4. Статья соидн «Ассоциированные предприятия» не применяется к рассматриваемым правоотношениям.

ФАС Московского округа отверг довод налогового органа о правомерности ссылки на положения статьи «Ассоциированные предприятия» СОИДН, которые позволяют доначислять налог на прибыль. По мнению суда, взаимозависимость российской компании с иностранной компанией не влияет на порядок формирования налогооблагаемой прибыли и не создает условий, отличных от тех, которые имели бы место между независимыми предприятиями. Это объясняется тем, что при отсутствии взаимозависимости затраты по процентам также подлежали бы включению в состав внереализационных расходов российской компании в соответствии с п. 1 ст. 269 НК РФ¹⁴.

По нашему мнению, сформировавшаяся судебная практика аргументирована, логична и в полной мере основана на нормах действующего законодательства и положений, применимых к СОИДН.

Международная судебная практика

В европейских странах до конца 90-х гг. прошлого века правила недостаточной капитализации применялись обычно лишь к займам, предоставленным нерезидентам. Вопрос о соотношении такого рода норм и принципа недискриминации, закрепленного в ст. 24 Модельной конвенции ОЭСР (и аналогичных ей статьях СОИДН), неоднократно являлся предметом рассмотрения в судах европейских государств, в том числе на уровне Европейского суда справедливости (European Court of Justice, ECJ). Наверное, наиболее известным является дело С-324/00 Lankhorst-Hohorst¹⁵. В этом случае суд исследовал возможность применения правил недостаточной капитализации, которые, согласно действовавшему в то время немецкому законодательству, применялись только к нерезидентам и немецким налогоплательщикам, освобожденным от уплаты налога на прибыль. Строго говоря, Европейский суд справедливости рассматривает возможность применения тех или иных национальных норм с точки зрения их соответствия нормам общеевропейского права. Однако в указанном решении суд указал на дискриминационность немецких правил недостаточной капитализации по отношению к компаниям, привлекающим займы от своих иностранных материнских компаний¹⁶.

Результатом такого судебного решения явились изменения в налоговое законодательство Германии, которые распространили действие правил недостаточной капитализации и на займы, полученные от налоговых резидентов Германии. Подобные изменения впоследствии были внесены и в законодательство других государств, например Нидерландов и Великобритании.

Позиция о невозможности применения правил недостаточной капитализации только лишь к налоговым нерезидентам была подтверждена Европейским судом справедливости и в его более поздних решениях¹⁷.

Необходимо также отметить, что национальные суды европейских стран, анализируя положения двусторонних налоговых соглашений, приходили к выводу о том, что правила недостаточной капитализации, применимые лишь к налоговым нерезидентам, не соответствуют положениям СОИДН. Так, французский Conseil d'Etat (Высший административный суд) в деле № 233894¹⁸ указал, что положения национального законодательства и СОИДН между Францией и Австрией позволяют налоговым органам лишь проверять рыночность процентной ставки, но не устанавливать приемлемый уровень соотношения собственного капитала к заемному. Чешский Nejvy ssi Spr'avni Soud (Высший административный суд) в деле 2Afs 108/2004-106¹⁹постановил, что ввиду наличия в СОИДН между Чехией и США, а также между Чехией и Нидерландами определения термина «проценты» переквалификация «избыточных» процентов в дивиденды невозможна.

В то же время все суды отмечали, что возможно применение правил недостаточной капитализации в случае отклонения процентных платежей от рыночного уровня.

Таким образом, можно сделать вывод, что российская судебная практика следует международной практике толкования норм СОИДН, указывая на несовместимость национальных правил недостаточной капитализации в случае избирательности их применения по принципу налогового резидентства.

Возможности применения правил недостаточной капитализации при наличии СОИДН

Необходимо учитывать, что существует возможность включения в СОИДН норм, позволяющих применять правила недостаточной капитализации исключительно к правоотношениям с участием налоговых нерезидентов.

Чтобы у государств — сторон СОИДН появились правовые основания применять национальные правила недостаточной капитализации, ОЭСР рекомендует модифицировать в таком СОИДН стандартную формулировку п. 6 ст. 11Модельной конвенции ОЭСР. А именно: либо исключить ограничительную фразу «сумма процентов, относящаяся к долговому требованию, на основании которого она выплачивается», либо использовать дополнение «сумма процентов, относящаяся к долговому требованию, на основании которого она выплачивается, превышает по любому основанию сумму, которая была бы согласована независимыми лицами».

Также возможно вообще не отражать в тексте СОИДН принцип недискриминации²⁰, что не позволит квалифицировать более обременительное налогообложение кредиторов-нерезидентов по сравнению с резидентами как нарушение этого принципа.

Также возможно оговорить в СОИДН специальное исключение из этого принципа. В частности, можно прямо указать, что принцип недискриминации не действует применительно к нормам национального права, которые имеют целью противодействие уклонению или избежанию налогообложения²¹. Другой вариант ограничения: в СОИДН может прямо указываться, что принцип недискриминации не применяется в отношении национальных норм о «недостаточной капитализации» или «тонкой капитализации»²².

Наконец, последний подход, позволяющий переквалифицировать «избыточные» процентов в дивиденды на основании национальных норм, изложен в Протоколе к Соглашению между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр«Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» от 05.12.98²³. Он устанавливает, что термин «дивиденды» может означать и доходы, даже выплаченные в форме процентов. Причем они будут подлежать такому же налогообложению, как доходы от акций, в соответствии с налоговым законодательством государства, резидентом которого является компания, осуществляющая выплату. При этом термин «проценты» не включает в себя проценты, рассматриваемые в качестве дивидендов в указанной выше норме.

¹ Степень LL.M. присвоена по окончании программы «Международное налоговое право» Венского университета экономики и бизнес-администрирования (Wirtshaftsuniversitaet Wien). ² Также можно встретить термин «правила тонкой капитализации». ³ Такое участие может быть как прямым, так и опосредованным — путем обеспечения привлекаемых займов. ⁴ Пункт 2 ст. 269 НК РФ. ⁵ Статья 309 НК РФ. ⁶ OECD Model Convention with Respect to Taxes on Income and Capital. ⁷ Применительно к рассматриваемой ситуации такая возможность предусмотрена протоколами к СОИДН, заключенным Россией с Германией и Нидерландами. ⁸ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.09.2009 по делу № А26-6967/2008. ⁹ Постановление ФАС Московского округа от 25.07.2005 № КА-А40/6616-05. ¹⁰ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2007 по делу № А56-19578/2006. ¹¹ См., напр.: постановления ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2007 по делу № А56-19578/2006 и ФАС Западно-Сибирского округа от 05.06.2008 № Ф04-2904/2008(4853-А70-37). ¹² Постановления ФАС Московского округа от 23.09.2009 № КА-А40/9453-09-2, ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2007 по делу № А56-19578/2006 и от 23.09.2009 по делу № А26-6967/2008. ¹³ Постановление ФАС Московского округа от 25.07.2005 № КА-А40/6616-05. ¹⁴ Постановление ФАС Московского округа от 23.09.2009 № КА-А40/9453-09-2. ¹⁵ Lankhorst-Hohorst GmbH v Finanzamt Steinfurt, European Court of Justice, 12 December 2002, Rs. C-324/00. ¹⁶ В то же время необходимо отметить, что в решении по делу C-492/04 Lasertec (Lasertec Gesellschaft Stanzformen GmbH v Finanzamt Emmendingen, European Court of Justice, 10 May 2007, Rs. C-492/04) Европейский суд справедливости установил, что переквалификация в дивиденды процентов, выплачиваемых в пользу мажоритарных акционеров — налоговых резидентов государств — не членов ЕС, совместима с правом ЕС. При этом суд указал, что такая норма нарушает один из основных принцип европейского права — свободу учреждения. ¹⁷ NV Lammers & Van Cleeff v Belgische Staat, European Court of Justice, 17 January 2008, Rs. C-105/07; Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation v Commissioners of Inlad Revenue, 13 March 2007, Rs. C-524/04. ¹⁸ SA Andritz, Conseil d’Etat, Cas 233894, 30 December 2003. ¹⁹ 2Afs 108/2004-106, Nejvy ssi Spr’avni Soud, 10 February 2005. ²⁰ См., напр., Соглашение между Правительством РФ и Правительством Австралии от 07.09.2000. ²¹ Пункт «d» Дополнительного Протокола к Соглашению между Правительством РФ и Правительством Итальянской Республики от 09.04.96, п. 4 ст. 23 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Новой Зеландии от 05.09.2000. ²² См. п. 3 Протокола от 07.06.2004 к Соглашению между Правительством РФ и Правительством Мексиканских Соединенных Штатов от 07.06.2004 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы», п. 3 Протокола к Конвенции между Правительством РФ и Правительством Португальской Республики от 29.05.2000 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы»; п. VII Протокола от 16.12.2008 к Конвенции между Правительством РФ и Правительством Королевства Испания от 16.12.98 «Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и капитал», п. 5 Протокола к Конвенции между Правительством РФ и Правительством Федеративной Республики Бразилии от 22.11.2004. ²³ Парафирован в г. Никосия 16.04.2009. По состоянию на 18.11.2009 Протокол не был подписан.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Проблемы надлежащего извещения юридических лиц при привлечении к административной ответственности

Кузнецов Александр Анатольевич  к.ю.н., главный консультант Управления частного права ВАС РФ, магистр юриспруденции (РШЧП)

Административные органы обязаны извещать лицо, привлекаемое к административной ответственности (а также иных участников производства по делу об административном правонарушении), о совершении таких процессуальных действий, как составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение дела об административном правонарушении.

