентов по вкладу не установлена договором, банк уплачивает проценты ежеквартально отдельно от суммы вклада, а невостребованные вкладчиком проценты причисляются к сумме вклада (капитализируются) (п.2 ст.838 ГК РФ). Если иное не установлено договором, проценты за первый

ипоследний день вклада не начисляются.

Вотличие от кредитного договора, который на практике обычно выдается при предоставлении обеспечения (залог, гарантия, поручительство и т.д.), вклады и депозиты, как правило, привлекаются банками без предоставления обеспечения. Между тем ГК РФ предусматривает, что "банки обязаны обеспечивать возврат вкладов граждан путем обязательного страхования" (ст.840), но закон, определяющий порядок обязательного страхования вкладов граждан, до сих пор не принят. Некоторые банки обеспечивают вклады путем предоставления вкладчикам страхового полиса, выдаваемого специализированной страховой компанией, однако эта практика широко не распространена. Поэтому большинство вкладов и депозитов на практике являются необеспеченными. По вкладам граждан в банках, в уставном капитале которых преобладает доля государства, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, они несут субсидиарную ответственность, т.е. обязуются выплатить вкладчикам сумму обязательств таких банков по вкладам, не выплаченных самими банками (п.1 ст.840 ГК РФ).

Депозиты, привлекаемые банками от других банков, можно в равной степени отнести как к депозитам, так и к кредитному договору, поскольку в таких сделках как на стороне кредитора, так и на стороне должника выступает кредитная организация. Существенного значения признание межбанковского депозита договором банковского вклада либо кредитным договором не имеет, поскольку правовое регулирование и механизмы защиты прав по этим договорам существенно не отличаются. Однако на практике подобные договоры принято называть договорами межбанковского кредита, хотя с учетом того, что обеспечение по таким договорам, как правило, не предоставляется, их следует отнести скорее к депозитным договорам. В банковской терминологии рынок межбанковских краткосрочных кредитов, не предусматривающих отсрочки момента предоставления кредита, именуется рынком "депо".

Так же, как при принятии банком вкладов и депозитов, при выпуске банками и распространении (размещении) собственных ценных бумаг - облигаций, сберегательных (депозитных) сертификатов, векселей - банки привлекают денежные средства физических и юридических лиц на условиях срочности, возвратности и платности. Выпуск банками акций и их размещение можно отнести к услугам банков по привлечению денежных средств лишь отчасти.

Во-первых, владельцы обыкновенных (непривилегированных) акций не имеют гарантий получения дохода от своих вложений, поскольку у банка по итогам финансового года может отсутствовать свободная прибыль либо общее собрание может принять решение ее не распределять. Во-вторых, по действующему законодательству в России выплата дивидендов по акциям приводит к дополнительному налогообложению, поэтому основная ценность акций для инвесторов заключается не в возможных дивидендах, а в праве на участие в управлении банком, которое дает акция. И в-третьих, акционеры имеют право на получение лишь ликвидационной стоимости своих акций и в случае несостоятельности банка наверняка теряют свои инвестиции.

Облигации - это эмиссионные ценные бумаги, закрепляющие права их владельцев на получение от эмитента облигаций в предусмотренный срок их номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. По сути содержанием отношений владельца облигации и ее эмитента являются отношения займа. Выпуск банковских облигаций регистрируется Банком России*(664). На практике облигации банков используются относительно редко.

Если с помощью облигаций может оформляться договор займа, то с помощью сберегательного (депозитного) сертификата оформляется договор банковского вклада (депозита). Сберегательный (депозитный) сертификат является ценной бумагой, удостоверяющей сумму вклада, внесенного в банк, и права держателя сертификата на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке. Сберегательные (депозитные) сертификаты делятся на именные и предъявительские. Оборот депозитных сертификатов, выраженных в иностранной валюте, ограничен, поскольку такие сертификаты относятся к валютным ценностям в силу Закона о валютном регулировании. К отношениям держателя сберегательного (депозитного) сертификата и выдавшего его банка применяются правила о договоре банковского вклада. Следовательно, если держателем сберегательного (депозитного) сертификата является физическое лицо, сертификат может быть предъявлен к погашению досрочно. При этом по нему выплачиваются проценты, установленные банком по вкладам до востребования.

