Действия пристава-исполнителя не могут выходить за рамки судебного решения

Окончание исполнительного производства влечет невозможность повторения приставом-исполнителем действий вновь. Заявление общества было основано на требованиях исполнительного документа об обязании компании прекратить нарушение исключительных прав общества на полезную модель. Постановление об окончании исполнительного производства вынесено после проверки производственных помещений и бухгалтерских документов компании, в ходе которой не обнаружены готовые изделия и формы для их изготовления, подтверждено уничтожение остатков и отсутствие предложений по продаже изделий. Общество потребовало у пристава-исполнителя вновь обязать компанию прекратить нарушение своих исключительных прав. Суд признал, что данное требование не обосновано, поскольку судебный пристав-исполнитель действует во исполнение, а не в дополнение к решениям суда. Кроме того, аргумент общества об обязанности компании отозвать всю продукцию, поставленную за время использования полезной модели, выходит за пределы указаний суда об ее изъятии из гражданского оборота.

Источник: определение ВАС РФ от 03.09.2012 № ВАС-11670/12 по делу № А60-32922/2011

Банкротство

Необращение в суд при наличии признаков банкротства влечет субсидиарную ответственность для бывшего руководителя

Бездействие директора, не обратившегося в суд при наличии у организации признаков банкротства, является основанием для привлечения его к субсидиарной ответственности по долгам должника. Конкурсный кредитор обратился в суд с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Судом было установлено, что гражданин занимал должность директора должника с момента создания и до признания его банкротом. Между тем, несмотря на то, что общество обладало признаками неплатежеспособности, заявление о признании должника несостоятельным подано иным субъектом – ликвидатором. В силу Закона о банкротстве действует принцип, который заключается в том, что руководитель должника, не исполнивший обязанность по обращению в суд с заявлением должника, несет ответственность по обязательствам должника.

Источник: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.09.2012 по делу № А70-5727/2011

Отрицательное значение чистых активов не всегда свидетельствует о финансовой несостоятельности юридического лица

Ухудшение финансового состояния общества при своевременной сдаче налоговой декларации, а также отсутствие задолженности перед бюджетом не является основанием для принудительной ликвидации юридического лица. Инспекция обратилась в суд с требованием о ликвидации общества, ссылаясь на то, что отрицательное значение чистых активов общества свидетельствует о его финансовой несостоятельности. Кроме того, после получения письма общество не предприняло мер по устранению нарушений. Суды указали, что отдельное нарушение требований законодательства, допущенное в ходе деятельности юридического лица, само по себе не может являться основанием для прекращения деятельности юридического лица путем его ликвидации при установлении устранимого характера нарушения. При рассмотрении спора было установлено, что общество является действующим юридическим лицом, поскольку представляет в налоговый орган бухгалтерскую отчетность и налоговые декларации. Доказательств, свидетельствующих о неисполнении обществом обязанности по уплате обязательных платежей в бюджет, инспекцией представлено не было. Учитывая это, суды пришли к выводу о том, что отрицательное значение чистых активов общества не является основанием для его ликвидации, а лишь свидетельствует об ухудшающемся финансовом состоянии общества, требующем принятия соответствующих мер. Также судами было отмечено, что несоответствие размера чистой прибыли требованиям законодательства не носит неустранимого характера, поскольку может быть исправлено в ходе хозяйственной деятельности общества.

Источник: постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.09.2012 по делу № А67-1176/2012.

НОВОСТИ

Прецедент месяца. За использование контрафактной упаковки всегда отвечает изготовитель товара

Президиум ВАС РФ рассмотрел дело о нарушении исключительных прав на товарный знак и указал, что упаковка своего товара в контрафактную тару представляет собой самостоятельный вид нарушения (постановление от 12.09.2012 по делу № А41-8764/10)

Суть дела

Общество «HAME» С.Р.О. являлось владельцем товарного знака «HamE», что подтверждается свидетельством о международной регистрации. В область охраны названного товарного знака входит, в том числе, изготовление мясной продукции и паштетов.

В 2009 году обществу «HAME» С.Р.О. стало известно о незаконном использовании обществом «Рузком» обозначения, содержащего словесный элемент «Наше», имитирующего товарный знак «HamE» и сходного с ним до степени смешения по признакам графического сходства на жестяных литографированных банках для мясных и печеночных паштетов. При этом общество «Рузком» само не производило мясную продукцию, а заказывало ее у завода-производителя, котрый получал от общества также и готовую упаковку. В дальнейшем уже готовая и упакованная продукция передавалась обществу, которое продавало ее.

Данное обстоятельство стало основанием обращения общества «HAME» С.Р.О. в арбитражный суд.