Анализ судебно-арбитражной практики позволяет сделать вывод, что единообразного понимания надлежащего извещения судами до сих пор не выработано. Это увеличивает риски нарушения прав юридических лиц в процессе привлечения их к административной ответственности, а также открывает возможности для уклонения от привлечения к административной ответственности.

Правила, установленные КоАП РФ, и разъяснения высших судов

В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие, если оно извещено в установленном порядке (ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ).

В порядке подготовки административного дела к рассмотрению выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела (п. 3 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ).

Как следует из ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ, дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника¹. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

КоАП РФ не содержит правовых норм, регламентирующих порядок извещения участников производства по делу. То есть отсылки на «установленный порядок» и «надлежащее извещение» в данном случае никуда не ведут.

Подобное положение дел нельзя признать удовлетворительным хотя бы потому, что правовая регламентация деятельности административных органов должна исходить из принципа «все, что не разрешено, запрещено».

Важное значение для толкования термина «надлежащее извещение» имеет п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее — Постановление № 5). Он говорит, что КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с таким извещением. Следовательно, в зависимости от конкретных обстоятельств дела можно использовать любые доступные средства связи, позволяющие контролировать получение информации лицом, которому направлено извещение (судебной повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т. п.).

Необходимо обратить внимание на это уточнение: надлежащим извещение будет являться только в том случае, если отправлено с помощью средств связи, позволяющих контролировать получение информации адресатом. Иными словами, на административный орган возложена обязанность не только отправить сообщение, но и убедиться в его получении.

Помимо даты составления протокола или рассмотрения дела в сообщении должно быть указано и конкретное время явки. Отсутствие уведомления о конкретном времени составления протокола об административном правонарушении свидетельствует о нарушении административным органом порядка привлечения организации к административной ответственности².

В постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее — Постановление № 10) были даны весьма спорные разъяснения, касающиеся порядка извещения юридических лиц о составлении протокола об административном правонарушении.

Извещение представителя по доверенности

Защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

Согласно абз. 2 п. 24 Постановления № 10, представитель юридического лица, действующий на основании доверенности (в том числе руководитель его филиала или подразделения), законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Данный вывод ВАС РФ в своем буквальном понимании без преувеличения ставит под сомнение законность работы большинства административных органов. И в самом деле, вряд ли найдется много организаций, в которых почтовую корреспонденцию (телеграммы, факсограммы и т. д.) принимает непосредственно законный представитель. Пожалуй, не будет ошибкой сказать, что таких организаций крайне мало.

К сожалению, в подавляющем большинстве постановлений окружных судов распространено буквальное понимание приведенных разъяснений. То есть суды считают, что вручение копии протокола и извещения о времени и месте рассмотрения административного дела лицу, не являющемуся законным представителем юридического лица и не имеющему доверенности на участие в конкретном административном деле, не является надлежащим извещением юридического лица³.

При этом суды считают, что вручение извещений представителям по доверенности на участие в конкретном административном деле не нарушает порядок производства по делам об административных правонарушениях⁴.

Прямо противоположную точку зрения отстаивает ФАС Московского округа, отмечая, что КоАП РФ не возлагает на орган, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, обязанность уведомлять о рассмотрении дела именно законного представителя соответствующего юридического лица. Также суд обратил внимание на то, что КоАП РФ не содержит специальных требований к способу извещения участников производства о совершении тех или иных процессуальных действий. В связи с этим извещение заявителя о месте и времени рассмотрения дела путем вручения защитнику повестки и определения является надлежащим, способствует оперативности производства по делу и своевременному разрешению дела (постановления от 24.04.2009 № КА-А40/3108-09, от 24.04.2009 № КА-А40/3084-09-2).

Несколько иное понимание норм КоАП РФ предложил ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 03.03.2009 по делу № А22-1030/2008/12-93. Суд указал, что извещение законного представителя юридического лица о времени и месте рассмотрения административного дела через работника такого лица не нарушает требований закона, если имеется достаточный временной промежуток между вручением такого извещения работнику для передачи руководителю и временем, на которое назначено рассмотрение дела⁵.

Нельзя не сказать о наличии практики, связанной с уведомлением организаций посредством направления извещения по факсу. В подобных случаях извещение почти всегда получает работник юридического лица. Так, ФАС Поволжского округа в постановлении от 11.12.2008 по делу № А55-9818/2008 признал не нарушенной процедуру привлечения к административной ответственности, несмотря на то что извещения были получены работником общества — помощником директора, осуществляющим функции секретаря⁶.

Безусловно, разъяснение ВАС РФ направлено на расширение правовых гарантий участникам производства по делу об административном правонарушении. И все же позволим себе заметить, что ВАС РФ не доводит этот принцип до логического завершения.

Как известно, арбитражные суды наделены компетенцией на рассмотрение некоторых категорий дел об административных правонарушениях (абз. 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ). Такие дела суд рассматривает по общим правилам искового производства с особенностями, установленными главой 25 АПК РФ и федеральным законом об административных правонарушениях (ч. 1 ст. 202 АПК РФ). Пленум ВАС РФ разъяснил, что в случаях, когда в главе 25 АПК РФ содержатся конкретные правила, именно они подлежат применению при рассмотрении арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности⁷.

Таким образом, арбитражные суды руководствуются правилами извещения, установленными АПК РФ, которые не требуют уведомлять непосредственно законного представителя. То есть по сравнению с предложенным ВАС РФ толкованием норм КоАП РФ лица, в отношении которых дело об административном правонарушении рассматривает арбитражный суд, находятся в худшем положении, чем если бы рассмотрение дела осуществлял административный орган.

Представляется, что такая двойственная позиция ВАС РФ противоречит конституционному принципу равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ).

Кроме того, позиция ВАС РФ о невозможности уведомлять юридическое лицо через представителя по доверенности входит в противоречие с ч. 5 ст. 25.5 КоАП РФ. В ней сказано, что защитник, допущенный к участию в производстве по делу об административном правонарушении, вправе:

• знакомиться со всеми материалами дела,

• представлять доказательства,

• заявлять ходатайства и отводы,

• участвовать в рассмотрении дела,

• обжаловать применение мер обеспечения производства по делу,

• постановление по делу,

• пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Из содержания данной нормы следует, что защитник в самом широком смысле представляет интересы юридического лица в производстве по делу об административном правонарушении. Закон наделяет защитника возможностью осуществлять круг прав, предоставленных лицу, которое привлекается к административной ответственности.

Наличие сведений о надлежащем извещении в момент рассмотрения дела

Из содержания п. 3 ч. 1 ст. 29.7 КоАП РФ следует, что наличие сведений о надлежащем извещении участников производства по делу — необходимое условие рассмотрения дела об административном правонарушении.

Буквальное понимание этой нормы означает, что даже при наличии сведений о получении извещения участниками производства по делу, но без документального подтверждения дело не может быть рассмотрено. Именно такую консервативную позицию зачастую поддерживают суды. Они указывают, что административный орган должен располагать информацией о надлежащем извещении именно в момент составления протокола об административном правонарушении (рассмотрения дела об административном правонарушении)⁸.

Из-за сокращенных сроков рассмотрения дел об административных правонарушениях сведения о том, что организация получила извещение, просто не успевают возвращаться в административный орган.