Банковские векселя занимают на рынке банковских услуг особое место. В некоторых случаях банковские векселя использовались в качестве расчетной единицы для организации расчетов в условиях кризиса неплатежей. Но в основном они используются для привлечения банком денежных средств. Вексель, в отличие от сберегательного (депозитного) сертификата, не оформляет какого-либо иного договора, а удостоверяет ничем не обусловленное обязательство векселедателя выплатить при наступлении предусмотренного векселем срока указанную в векселе денежную сумму. В российской банковской практике обычно используются простые векселя (соло). Вексель может предусматривать выплату процентов по векселю (процентные векселя) или только вексельной суммы (дисконтные векселя). Дисконтные векселя размещаются банками по цене ниже номинала векселя, и дисконт обеспечивает векселедержателю получение ожидаемого дохода по векселю. В качестве инструмента для оказания банками услуг по привлечению денежных средств обычно используются векселя, предусматривающие оплату по наступлении определенного срока. Векселя с оплатой по предъявлении используются для расчетов по обязательствам.

В результате размещения банком векселей банк получает денежные средства так же, как и при осуществлении любой другой пассивной операции. Держатель векселя может в любой момент продать его на рынке, не дожидаясь срока погашения. Банковские векселя удобны как универсальный финансовый инструмент, который можно использовать самым разнообразным образом. Например, банковский вексель может служить предметом залога, может быть предоставлен в качестве отступного кредитору векселедержателя и т.д. В целом следует признать, что банковские векселя используются на рынке довольно широко.

Обращение банковских векселей, равно как и векселей других эмитентов, регулируется специальным законодательством (Федеральный закон от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе"*(665)).

Услуги по привлечению во вклады и размещению драгоценных металлов появились на рынке банковских услуг относительно недавно, хотя во всем мире драгоценные металлы как вид активов весьма распространены. Драгоценные металлы отнесены законодательством к валютным ценностям и с экономической точки зрения представляют собой актив особого рода, поскольку рыночные цены на драгоценные металлы подвержены менее существенному колебанию, чем на другие активы. Эти услуги предоставляются банками на основании договоров металлического счета, которые не поименованы ни в ГК РФ, ни в Федеральном законе "О драгоценных металлах и драгоценных камнях"*(666), ни в других законодательных актах. Нормативно-правовое регулирование режима металлических счетов осуществляется исключительно на подзаконном уровне*(667). Под металлическими счетами понимаются счета, открываемые кредитными организациями клиентам для осуществления операций с драгоценными металлами. При этом такая кредитная организация обязана иметь лицензию Банка России на совершение указанных операций. Металлические счета подразделяются на два вида: обезличенные металлические счета и металлические счета ответственного хранения. Обезличенные металлические счета

открываются кредитной организацией для учета драгоценных металлов без указания их индивидуальных признаков, а также для осуществления операций по привлечению и размещению указанных металлов. Счета ответственного хранения - это счета клиентов для учета драгоценных металлов, переданных на ответственное хранение в кредитную организацию с сохранением при этом их индивидуальных признаков (наименования, количества металла, пробы, производителя, серийного номера слитка и др.).

В силу целого ряда причин услуги банков по привлечению во вклады и размещению драгоценных металлов пока не представлены на рынке достаточно широко.

Услуги банков по доверительному управлению денежными средствами и иным имуществом физических и юридических лиц предлагаются в основном при осуществлении кредитными организациями деятельности на рынке ценных бумаг. Эта услуга предоставляется как в рамках индивидуального договора с клиентом, так и в рамках многостороннего договора об объединении ценных бумаг различных владельцев в единый имущественный комплекс - общий фонд банковского управления (ОФБУ).