В этой ситуации важно строго придерживаться границы между формальным соблюдением закона и реальных соблюдением прав участников производства. Ведь отложение рассмотрения дела, затягивание производства по делу также способны нарушить права лица, привлекаемого к административной ответственности. Например, в случае, когда применялись меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

Кроме того, следует учесть п. 10 Постановления № 10. В нем утверждается, что нарушение процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело (выделено мной. — А. К.).

Данная позиция свидетельствует в пользу недопустимости формального подхода при разрешении данной категории дел.

В этой связи следует согласиться с позицией ФАС Северо-Западного округа, выраженной в постановлении от 28.08.2008 по делу № А05-2118/2008. В нем суд признал, что отсутствие у административного органа данных о надлежащем извещении не влечет нарушения прав лица, привлекаемого к ответственности, если оно фактически располагало информацией о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении и имело возможность реализовать права, предоставленные ему КоАП РФ.

Схожая правовая позиция заключается в том, что извещение можно считать надлежащим, если выполнены следующие условия. Во-первых, лицо, привлекаемое к административной ответственности, получило данное извещение до указанного в нем времени составления протокола или рассмотрения дела. И во-вторых, у этого лица было достаточно времени, чтобы принять участие в указанных процессуальных действиях либо обратиться в административный орган с ходатайством об отложении рассмотрения дела⁹. В данном случае суды акцентируют внимание на моменте получения лицом извещения и наличии фактической возможности воспользоваться процессуальными правами, предоставленными КоАП РФ.

Таким образом, если подтверждение надлежащего извещения пришло уже после того, как административный орган составил протокол или рассмотрел дело, суд не рассматривает это как процессуальное нарушение, влекущее отмену вынесенного постановления. Участие в составлении протокола и рассмотрении дела представителя по общей доверенности

Некоторые разночтения в толковании вызвали разъяснения, которые дал Пленум ВАС РФ в абз. 5 п. 24 Постановления № 10. Там сказано, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов юридического лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

М. А. Павлов истолковал позицию Пленума ВАС РФ в том смысле, что «доверенность должна быть выдана только для одного конкретного административного дела»¹⁰. Далее автор делает вывод: «общая доверенность является ненадлежащей»¹¹.

На наш взгляд, закон не предусматривает подобных ограничений в возможности пользоваться юридической помощью защитника.

Как разъяснил Верховный Суд РФ, если лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, изъявит желание иметь для оказания юридической помощи защитника, то адвокат или иное лицо, приглашенное им для осуществления защиты при рассмотрении дела, должны быть допущены к участию в деле при условии соблюдения требований, перечисленных в ч. 3 ст. 25.5 КоАП РФ (п. 8 Постановления № 5).

Суды также поддерживают точку зрения о правомерности участия в составлении протокола и рассмотрении дела представителя по общей доверенности.

Так, ФАС Дальневосточного округа отменил судебные акты нижестоящих инстанций, посчитавших, что доверенность защитника должна содержать полномочия на представление интересов по конкретному делу. При этом суд кассационной инстанции указал на неверное толкование абз. 5 п. 24 Постановления № 10. По мнению суда, в разъяснениях ВАС РФ речь идет о доказанности надлежащего уведомления законного представителя юридического лица, а не о наделении защитника полномочиями по представлению интересов лица, привлекаемого к административной ответственности¹².

В целом суды верно понимают разъяснения Пленума ВАС РФ. Они указывают, что составление протокола или рассмотрение дела с участием представителя, действующего на основании выданной ему общей доверенности (без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле), само по себе не может нарушать процедуру привлечения к административной ответственности. Разумеется, при условии надлежащего извещения лица, в отношении которого ведется производство об административном правонарушении¹³.

Способы извещения

Постановлением Пленума ВАС РФ от 20.11.2008 № 60 в Постановление № 10 был введен пункт 24.1. В нем ВАС РФ разъяснил, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направлять извещение исключительно какими-либо определенными способами (в частности, путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно).

Возможность направления извещений различными способами способствует скорейшему извещению участников производства в целях оперативного рассмотрения дела об административном правонарушении.

Помимо традиционных способов извещения (таких как направление заказного письма по почте или телеграммы) распространение получило извещение путем отправки телефонограммы. Данный способ по сравнению с другими позволяет наиболее быстро и, что немаловажно, с минимальными затратами известить о составлении протокола или рассмотрении дела.

Из анализа судебной практики следует, что достаточным основанием для признания телефонограммы надлежащим доказательством извещения лица о времени и месте составления протокола является наличие в тексте телефонограммы:

• данных, указывающих на должность и фамилию лица, принявшего телефонограмму;

• должности и фамилии лица, передавшего телефонограмму;

• подписи лица, передавшего телефонограмму.

Кроме того, телефонограмма должна быть зарегистрирована в журнале внутренних документов органа, направившего телефонограмму¹⁴.

Проблемы возникают также в связи с определением адреса для направления извещений.

Представляется, что административный орган должен прежде всего исходить из сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ). Если при этом фактическое местонахождение организации не совпадает с данными, указанными в ЕГРЮЛ, процедура привлечения к административной ответственности должна считаться соблюденной.

Именно данную позицию отразил ФАС Восточно-Сибирского округа. Он отметил, что составление протокола и вынесение постановления по делу в отсутствие законного представителя юридического лица явилось следствием того, что заявитель не выполнил обязанность по своевременному извещению о смене фактического места нахождения организации. Тем самым организация не обеспечила получение корреспонденции по юридическому адресу¹⁵.

Аналогичные выводы следуют из анализа абз. 2 п. 6 Постановления № 5: лицо считается извещенным, когда с указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение о том, что оно фактически не проживает по этому адресу. Цель данного разъяснения ВС РФ заключается в пресечении возможности уклонения от административной ответственности путем неполучения корреспонденции и последующей неявки на рассмотрение дела.

Вместе с тем не следует забывать о том, что административный орган должен принимать все необходимые и достаточные меры для извещения участников производства. Направление извещений почтой не является единственным способом уведомления. В этой связи обоснованным является вывод ФАС Поволжского округа о ненадлежащем извещении организации при наличии почтового отправления с отметкой почтовых работников, указывающих на выбытие организации. Административный орган, располагая достаточным временем до даты рассмотрения дела, должен принимать меры к повторному извещению общества, в том числе при наличии соответствующих сведений, иными способами (телеграмма, факс, телефонограмма и т. д.)¹⁶.

¹ Под защитником в КоАП РФ понимается адвокат или иное лицо, оказывающее юридическую помощь лицу, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении (ч. 1 и 2 ст. 25.5 КоАП РФ). ² Постановление ФАС Поволжского округа от 06.12.2007 по делу № А49-4390/2007. ³ См., напр.: постановления ФАС Поволжского округа от 24.04.2008 по делу № А57-24099/07-142, от 20.11.2008 по делу № А57-9699/08-132, от 14.08.2008 по делу № А12-4172/08-С19; ФАС Центрального округа от 30.06.2008 по делу № А09-374/2008-24, от 11.02.2008 по делу № А23-2274/07А-12-140; ФАС Уральского округа от 20.11.2008 по делу № А47-5007/08(Ф09-8627/08-С1), от 10.09.2008 по делу № А76-4038/08 (Ф09-6567/08-С1); ФАС Северо-Кавказского округа от 20.02.2008 по делу № А56-17323/2007, от 05.02.2008 по делу № А05-10204/2007; ФАС Московского округа от 21.05.2008 по делу № А40-64376/07-152-416(КА-А40/4141-08); ФАС Западно-Сибирского округа от 31.03.2009 № Ф04-939/2009(702-А67-31); ФАС Дальневосточного округа от 19.12.2007 № Ф03-А04/07-2/5687; ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.12.2007 по делу № А78-2978/07-Ф02-9178/07. ⁴ О заблуждениях, связанных с обязательностью наличия у защитника доверенности на участие в конкретном административном деле, мы поговорим чуть позже. ⁵ См. также постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.04.2009 по делу № А19-2333/09-66-Ф02-1406/09. ⁶ Схожая позиция изложена в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 02.03.2009 по делу № А43-26193/2008-9-220. ⁷ Пункт 18 постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». ⁸ См.: постановления ФАС Поволжского округа от 19.05.2009 по делу № А55-574/2009, от 09.08.2007 по делу № А49-2308/2007-113ОП/21; ФАС Уральского округа от 23.10.2008 по делу № А60-7530/08(Ф09-7782/08-С1). ⁹ Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 23.07.2008 № Ф08-4125/2008; ФАС Уральского округа от 30.04.2008 № Ф09-1709/08-С1. ¹⁰ Павлов М. А. Проблемы надлежащего извещения законного представителя юридического лица о возбуждении дела об административном правонарушении // Административное право и процесс. 2009. № 2. ¹¹ Там же. ¹² Постановление ФАС Дальневосточного округа от 02.02.2009 № Ф03-6110/2008. ¹³ См.: постановления ФАС Поволжского округа от 05.06.2008 по делу № А65-26688/07-СА3-38, от 10.07.2008 по делу № А49-1451/2008-68ОП/22, от 10.04.2009 по делу № А57-1288/2009, от 18.05.2009 по делу № А55-19795/2008; ФАС Северо-Кавказского округа от 30.03.2009 по делу № А56-41702/2008; ФАС Дальневосточного округа от 26.09.2008 № Ф03-4164/2008; ФАС Московского округа от 26.05.2008 № КА-А41/4354-08; ФАС Уральского округа от 22.10.2008 по делу № А47-4232/08 (Ф09-7746/08-С1). ¹⁴ См.: постановления ФАС Поволжского округа от 16.11.2006 по делу № А49-2909/2006-161оп/8, от 10.03.2009 по делу № А65-16088/2008; ФАС Северо-Кавказского округа от 14.02.2006 по делу № Ф08-344/2006-179А; ФАС Западно-Сибирского округа от 13.04.2006 по делу № Ф04-2264/2006(21559-А45-29); ФАС Волго-Вятского округа от 22.02.2008 по делу № А43-6241/2007-26-228, от 02.03.2009 по делу № А43-26193/2008-9-220. ¹⁵ Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.03.2008 по делу № А19-11999/07-36-Ф02-937/08. ¹⁶ Постановление ФАС Поволжского округа от 22.01.2008 по делу № А12-10767/07.

ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Срок для возбуждения исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора: ликвидирован пробел в Законе об исполнительном производстве

Белоусов Лев Вячеславович  государственный советник юстиции 2 класса, заслуженный юрист РСФСР (г. Москва)

В седьмом номере журнала «Арбитражная практика» за 2009 г. была опубликована статья автора этих строк «Спорная корректировка исполнительского сбора», заканчивавшаяся словами: «Одно дело уже принято к рассмотрению Президиумом ВАС РФ. Будет интересно узнать его мнение по исследованным в статье вопросам».

И вот в июле прошлого года Президиум ВАС РФ вынес прецедентное постановление, урегулировав вопрос о том, в какой срок после завершения основного исполнительного производства судебный пристав-исполнитель может возбудить исполнительное производство о взыскании с должника исполнительского сбора.

Решения в пользу должника

По пяти делам с одинаковой фабулой Арбитражный суд Республики Татарстан признал незаконным возбуждение судебным приставом-исполнителем исполнительных производств о взыскании исполнительского сбора.

Свои решения суд обосновал следующими суждениями:

1. Законодательство об исполнительном производстве не устанавливает срок предъявления к исполнению такого исполнительного документа, как постановление о взыскании исполнительного сбора. Тем не менее суд признал незаконными длительные (выходящие за пределы разумных) сроки предъявления постановлений о взыскании исполнительского сбора к исполнению. Именно такую характеристику суд дал времени, прошедшему со дня вынесения постановлений о взыскании исполнительского сбора (соответственно 12.01.2004, 19.05.2004, 03.06.2004, 08.06.2004, 06.12.2004) до дня возбуждения исполнительного производства по этим постановлениям (17.03.2008).

2. Поскольку постановление о взыскании исполнительского сбора является исполнительным документом, то оно должно соответствовать всем предъявляемым к ним требованиям. В частности, в нем должны быть указаны дата выдачи постановления и срок предъявления его к исполнению. В рассмотренных судом постановлениях о взыскании исполнительского сбора таких сведений не содержалось. Отсутствие в постановлениях срока предъявления их к исполнению, по мнению суда, также явилось нарушением закона.

3. Ввиду указанных нарушений судебный пристав-исполнитель не имел права возбуждать исполнительные производства по постановлениям о взыскании исполнительского сбора. Согласно Закону об исполнительном производстве, действовавшему до 01.02.2008 (далее — Закон № 119-ФЗ)¹, их следовало возвратить взыскателю (они были вынесены в другом отделе того же территориального органа ФССП). А согласно ныне действующему законодательству (далее — Закон № 229-ФЗ)² — вынести постановление об отказе в возбуждении исполнительного производства.

Эти решения были оставлены без изменений постановлениями апелляционной и кассационной инстанций. Упомянутая выше статья была посвящена анализу указанных судебных актов, а также доказательствам ошибочности изложенных в них суждений.

Судебные акты по всем пяти делам судебный пристав-исполнитель обжаловал в надзорном порядке в ВАС РФ. Заявления были приняты. По одному из заявлений (дело № А65-4957/2008-САЗ-47) коллегия судей ВАС РФ определением от 29.04.2009 № ВАС-3057/09 передала дело в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора состоявшихся по нему судебных актов.

Позиция ВАС РФ

Президиум ВАС РФ постановлением от 14.07.2009 № 3057/09 судебные акты, вынесенные по делу, отменил, заявление должника о признании незаконным постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства оставил без удовлетворения.

Рассмотрим данное постановление, имеющее большое значение для практики взыскания исполнительского сбора. Вывод надзорной инстанции

Президиум ВАС РФ признал наличие проблемы, состоящей в том, что как в прежнем, так и в ныне действующем Законе об исполнительном производствеоказался не установленным срок, по истечении которого судебный пристав-исполнитель не вправе возбуждать исполнительное производство на основании постановления о взыскании исполнительского сбора.

Отсутствие такого срока создает правовую неопределенность во взаимоотношениях между должником и взыскателем исполнительского сбора. Чтобы ее ликвидировать, Президиум ВАС РФ по аналогии с ч. 7 ст. 21 Закона № 229-ФЗ и ч. 1, 3 ст. 31.9 КоАП РФ указал, что этот срок не должен превышать одного года со дня окончания основного производства.

По делу суд установил, что основное исполнительное производство, в рамках которого вынесено постановление о взыскании исполнительского сбора, было окончено 28.08.2007, после того как должник уплатил сумму долга. А исполнительное производство по этому постановлению было возбуждено 17.03.2008. Таким образом, со дня окончания основного исполнительного производства до дня возбуждения нового (по взысканию исполнительского сбора) прошло менее года.

Поэтому Президиум ВАС РФ счел правомерным возбуждение такого исполнительного производства.

Судебная коллегия ВАС РФ, сославшись на данное постановление Президиума ВАС РФ, отказала в передаче остальных четырех дел в Президиум ВАС РФ. Принятые по ним судебные акты могут быть пересмотрены по вновь открывшимся обстоятельствам как судебные акты, основанные на положениях законодательства, практика применения которых после их принятия определена Президиумом ВАС РФ в рассматриваемом постановлении³.

Аргументы надзорной инстанции

1. Излагая фабулу дела, Президиум ВАС РФ подчеркнул правомерность возбуждения отдельного исполнительного производства для исполнения постановления судебного пристава-исполнителя о взыскании исполнительского сбора после окончания основного исполнительного производства, в ходе которого было вынесено это постановление.

Тем самым Президиум ВАС РФ опроверг суждение судов по этому делу о том, что по Закону № 119-ФЗ было возможно возбуждение самостоятельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора в пределах основного исполнительного производства⁴.

Судебная практика (как прежде, так и сейчас, когда она закреплена Законом № 229-ФЗ)⁵ исходит из того, что самостоятельное исполнительное производство по постановлению о взыскании исполнительского сбора возбуждается лишь после окончания основного исполнительного производства.

2. Далее Президиум ВАС РФ изложил причины, по которым суды пришли к выводам о незаконности возбуждения судебным приставом-исполнителем исполнительного производства, и опроверг их.

Первая причина: исполнительное производство возбуждено после того, как был нарушен разумный срок для предъявления исполнительного документа к исполнению.

Вторая причина: в нарушение подп. 7 п. 1 ст. 8 Закона № 119-ФЗ в постановлении о взыскании исполнительского сбора не указан срок, в течение которого исполнительный документ может быть предъявлен к исполнению.

Указав, что эти выводы судов не основаны на действующем законодательстве, Президиум ВАС РФ аргументировал свое суждение следующим образом:

«Отсутствие в постановлении о взыскании исполнительского сбора упомянутого срока само по себе не лишает его юридической силы.

Постановление о взыскании исполнительского сбора находилось в отделе судебных приставов с момента его вынесения, в связи с чем неправомерен вывод о нарушении судебным приставом-исполнителем срока предъявления исполнительного документа к исполнению».

3. Затем Президиум ВАС РФ, сославшись на известное постановление КС РФ от 30.07.2001 № 13-П (далее — Постановление № 13-П), подтвердил правомерность того, что судебный пристав-исполнитель не исполнял постановление о взыскании исполнительского сбора в рамках основного исполнительного производства из-за необходимости удовлетворения в первоочередном порядке требований взыскателя по основному долгу.

Оценка позиции Президиума ВАС РФ

Представляется позволительным высказать несколько замечаний, возникших при изучении рассматриваемого постановления Президиума ВАС РФ.

Срок для возбуждения производства по взысканию исполнительского сбора

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении № 13-П, исполнительскому сбору присущи признаки административной штрафной санкции. Поэтому Президиум ВАС РФ обратился к ч. 1 и 3 ст. 31.9 КоАП РФ (наряду с ч. 7 ст. 21 Закона № 229-ФЗ).

Как известно, аналогия закона применяется для регулирования правоотношений, сходных с теми правоотношениями, которые отрегулированы нормами, применяемыми по аналогии.

Однако в ч. 1 ст. 31.9 «Давность исполнения постановления о назначении административного наказания» КоАП РФ законодатель, регулируя именно этот вопрос, установил срок в один год для выполнения постановления о назначении административного наказания (с исчислением срока со дня вступления постановления в законную силу).

Три года назад сам Президиум ВАС РФ так разъяснил эту норму:

«В соответствии с частью 1 статьи 31.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) постановление о назначении административного наказания не подлежит исполнению в случае, если это постановление не было приведено в исполнение в течение года со дня его вступления в законную силу.

Поэтому при отсутствии оснований для перерыва, приостановления или продления срока давности исполнения постановления о назначении административного наказания (части 2–4 статьи 31.9 КоАП РФ) по истечении года со дня его вступления в законную силу исполнение постановления подлежит прекращению независимо от того, что исполнение не производилось либо произведено не полностью»⁶.

Думается, что «давность исполнения постановления о назначении штрафной санкции» и «давность вынесения постановления о возбуждении исполнительного производства для ее взыскания», после которого только и возможно исполнение, — понятия далеко не сходные.

Президиум ВАС РФ был бы более последовательным, если бы полностью воспользовался приведенным собственным разъяснением. То есть если бы со ссылкой на всю ст. 31.9 КоАП РФ целиком (а не только на ее ч. 1 и 3⁷) установил годичный срок для исполнения постановления о взыскании исполнительского сбора, а не для возбуждения исполнительного производства для его исполнения.

Можно предположить: Президиум ВАС РФ не поступил так потому, что исполнительскому сбору лишь «присущи признаки административной штрафной санкции», но таковой он на самом деле не является.

Поскольку исполнительскому сбору (по крайней мере, по мнению автора⁸) присущи и признаки штрафа за невыполнение обязательства, т. е. гражданско-правовой санкции (ст. 330 ГК РФ), было бы не лишено оснований применение к рассматриваемому случаю по аналогии срока исковой давности в три года, установленного ст. 196 ГК РФ. Тогда бы не потребовалась ссылка и на ч. 7 ст. 21 Закона № 229-ФЗ, которой установлены сроки для предъявления исполнительных документов к исполнению. По мнению автора, постановление о взыскании исполнительского сбора находится на исполнении в службе судебных приставов с момента его вынесения и поэтому безосновательны рассуждения о сроках его предъявления к исполнению.

В связи с этим представляется, что Президиум ВАС РФ при опровержении доводов судов о незаконности неуказания в постановлении о взыскании исполнительского сбора срока предъявления его к исполнению мог бы сослаться и на Закон об исполнительном производстве, не предусматривающий такого действия (ст. 88 Закона № 119-ФЗ, ст. 14 Закона № 229-ФЗ).

Срок предъявления постановления к исполнению

Вызывает некоторые сомнения и аргументация Президиумом ВАС РФ вывода о неправомерности утверждения судов относительно того, что судебный пристав-исполнитель нарушил срок предъявления постановления о взыскании исполнительского сбора к исполнению. Как указано выше, надзорная инстанция сослалась на то, что «постановление о взыскании исполнительского сбора находилось в отделе судебных приставов с момента его вынесения». Ну а если бы это постановление находилось в разных подразделениях⁹? Тогда рассуждения о сроках предъявления постановления о взыскании исполнительского сбора к исполнению были бы допустимыми?

Нет, это не так: Президиум ВАС РФ установлением срока для возбуждения исполнительного производства по постановлению о взыскании исполнительского сбора подтвердил бессмысленность рассуждений о сроках «предъявления постановления о взыскании исполнительского сбора к исполнению».

Начало течения годичного срока

Президиум ВАС РФ вполне определенно указал, что установленный им годичный срок должен исчисляться со дня окончания основного исполнительного производства. Вместе с тем Президиум ВАС РФ также определенно и обоснованно, сославшись на Постановление № 13-П, отметил, что исполнительский сбор не мог удерживаться до погашения задолженности по исполнительному документу, на основании которого было возбуждено основное исполнительное производство.

Именно со дня окончания погашения этой задолженности и возникает право на взыскание исполнительского сбора по вынесенному ранее постановлению (разумеется, с учетом очередности, установленной ч. 3 ст. 110Закона № 229-ФЗ)¹⁰.

Во всех ли случаях своевременно оканчиваются основные исполнительные производства, даже если были фактически исполнены требования исполнительного документа, явившегося основанием для его возбуждения?

Далеко не всегда! Из постановления Президиума ВАС РФ видно, что должник самостоятельно уплатил долг к 14.06.2007. Однако исполнительное производство было окончено постановлением судебного пристава-исполнителя лишь 28.08.2007, т. е. спустя два с лишним месяца.

Нет гарантий, что это единичный случай и что сроки, проходящие со дня возникновения причины для окончания исполнительного производства и до дня его фактического окончания, не могут быть более длительными.

Возможно, в связи с этим более правильным было бы исчислять установленный Президиумом ВАС РФ годичный срок не со дня окончания основного исполнительного производства, а со дня возникновения права на взыскание исполнительского сбора.

Однако постановление Президиума ВАС РФ является прецедентным (в силу постановления Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 № 14), и суды будут исчислять этот срок именно так, как указано в постановлении: со дня окончания основного исполнительного производства.

Исполнительное производство по постановлению о взыскании исполнителнього сбора может быть возбуждено не позже года с окончания основного производства

¹ Федеральный закон от 21.07.97 № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве». ² Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве». ³ Определения ВАС РФ от 17.08.2009 № ВАС-3051/09 и № ВАС-3089/09, от 26.08.2009 № ВАС-3053/08 и № 3055/08. ⁴ «Закон РФ № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве» не содержал положений, запрещающих выделение в отдельное производство исполнение взыскания исполнительского сбора и возбуждение самостоятельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора в пределах основного исполнительного производства, с учетом единственного ограничения по приоритетному обеспечению имущественных требований взыскателя. Однако судебный пристав-исполнитель фактически не мог воспользоваться указанным правом, поскольку взыскатель не реализовывал своего права на предъявление в разумный срок исполнительных документов к исполнению» — из постановления ФАС Поволжского округа от 30.10.2008 по делу № А65-4957/08. ⁵ «После окончания основного исполнительного производства судебный пристав-исполнитель возбуждает исполнительное производство по вынесенным и неисполненным постановлениям о взыскании с должника расходов по совершению исполнительных действий, исполнительского сбора и штрафов, наложенных судебным приставом-исполнителем в процессе исполнения исполнительного документа» (ч. 16 ст. 30 Закона № 229-ФЗ). ⁶ Пункт 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.10.2006 № 115 «О некоторых вопросах, касающихся исполнения постановлений по делам об административных правонарушениях». ⁷ Кстати, совершенно непонятно, почему Президиум ВАС РФ сослался лишь на ч.1 и 3 ст. 31.9 КоАП РФ, тогда как в ч. 4 этой статьи говорится о рассрочке исполнения постановления, которая предусмотрена и ч. 6 ст. 112 Закона № 229-ФЗ. ⁸ Белоусов Л. В. Новеллы исполнительского сбора в новом Законе «Об исполнительном производстве» // Арбитражная практика. 2009. № 3. С. 74–80. ⁹ Между прочим, из судебных актов по делу явствует, что постановление о взыскании исполнительского сбора с момента его вынесения находилось в разных (а не в одном) отделах территориальной службы судебных приставов. Оно вынесено в специализированном отделе судебных приставов по особым исполнительным производствам. А исполнительное производство по этому постановлению возбуждено в межрайонном отделе судебных приставов (в судебных актах в первом случае — взыскатель, во втором — должник). ¹⁰ «Денежные средства, поступившие на депозитный счет подразделения судебных приставов при исполнении содержащихся в исполнительном документе требований имущественного характера, распределяются в следующей очередности: 1) в первую очередь удовлетворяются в полном объеме требования взыскателя, в том числе возмещаются понесенные им расходы по совершению исполнительных действий; 2) во вторую очередь возмещаются иные расходы по совершению исполнительных действий; 3) в третью очередь уплачивается исполнительский сбор; 4) в четвертую очередь погашаются штрафы, наложенные судебным приставом-исполнителем на должника в процессе исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе».