По мнению Е.А. Суханова, с которым следует согласиться, возможность доверительного управления деньгами ограничена в силу самой их природы: "Не могут становиться самостоятельным объектом доверительного управления наличные деньги (п.2 ст.1013 ГК РФ). Они обычно не относятся к индивидуально определенным вещам, а при их использовании в имущественном обороте право собственности на соответствующие купюры неизбежно утрачивается, и они не могут быть возвращены собственнику по окончании срока договора (тем более что последнего обычно интересует не возврат тех же купюр, а получение большего, чем первоначальный, номинала)"*(668). Вместе с тем Е.А. Суханов усматривает при определенных условиях возможность доверительного управления безналичными денежными средствами как имущественными правами.

Конструкция доверительного управления появилась в российском законодательстве только с введением нового ГК, при этом институт доверительного управления в некотором смысле конкурирует с институтами поручения, комиссии и агентирования. Как показала практика, в большинстве случаев кредитные организации предпочитают иные формы привлечения денежных средств. В экономическом смысле недостатком института доверительного управления является для банков то, что их доходы ограничены определенным в договоре вознаграждением, в то время как при привлечении денежных средств другим способом их маржа может быть существенно выше (в зависимости от эффективности размещения средств). Для клиентов банков институт доверительного управления также имеет недостатки, поскольку в рамках доверительного управления клиент хоть и имеет возможность получать повышенную доходность от своих вложений, но при этом несет риск возможных потерь.

§ 4. Банковские услуги по размещению средств

Рынок услуг по размещению привлеченных средств в наиболее рентабельные сегменты экономики представлен следующими банковскими услугами, указанными в Законе о банках:

1)размещение денежных средств от своего имени и за свой счет;

2)выдача банковских гарантий;

3)выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

4)приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной

форме;

5)лизинговые операции.

Услуги банков по размещению денежных средств от своего имени и за свой счет представляют важнейшую группу банковских операций, называемых активными. При осуществлении активных операций банк выступает от своего лица как собственник денежных средств, независимо от того, является источником денежных средств собственный банковский капитал либо привлеченные средства (пассивы).

Л.Г. Ефимова считает, что "при предоставлении кредита за счет средств, находящихся на счетах (в отличие от кредитования за счет срочных вкладов) происходит дополнительная эмиссия безналичных денег"*(669). С таким утверждением сложно согласиться. Если рассматривать безналичные деньги как имущественные права, выражающие требования клиента к банку, то совершенно безразлично, за счет каких средств - имеющихся на банковских вкладах или остатков по банковским счетам - выдается кредит; все эти банковские пассивы сливаются в единую массу на балансе банка и независимо от источников формирования средств разделяются на различные активы. Кроме того, лишь условно можно утверждать, что средства по банковским вкладам размещены в банк на определенный срок: как говорилось, физические лица (и юридические лица, если иное не предусмотрено договором банковского вклада) вправе изъять срочный вклад в

любой момент до истечения его срока. Поэтому, не отрицая банковскую кредитную эмиссию как экономический факт, нельзя при этом обосновывать данное явление юридической конструкцией (договор банковского счета или договор банковского вклада), используемой банком для формирования пассивов. С правовой точки зрения, права банка на средства, переданные во вклад, и на остатки на банковском счете одинаковы: это собственность банка. В частности, Л.Г. Ефимова признает, что по договору банковского вклада собственником денежных средств становится банк*(670).

К активным операциям банков относятся выдача банком кредитов, в том числе межбанковских, покупка банком от своего лица ценных бумаг, валюты, драгоценных металлов и т.д. Банковская маржа может выражаться в виде процентов либо в виде курсовых (ценовых) разниц. Так, при покупке банком векселей банк рассчитывает прежде всего на доход в виде процентов, выплачиваемым по этим бумагам. При покупке же банком акций он рассчитывает, как правило, на положительное изменение рыночной стоимости этих бумаг.

Особое место среди активных операций занимает выдача банками кредитов. Кредитный договор - разновидность договора займа со специальным субъектом (кредитной организацией) на стороне кредитора. По кредитному договору кредитная организация обязуется предоставить денежные средства заемщику на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за пользование кредитом.

Как правило, условия предоставления кредита устанавливаются в кредитном договоре довольно подробно. Вместе с тем для заключения кредитного договора достаточно достижения соглашения только о сумме кредита, потому что все остальные условия могут быть определены на основании закона.