ИСПОЛНИТЕЛЬНОЕ ПРОИЗВОДСТВО

Компенсация за неисполнение судебного решения по вине пристава

Богданов Илья Геннадьевич  старший юрист компании «Tenzor Consulting Group» (г. Москва)

Президиум ВАС РФ вынес постановление, которое обещает стать революционным прецедентом. В постановлении от 03.11.2009 № 8974/09 он указал, что организация или предприниматель, которые не смогли взыскать долг с должника по вине судебных приставов-исполнителей, могут получить компенсацию за счет казны РФ.

Претензии взыскателя к приставам

Суть исковых требований состояла в том, что в результате действий пристава организация-взыскатель не смогла получить удовлетворение своих требований из имущества должника (кооператива). Основанием требований стало то, что судебный пристав-исполнитель неоправданно снял арест с ликвидного имущества должника и вместо этого обратил взыскание на векселя должника, не имеющие фактической стоимости. В результате должник смог избавиться от ликвидного имущества. Взыскателю вернули исполнительный лист в связи с отсутствием у должника имущества.

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области решением от 30.05.2008 по делу № А56-6184/2008 признал данные действия пристава незаконными. Апелляционная и кассационная инстанции оставили данный судебный акт без изменения¹.

Таким образом, у взыскателя появились основания считать, что незаконные действия пристава причинили взыскателю имущественный вред в размере суммы долга, указанной в исполнительном листе. Иными словами, сохранение задолженности перед взыскателем есть результат незаконных действий пристава, и сумма долга является суммой ущерба, причиненного взыскателю незаконными действиями пристава.

Однако, когда взыскатель обратился в суд с требованием о взыскании вреда, причиненного данными незаконными действиями, ему отказали (решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.09.2008 по делу № А56-19229/2008).

Апелляционная и кассационная инстанции оставили данный судебный акт без изменения².

Рассмотрев заявление взыскателя, коллегия судей ВАС РФ установила, что в практике арбитражных судов сложились два противоположных подхода к таким делам. В связи с этим дело передали на рассмотрение Президиума ВАС РФ для формирования единообразной практики.

Позиция судов нижестоящих инстанций

Суды, отказавшие в удовлетворении требований взыскателя, исходили из того, что данный материальный ущерб причинен не судебным приставом, а должником. При этом взыскатель, несмотря на действия судебного пристава, не лишается права требовать от должника погашения задолженности и предъявлять к исполнению исполнительный лист.

Ключевым вопросом здесь является толкование понятия вреда (убытков). Сумма ущерба от незаконных действий пристава, заявленная взыскателем, сформировалась не в результате незаконных действий пристава, а в результате невыполнения своих гражданско-правовых обязательств должником. На это указывает и толкование положений ст. 1069 ГК РФ, которые предусматривают ответственность государственных органов и их должностных лиц за вред, причиненный именно актом власти, имеющим юридически обязательный, односторонний характер.

Немаловажным моментом в этой оценке является мнение, что между действиями пристава и существующей задолженностью перед взыскателем отсутствует причинно-следственная связь.

Однако именно к последнему моменту и возникает больше всего вопросов. Статья 2 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» называет в качестве одной из задач исполнительного производства своевременность исполнения судебных актов.

На наш взгляд, пристав, сняв арест с ликвидного имущества, которое можно было бы реализовать в максимально короткие сроки (и из полученных сумм удовлетворить требования взыскателя), неоправданно замедлил процесс взыскания долга, тем самым нарушив приведенные выше положения закона. В результате взыскатель не получил своевременно удовлетворение требований. Таким образом, можно утверждать, что причинно-следственная связь между данными событиями существует.

Позиция Президиума ВАС РФ

После того как коллегия судей ВАС РФ при передаче дела для пересмотра в порядке надзора указала на два сложившихся в практике подхода, возникли опасения, что Президиум ВАС РФ может поддержать выводы нижестоящих судов.

Данные опасения были связаны не только с тем, что такой подход сэкономил бы значительные бюджетные средства.

Проблема была еще и в том, что законодательство не предусматривает прекращение исполнительного производства в связи с исполнением требований третьим лицом (в данном случае — за счет средств казны РФ). Удовлетворение требований взыскателя о возмещении вреда в данном случае можно было бы рассматривать как солидарную ответственность должника и пристава по требованиям кредитора. А такая ответственность не предусмотрена законодательством.

Президиум ВАС РФ мог выбрать и еще одно решение проблемы: удовлетворить заявленные требования частично. Ведь сумма ущерба, требуемая взыскателем, возникла независимо от действий пристава. Задолженность образовалась в результате гражданско-правовых отношений, а действия пристава являются административно-правовыми взаимоотношениями, отличающимися по своему характеру. Данные факты препятствуют признанию ответственности пристава в рамках всей суммы задолженности. Однако ущерб, понесенный взыскателем в виде упущенной выгоды в связи с несвоевременным взысканием долга, находится в явной связи с противоправными действиями пристава. И компенсацию этой доли ущерба можно считать оправданной.

Однако Президиум ВАС РФ сумел приятно удивить профессиональное сообщество. Решения судов предыдущих инстанций были отменены, а требования взыскателя о взыскании вреда с судебных приставов удовлетворены. Фактически суд отдал приоритет принципу справедливости, а не интересам бюджета.

При этом Президиум ВАС РФ почти дословно воспроизвел аргументы, приведенные коллегией судей ВАС РФ при описании второго подхода, сложившегося в судебной практике.

Суд подчеркнул, что выбытие имущества должника в связи с противоправными действиями пристава является основанием для возмещения вреда. Основным аргументом, обосновывающим эту точку зрения, стала противоправность действий пристава (необоснованное снятие ареста с ликвидного имущества и нарушение принципа своевременности исполнения судебного акта), установленная решением арбитражного суда.

Интересно, что в итоговый текст постановления Президиума ВАС РФ не вошли ссылка коллегии судей ВАС РФ на ст. 6 Конвенции от 04.11.50 «О защите прав человека и основных свобод», а также упоминание о том, что должник неосновательно обогатился за счет казны, а следовательно, обязан возвратить сбереженные им денежные средства.

Последствия для правоприменительной практики

Последствия рассматриваемого постановления Президиума ВАС РФ, безусловно, приобретут глобальные масштабы. Получается, что служба судебных приставов фактически несет солидарную ответственность вместе с должником по исполнению его обязательств по исполнительному листу. Причем ответственность эта охватывает всю сумму, взыскиваемую по исполнительному листу.

С момента размещения данного постановления на сайте Высшего Арбитражного Суда РФ (11.12.2009) значительно улучшается положение кредиторов³. В случае невозможности взыскать долг с должника кредитор может получить удовлетворение из средств федеральной казны. Для этого необходимо только доказать, что исполнительный лист не был своевременно исполнен в результате виновных противоправных действий пристава. А такое толкование можно применить ко многим действиям судебных приставов. Кроме суммы, указанной в исполнительном листе, кредитор сможет получить и возмещение упущенной выгоды, возникшей в результате задержки взыскания суммы по исполнительному листу.

Учитывая сложившуюся ситуацию, следует ожидать ужесточение и дальнейшую формализацию правил работы судебных приставов, что, безусловно, повысит качество их работы.