Обычно кредит выдается при предоставлении обеспечения его возврата. Обеспечением может быть залог имущества заемщика или третьего лица, банковская гарантия, поручительство третьего лица, гарантии и поручительство органов государственного управления Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований. Следует отметить, что среди указанных в гл.23 ГК РФ способов обеспечения обязательств в практике банковского кредитования не все применяются достаточно эффективно. Так, неустойка рассматривается скорее как мера ответственности за ненадлежащее исполнение заемщиком своих обязательств, а не как способ обеспечения обязательства; удержание также применяется редко: для этого нужно, чтобы кредитующий банк владел какими-либо активами заемщика (депозит, ценные бумаги), что случается весьма редко. Как правило, роль обеспечения кредита в банковской практике выполняет страховой полис страхования предпринимательского риска.

Довольно распространена услуга по приобретению банком векселей и облигаций третьих лиц. В результате такой операции достигается тот же экономический эффект, что и при кредитовании: обязанные по ценным бумагам лица получают необходимые им денежные средства. Недостатком такой формы предоставления кредитными организациями услуг по размещению средств является то, что обязательства по ценным бумагам не могут быть обеспечены залогом имущества. Единственной формой обеспечения в этом случае служит аваль - вексельное поручительство. Вместе с тем ценные бумаги, приобретенные банком, могут быть свободно им отчуждены. Некоторые ценные бумаги (векселя крупных предприятий, государственные и муниципальные облигации) имеют рыночные котировки, что повышает их ликвидность.

Нередко банки осуществляют услуги по размещению средств путем заключение сделок "репо", в силу которых банк приобретает у клиента некий актив (ценные бумаги, золото и т.п.), который не требуется клиенту для обычной хозяйственной деятельности, и одновременно заключает обратную сделку по продаже клиенту того же актива по более высокой цене. Разница цен в сделках "репо" по покупке и продаже соответствующего актива составляет банковскую маржу, которая обычно рассчитывается на основе согласованного с клиентом размера годовых процентов, начисленных за период владения банком клиентским активом. Сделки "репо" в силу особенностей налогового законодательства (разница в ценах актива по сделке "репо" не уменьшает налогооблагаемую базу) применяются в основном при предоставлении средств нерезидентам.

Законом о банках предусмотрено осуществление банками лизинговых операций (договор финансовой аренды). Суть этих операций сводится к тому, что банк предоставляет в долгосрочную аренду своему клиенту-лизингополучателю необходимое последнему оборудование, а тот уплачивает такую арендную плату, которая покрывает за период аренды и банковские проценты, и стоимость оборудования.

Лизинг имеет немало преимуществ. Например, при покупке предприятием необходимого оборудования сумма таких расходов уменьшает налогооблагаемую базу не сразу, а по мере амортизации основных средств; изначально потраченная на приобретение основных средств сумма относится на собственные средства (чистую прибыль) предприятия. Лизинговые платежи, напротив, являются расходами, уменьшающими налогооблагаемую базу. Кроме того, если

стоимость основных средств, которые требуются предприятию, достаточно высока, то для покупки этого оборудования предприятию обычно требуется кредит. Уплаченные проценты за пользование кредитом уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и не облагаются НДС. Правила исчисления НДС таковы, что это в итоге означает обязанность предприятия сумму НДС, от которого освобождены банковские проценты, уплатить в бюджет. Лизинговые платежи, напротив, включают НДС, следовательно, сумма НДС, подлежащая перечислению в бюджет, снижается на сумму НДС, перечисленного предприятием лизингодателю. Еще одним экономическим преимуществом лизинга является предусмотренная законом возможность ускоренной амортизации лизингового оборудования. Сроки амортизации, установленные для различного оборудования, предусмотренные законодательством, нередко бывают слишком длинными*(671).

Различают три основных вида лизинга: финансовый, оперативный и возвратный.

При финансовом лизинге срок аренды близок к сроку службы оборудования. В отношениях финансового лизинга участвуют три субъекта: банк-лизингодатель, лизингополучатель и продавец оборудования. Договор с продавцом оборудования о покупке оборудования заключает лизингодатель, но выбирает как продавца, так и оборудование обычно лизингополучатель, поскольку именно ему для пользования оборудование и предназначено. По условиям финансового лизинга оборудование переходит от лизингодателя в собственность лизингополучателя только после уплаты всех лизинговых платежей. Таким образом, для банка такой актив является более ликвидным, поскольку не входит в состав имущества должника, не подвержен риску его несостоятельности и не требует судебных процедур по обращению взыскания и продаже этого имущества в случае нарушения должником (лизингополучателем) своих обязательств.

Возвратный лизинг заключается в том, что лизингополучатель одновременно является и продавцом оборудования. То есть банк-лизингодатель сначала приобретает у лизингополучателя определенное оборудование, а потом передает ему же это оборудование в лизинг. Таким образом, меняется титул собственности на оборудование при сохранении за лизингополучателем возможности его производственного использования. Возвратный лизинг позволяет достичь того же результата, что и кредитование под залог оборудования: лизингополучатель получает необходимые кредитные средства, а банк-лизингодатель размещает деньги в обеспеченные доходные активы.

Оперативный лизинг используется преимущественно для такого оборудования, которое можно пересдать в аренду или выгодно продать после короткого срока его эксплуатации. Отличие от других видов лизинга заключается в том, что срок лизинга значительно меньше, чем срок возможного использования оборудования. Например, при лизинге автомобилей возможна (при определенной доплате) ежегодная замена прежнего автомобиля на новый. Тогда автомобиль, ранее использовавшийся лизингополучателем, продается или пересдается в аренду банкомлизингодателем. Основным отличием лизинга от аренды является специальное приобретение лизингодателем имущества для сдачи его в аренду лизингополучателю. Поэтому повторная сдача имущества при оперативном лизинге в аренду, по мнению Е.А. Павлодского, является не новым лизингом, а именно арендой*(672).

Для банка лизинговая операция - средство кредитования, преимущество которой заключается в том, что банк остается собственником лизингового имущества до его полной оплаты, обеспечивая таким образом свои денежные требования. Однако в силу особенностей налогообложения банковской деятельности лизинговые операции банков мало распространены.

Услуги банков по выдаче банковских гарантий и поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, предоставляются для обеспечения обязательств клиентов банка перед третьими лицами. В результате выдачи банковской гарантии банк не ссужает средств клиенту, но принимает на себя риск неисполнения клиентом своих обязательств. С точки зрения риска, выдача банковской гарантии очень близка к кредитованию*(673).

Банковская гарантия отличается от поручительства банка. Во-первых, она является основным обязательством, а не акцессорным, как поручительство. Это означает, что банковская гарантия действительна даже при недействительности основного обязательства (например, договора займа, заключенного клиентом банка - принципалом по банковской гарантии с третьим лицом - бенефициаром по банковской гарантии); срок банковской гарантии не зависит от срока исковой давности по основному обязательству. Во-вторых, по банковской гарантии банк несет солидарную ответственность, в то время как по поручительству может быть предусмотрена субсидиарная ответственность банка. В-третьих, выплата средств по банковской гарантии осуществляется на основании только лишь требования бенефициара с приложением указанных в гарантии документов, и банк-гарант не вправе обусловливать выплату какими-либо дополнительными требованиями или ссылаться на имевшее место исполнение основного обязательства. И, наконец, если право регресса у поручителя, выплатившего долг по обязательствам принципала, возникает на основании закона, то для возникновения права

регресса у банка-гаранта к принципалу по банковской гарантии необходимо указание об этом в банковской гарантии.

Закон предусматривает только два случая, когда банк может отказаться от выплаты суммы по банковской гарантии по требованию бенефициара: (а) если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям банковской гарантии или (б) если требование предъявлено банку по истечении срока банковской гарантии (п.1 ст.376 ГК РФ). Если банку известно, что основное обязательство уже исполнено, это не освобождает его от выплаты: он должен сообщить об этом бенефициару и принципалу, а при получении от бенефициара повторного требования должен выплатить ему сумму банковской гарантии.