Еще одним последствием, очевидно, станет увеличение количества обращений в суды с жалобами на действия судебных приставов.

Наконец, встает вопрос о внесении изменений в законодательство, которые позволят регламентировать вопрос о прекращении действия исполнительного листа в случае удовлетворения требований кредитора за счет взыскания с приставов суммы ущерба.

¹ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.02.2009 по делу № А56-6184/2008. ² Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.03.2009 по делу № А56-19229/2008. ³ Судебные акты, принятые до этой даты, могут быть пересмотрены по вновь открывшимся обстоятельствам в связи с опубликованием официальной позиции ВАС РФ.

ПСИХОЛОГИЯ ПРОЦЕССА

Особенности ведения переговоров на отдельных этапах арбитражного процесса: досудебная стадия

Корниенко Анна Андреевна  психолог-консультант (г. Москва)

Один из самых важных навыков, необходимых юристу, выступающему в арбитражном суде, — навык ведения успешных переговоров¹. Ведь чуть ли не большую часть своего времени юрист так или иначе проводит на переговорах: с клиентами, с оппонентами, в арбитражном суде, опять с клиентами и т. д. Причем для каждой категории собеседников и на каждом этапе арбитражного процесса существуют свои нюансы ведения переговоров. Именно этим психологическим особенностям и будет посвящена данная статья.

Понятие «переговоры»

Для начала определимся с тем, что мы будем понимать под словом «переговоры». Словарь русского языка под ред. Ушакова² (изданный в 1935–1940 гг.) дает следующее определение: «переговоры — обмен мнениями для выяснения условий какого-то соглашения». Современный словарь общественных наук³ говорит следующее: «переговоры — процесс, в котором вырабатываются взаимоприемлемые позиции сторон».

Как видите, разница между подходами, отраженными в толковом и в специализированном (дисциплинарном) словарях, колоссальная⁴.

Переговоры — это не просто однократный обмен мнениями. Это процесс, включающий в себя различные этапы.

В процессе переговоров не просто выясняются условия соглашения, но вырабатывается совместная позиция. Эта позиция должна быть взаимоприемлемой, т. е. должна устраивать обе стороны.

Именно на современное определение переговоров мы и будем опираться в данной статье.

Необходимо сделать еще одну оговорку. У юристов, выступающих в арбитражном процессе, могут быть очень разные цели. Далеко не всегда целью юриста будет являться выработка взаимоприемлемых позиций сторон. И, безусловно, цель переговорщика накладывает отпечаток на способ ведения переговоров.

В данной статье мы будем рассматривать только те переговоры, которые отвечают следующим критериям:

• стороны заинтересованы в достижении взаимоприемлемого соглашения (если такого интереса нет и каждая сторона настаивает на принятии ее позиции другой стороной, то переговоры переходят исключительно на уровень юридического обсуждения законности каждой из позиций и не относятся к теме, обсуждаемой в данной статье);

• стороны заинтересованы в скором завершении арбитражного процесса (в противном случае затягивать переговоры можно практически до бесконечности — то идя на небольшие уступки, то опять настаивая на своем и при этом используя богатый арсенал процессуальных способов затягивания процесса);

• у сторон отсутствуют цели второго уровня, не связанные с самим арбитражным процессом (например, такой целью может быть желание подорвать репутацию оппонента или привлечь внимание государственных органов к своему конкуренту).

Этапы переговоров

Поскольку мы будем говорить об особенностях переговоров на различных этапах арбитражного процесса, следует выделить эти этапы:

• досудебные переговоры;

• выступление в арбитражном суде первой инстанции;

• обжалование вынесенного решения в судах вышестоящих инстанций.

Рассмотрим, как различается субъектный состав участников переговоров в зависимости от этапа.

На досудебном этапе юрист ведет переговоры со своим клиентом и с оппонентами по данному делу (юрист, представляющий интересы оппонента, участвует в переговорах на данном этапе, если оппонент привлек его).

В суде юрист ведет переговоры с судьей и юристом, представляющим интересы оппонента. Как правило, позиция представляемой стороны на данном этапе сформирована, и поэтому консультации между юристом и клиентом носят лишь ситуационный характер.

На этапе движения дела по судам следующих инстанций переговоры ведутся со всеми участниками арбитражного процесса (клиент, оппонент и его представитель, судьи).

Роль юриста в досудебных переговорах

Переговоры на первом этапе процесса очень близки к такому понятию, как медиация. Это процедура примирения конфликтующих сторон путем их вступления в добровольные переговоры в присутствии нейтрального лица-медиатора (посредника) с целью достижения взаимопонимания и составления договора, разрешающего конфликтную ситуацию.

В арбитражном процессе роль юриста, представляющего интересы своего клиента, как ни странно, весьма сходна с ролью нейтрального лица-медиатора. Если именно отстаивание позиции клиента является целью юриста, ему следует приложить все усилия для того, чтобы добиться результата на досудебной стадии. Может оказаться, что для этого достаточно прояснить позиции сторон, устранить недопонимание между ними, выявить расхождения в оценке тех или иных обстоятельств дела.

И даже если спор не будет окончательно разрешен на досудебной стадии, устранение всех недопониманий позволит максимально усилить позицию клиента в предстоящем процессе.

Стадии и принципы переговоров

Переговоры начинаются с самого первого обращения клиента к юристу. Как только клиент начал описывать свою ситуацию, переговорный процесс начался. Роджер Фишер⁵ разделяет процесс переговоров на три стадии: анализ, планирование и обсуждение.

На стадии анализа происходит сбор информации, систематизация и ее обдумывание.

На стадии планирования необходимо сгенерировать идеи и принять решение о том, что же делать.

На стадии обсуждения стороны (клиент и оппонент) начинают общаться между собой и стремятся достичь согласия и выработать взаимоприемлемое решение.

Р. Фишер предлагает четыре принципа переговоров, которые позволяют четко представить себе, что необходимо сделать:

1. «Люди»: отделяйте человека от проблемы.

2. «Интересы»: концентрируйтесь на интересах, а не на позициях.

3. «Варианты»: рассматривайте различные возможности, прежде чем окончательно решить, как же поступать.

4. «Критерии»: настаивайте, что результаты должны основываться на некоторых объективных стандартах.

Рассмотрим данную модель переговоров на конкретном примере. Пример хозяйственной ситуации

Компания «Петров и К» обязалась поставить компании «Сидоров и К» товар определенного количества в определенный срок по фиксированной цене. Договор поставки был заключен за три месяца до оговоренного срока поставки.

При исполнении договора компания «Петров и К» допустила недопоставку товара, т. е. поставила его в меньшем количестве, чем определено договором. Компания «Петров и К» объясняет легитимность своего поступка форс-мажорными обстоятельствами. А именно тем, что за три месяца, прошедшие с момента заключения договора, значительно изменился курс доллара, в результате чего компания «Петров и К» приобрела товар у своих поставщиков по существенно возросшей цене.

С юридической точки зрения у покупателя в такой ситуации есть выбор между несколькими вариантами.

Прежде всего, проблема может быть улажена «мирным» путем. Компания «Петров и К» может предложить внести изменения в договор: перенести срок поставки, изменить цену (чтобы компенсировать потери компании «Сидоров и К» либо, наоборот, чтобы облегчить трудное положение компании «Петров и К») и т. п. Компания «Сидоров и К» может пойти на уступки: согласиться с такими предложениями, согласовать новый срок поставки и не взыскивать санкции, предусмотренные за нарушение поставщиком условий договора.

В то же время на основании п. 1 ст. 466 и п. 3 ст. 511 ГК РФ компания «Сидоров и К» может поступить более жестко:

• потребовать исполнить договорные обязательства, т. е. передать недостающее количество товара (с одновременным требованием уплаты неустойки или без такого требования);

• отказаться от переданного товара и его оплаты (а также потребовать возврата аванса, если он был перечислен продавцу);

• отказаться от принятия и оплаты только недопоставленной части товара.

Кроме того, если из-за случившейся недопоставки компании «Сидоров и К» пришлось приобрести товар у другого продавца, она имеет право отнести все необходимые и разумные расходы на их приобретение на компанию «Петров и К» (п. 1 ст. 520 ГК РФ).

На первый взгляд юристу компании «Петров и К» следует просто дождаться, какое требование предъявит покупатель. Однако в данном случае позиция поставщика довольно слаба. Рассмотрим, помогут ли в данном случае переговоры.

Практическое применение принципов ведения переговоров

Первый принцип «Отделяйте человека от проблемы» говорит о том, что у каждого из нас есть сильные эмоции, которые зачастую искажают восприятие и усложняют общение. Зачастую руководители фирм, являющихся сторонами договора, знакомы друг с другом лично. И это существенно осложняет ситуацию для юриста. Предположим, генеральный директор компании «Сидоров и К» А. А. Сидоров воспринял случившуюся ситуацию с его давним партнером — генеральным директором компании «Петров и К» И. И. Петровым — как предательство с его стороны. И фактически обращение в суд для Сидорова является делом чести и актом возмездия. Пока все эти эмоции будут захватывать Сидорова, он не будет готов к спокойным переговорам и поиску выхода из сложившейся ситуации. Задача юриста, представляющего интересы Петрова, состоит в том, чтобы снизить накал эмоций и донести до Сидорова, что его партнер не собирался предавать его в этой тяжелой ситуации.

Второй принцип «Концентрируйтесь на интересах, а не на позициях» призван преодолеть последствия чрезмерно активного отстаивания собственной позиции, поскольку задача переговоров заключается в удовлетворении интересов каждой из сторон. Фактически получается, что для Сидорова не столько важным является выполнение условий сделки и применение санкций, сколько личные взаимоотношения с Петровым (извинения со стороны Петрова с признанием собственной вины или какие-то аналогичные действия, которые смогут восстановить доверительные отношения между партнерами). И в этой ситуации уже от Петрова зависит исход переговоров по данному делу — насколько он будет готов удовлетворить истинные интересы Сидорова, которые являются причиной подачи данного иска в арбитражный суд.

Третий принцип «Рассматривайте различные возможности, прежде чем окончательно решить, как же поступать» отражает сложность принятия оптимальных решений в условиях давления. Фактически юристу, представляющему интересы компании «Петров и К», необходимо будет собрать информацию не только о сделке и ее финансовых аспектах, но и о взаимоотношениях самых разных людей, начиная с начальников отделов продаж и закупок (которые могут использовать данный случай недопоставки как средство в карьерном соперничестве с коллегами) и заканчивая женами фигурантов дела (подогревают ли они конфликт между мужьями или пытаются его нивелировать). Только владея всей этой информацией, юрист сможет рассмотреть все варианты решения данного конфликта и выбрать из них именно тот, который удовлетворит обе стороны.

Четвертый принцип «Настаивайте на использовании объективных критериев» говорит о том, что в качестве критерия следует выбирать абсолютно нейтральные стандарты: требования закона, деловые обыкновения, мнение экспертов. В нашем примере первым делом в качестве критерия приходит на ум минимизация убытков обеих компаний. Однако этот критерий не будет являться нейтральным — каждый генеральный директор будет стараться минимизировать в первую очередь убытки своей компании. Поэтому, если стороны смогут перейти от эмоций к конструктивному обсуждению, в качестве нейтрального критерия для поиска компромисса можно будет взять среднее арифметическое между рыночной ценой на дату заключения договора поставки и рыночной ценой на дату поставки товара.

Проанализируем действия юриста на каждой стадии ведения переговоров.

На стадии анализа юрист, представляющий интересы И. И. Петрова, соберет всю информацию о своем клиенте и его компании, о его партнере — А. А. Сидорове, о компании-оппоненте и обо всех лицах, влияющих на исход данного дела. Эта информация будет включать в себя не только биографические и финансовые данные, но и перечень интересов каждой стороны и все важные психологические особенности каждого участника, которые могут изменить ситуацию в ту или иную сторону.

Эффективный способ использования такой информации — систематизация ее в виде различных таблиц, схем или рисунков. Обдумывание такой информации поможет юристу приступить к следующей стадии — планированию.

Как пишет Р. Фишер, «на этом этапе переговоров вы не должны искать единственно верный путь. Вам необходимо создать пространство, на котором можно будет вести переговоры. Пространство можно организовать только с помощью достаточно большого количества самых разнообразных идей. Эти идеи участники переговоров могут использовать в дальнейшем. Именно среди них вам совместно с другой стороной и предстоит сделать окончательный выбор.

Винодел создает великолепное вино, выбирая для него виноград из множества сортов. <> Тот же принцип справедлив и в отношении переговоров. Основой мудрого решения — идет ли речь о виноделии или переговорах — всегда является выбор из достаточно широкого круга возможностей и вариантов»⁶.

Таким образом, юрист, представляющий интересы Петрова, постарается на этом этапе сгенерировать максимальное количество взаимоприемлемых вариантов решения проблемы и обсудит их со своим клиентом, для того чтобы на следующем этапе переговоров обсуждать эти варианты с оппонирующей стороной.

На стадии обсуждения, собственно говоря, и происходит общение между клиентом, его юристом и оппонирующей стороной.

В большинстве случаев, когда клиент обращается к юристу, поводом является конфликтная ситуация между клиентом и его оппонентом, поэтому эмоциональное напряжение присутствует в каждой такой ситуации. Этим напряжением можно управлять. Существуют специальные техники, которые позволяют снижать или усиливать такое напряжение.

Поскольку мы договорились, что в данной статье будем говорить о тех переговорах, в которых стороны заинтересованы в достижении взаимоприемлемого решения, то остановимся только на техниках, которые позволяют снижать эмоциональное напряжение. Они приведены в таблице.

Использование этих техник позволит юристу вести переговоры не в ситуации, накаленной эмоционально, а в ситуации, когда обе стороны — клиент и оппонент — готовы слушать друг друга и искать взаимоприемлемое решение проблемы.

Выводы

Четыре принципа переговоров, сформулированные Р. Фишером, позволяют четко представить себе, что необходимо сделать на каждом этапе переговоров (анализ, планирование, обсуждение):

1. Отделяйте человека от проблемы.

2. Концентрируйтесь на интересах, а не на позициях.

3. Рассматривайте различные возможности, прежде чем окончательно решить, как же поступать.

4. Настаивайте, что результаты должны основываться на некоторых объективных стандартах.

В ходе обсуждения для снижения эмоционального напряжения эффективно использовать специальные техники, изложенные в таблице.

Вопросам ведения переговоров в арбитражном суде и на этапе обжалования дела в вышестоящих инстанциях будет посвящена отдельная статья.

Техники снижения эмоционально напряжения⁷

Техника	Пример
1. Подчеркивание общности с партнером	«Мы с вами вместе стараемся найти выход из этой ситуации и уже устали от споров и противоречий»
2. Подчеркивание значимости партнера, его мнения в ваших глазах	«Ваша позиция очень важна для нас, именно поэтому я задаю вам так много вопросов, чтобы разобраться в ней»
3. Вербализация эмоционального состояния: А) своего; Б) партнера позицию»;	А) «Меня очень раздражает, когда кто-то регулярно меняет свою позицию»; Б) «Вы нервничаете от того, что мы вынуждены встречаться не один раз по каждому поводу?»
4. Проявление интереса к проблемам партнера	«Ваше руководство ждет от вас того, что мы компенсируем все убытки максимально? Что они думают по этому поводу?»
5. Предоставление партнеру возможности выговориться	Дождитесь паузы в речи партнера и только тогда начинайте говорить сами
6. В случае вашей неправоты немедленное признание ее	«Действительно, в прошлый раз мы не учли эту норму Гражданского кодекса, приносим вам свои извинения»
7. Предложение конкретного выхода из сложившейся ситуации	«Я думаю, что новая редакция спорного пункта соглашения устроит обе стороны»
8. Обращение к фактам	«Итак, договоренности были нарушены, и мы сейчас все вместе пытаемся найти выход из этого положения»
9. Спокойный уверенный темп речи
10. Поддержание оптимальной дистанции, угла поворота и наклона тела

¹ См.: Корниенко А. А. Психологические компетенции юриста в арбитражном процессе // Арбитражная практика. 2009. № 11. С. 72–74. ² Большой толковый словарь русского языка / По ред. Д. Н.Ушакова. М.: Астрель, АСТ, 2004. ³ Современный словарь по общественным наукам. М.: ЭКСМО, 2005. ⁴ Следует учесть также и хронологическую разницу между этими словарями (несколько десятилетий). ⁵ Фишер Р., Юри У., Паттон Б. Переговоры по-гарвардски. М.: ЭКСМО, 2005. ⁶ Указ. соч. С. 127. ⁷ Таблица подготовлена на основе книги Сидоренко Е. В. Тренинг коммуникативной компетентности в деловом взаимодействии. СПб: Речь, 2006.