Втеории и на практике часто возникает вопрос о том, как следует трактовать повторное направление бенефициаром требования к гаранту о выплате суммы банковской гарантии, если к этому моменту основание долга уже отпало. Правила о неосновательном обогащении здесь неприменимы в силу того, что банковская гарантия является не акцессорным, а основным обязательством и бенефициар получает от гаранта сумму по банковской гарантии обоснованно в юридическом смысле. Е.А. Павлодский считает, что требование о взыскании с бенефициара суммы банковской гарантии, полученной от банка-гаранта после погашения принципалом основного обязательства, может быть заявлено только самим принципалом и только после того, как он оплатит регрессные требования к нему банка-гаранта, поскольку иначе окажется, что бенефициар получил сумму обязательства от принципала дважды*(674). Судебная практика идет по другому пути: в исках бенефициара о взыскании суммы по банковской гарантии после исполнения принципалом основного обязательства суды отказывают со ссылкой на злоупотребление правом (ст.10 ГК РФ)*(675).

Услуги банков по приобретению прав требования исполнения обязательств в денежной форме от третьих лиц иначе называются факторинговыми операциями (финансирование под уступку денежного требования). Экономическое содержание этих услуг заключается в том, что кредитная организация приобретает права требования своих клиентов к их должникам и таким образом осуществляет кредитование клиентов. Факторинг очень похож на цессию (уступка права требования), однако не является таковой, поскольку законодатель не предусматривает возможности даже факультативного применения к отношениям финансирования под уступку денежного требования правил о цессии. По сравнению с цессией факторинг обладает следующими особенностями: (а) в качестве финансового агента (фактора) выступает организация, обладающая соответствующей лицензией*(676); (б) запрет перехода прав кредитора к другому лицу без согласия должника, установленный законом или договором, не делает уступку прав финансовому агенту по договору факторинга недействительной (п.1 ст.828 ГК РФ); (в) последующая уступка права требования финансовым агентом допускается, если это предусмотрено в договоре факторинга (ст.829 ГК РФ).

Принято различать оборотный и безоборотный факторинг. При безоборотном факторинге клиент отвечает перед финансовым агентом только за действительность уступаемого требования; кроме того, при взыскании финансовым агентом сумм по договору вся дополнительная выгода (штрафы, пени, неустойки) поступают в собственность агента. При оборотном факторинге на клиента возлагается ответственность перед финансовым агентом не только за действительность уступаемого денежного требования, но и за его фактическое исполнение должником; в этом случае и дополнительная выгода сверх суммы финансирования, и вознаграждение финансового агента подлежат уплате финансовым агентом клиенту.

Впредпринимательских отношениях факторинг может использоваться тремя способами. Во-первых, как способ кредитования (финансирования) деятельности клиента, который нуждается

воборотных средствах ранее того момента, когда его должник погасит долг. Во-вторых, права требования клиента к должнику, являясь имущественными правами, могут быть предметом залога; такого же результата достигает условный договор финансирования под уступку денежного требования, по которому оно переходит к финансовому агенту, если клиент не исполнит своего обязательства перед финансовым агентом. И наконец, в-третьих, с использованием схемы факторинга может осуществляться обслуживание финансовым агентом счетов клиента, т.е. финансовый агент предоставляет клиенту услуги бухгалтерского характера.

Доход банка в факторинговых операциях (вознаграждение финансового агента) может выражаться: (а) в разнице между суммой финансирования, предоставленной клиенту, и получаемых от должников средств во исполнение денежных обязательств или (б) в фиксированной сумме, установленной в договоре факторинга.

По многим причинам, связанным с особенностями банковского налогообложения, требованиями к банковским резервам (которые относят подобные сделки к необеспеченным ссудам), отсутствием устойчивого рынка долговых обязательств, факторинговые услуги кредитных организаций пока не представлены на рынке достаточно широко.

Некоторые услуги банков нельзя отнести ни к одной из вышеперечисленных групп. Эти услуги не направлены на осуществление основных функций банковской системы, но обеспечивают