Позиция суда первой инстанции: лица, совместно причинившие вред, несут ответственность

Судом первой инстанции был сделан вывод о нарушении обществом «Рузком» исключительных прав общества «HAME» С.Р.О. на использование на территории Российской Федерации товарного знака «HamE» (ст. 1484 ГК РФ) и наличии оснований для взыскания с общества «Рузком» компенсации, предусмотренной п. 4 ст. 1515 ГК РФ.

Суд также обязал завод изъять из оборота и уничтожить за свой счет контрафактные товары, этикетки, упаковки товаров, на которых размещено комбинированное обозначение, включающее словесный элемент «Наше», сходный до степени смешения с товарным знаком «HamE».

Кроме того, с завода и общества «Рузком» была взыскана компенсация в равных долях на основании ст. 1080 ГК РФ (ответственность за совместно причиненный вред).

Позиция апелляции и кассации: ответственность несет непосредственный нарушитель, но не исполнитель по договору

Апелляционный и кассационный суды посчитали, что с общества «Рузком» в пользу общества «HAME» С.Р.О. подлежит взысканию компенсация за незаконное использование комбинированного обозначения, включенного в словесный элемент «Наше», сходного до степени смешения с товарным знаком «HаmE».

Исковые требования ко второму ответчику – заводу удовлетворению не подлежат по следующим основаниям. Суды пришли к выводу, что в действиях второго ответчика не имеется признаков нарушения исключительных прав истца – общества «HAME» С.Р.О.

Как было установлено судами, между заводом (поставщик) и обществом «Рузком» (покупатель) был заключен договор поставки, по которому поставщик обязан передавать, а покупатель принимать и оплачивать производимые продавцом товары. Упаковку для паштетов поставляло общество «Рузком», которое своими силами и за свой счет разрабатывало дизайн этикеток и упаковок (включающий в себя торговую марку, изображение и пр.). Более того, в договоре было специально указано, что общество «Рузком» будет самостоятельно нести ответственность, если рисунки на этикетках и упаковках будут нарушать права третьих лиц.

Доказательств, подтверждающих самостоятельное использование обозначения «Наше», сходного до степени смешения с товарным знаком «HamE», а равно введения в гражданский оборот товаров с указанным обозначением именно заводом, в материалы дела предоставлено не было.

Позиция ВАС РФ: упаковка собственной продукции в чужую контрафактную тару – тоже нарушение

В судебной практике существует два подхода относительно вопроса, считать ли нарушителем прав на товарный знак компанию, наполняющую свою продукцию в контрафактную упаковку.

Суть первого подхода заключается в том, что ответственность несет компания, создающая контрафактную упаковку и реализующая такой товар. Суды, придерживающиеся второго подхода, исходят из того, что нарушителем может быть компания не только изготавливающая контрафактную упаковку (этикетку) и продающая такой товар, но и компания, наполняющая контрафактную упаковку продукцией собственного производства.

Президиум ВАС РФ поддержал те суды, которые придерживались второго подхода. Высшая инстанция указала, что нарушением исключительного права правообладателя на товарный знак является использование без его разрешения сходных с его товарным знаком обозначений в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения, в том числе путем размещения таких обозначений на упаковке товара, который производится, предлагается к продаже и продается или иным образом вводится в гражданский оборот на территории РФ.

Материалами дела подтверждено помещение произведенной заводом на основании договора поставки с обществом «Рузком» продукции в предоставленную этим обществом контрафактную упаковку, на которой незаконно размещены обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком «HamE» (п. 1 ст. 1515 ГК РФ).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о совершении заводом нарушения исключительных прав общества «HAME» С.Р.О. на товарный знак «HamE», предусмотренного п. 3 ст. 1484 ГК РФ. Иными словами, нарушение исключительного права на товарный знак имеет место и в том случае, когда нарушитель помещает собственный товар в упаковку, на которую другим лицом незаконно нанесен товарный знак. Поэтому применение к заводу ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 1515 ГК РФ, является правомерным.

Важность данного дела в том, что Президиум изменил существовавшую до недавнего времени практику, согласно которой производитель не нес самостоятельной ответственности за нарушение прав третьих лиц в связи с предоставленной партнером контрафактной упаковки и не рассматривался как нарушитель. Теперь высшей инстанцией «помещение своего товара в контрафактную упаковку, предоставленную контрагентом», квалифицируется как самостоятельный вид нарушения.

ИНТЕРВЬЮ

«У меня есть радикальная идея - лет на пять прекратить законотворческую деятельность в принципе»

О том, какие изменения претерпела банковская гарантия в законопроекте о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ, и как отразятся эти нововведения на участниках гражданского процесса, - рассказывает заведующая кафедрой предпринимательского права Высшей школы экономики Оксана Михайловна Олейник.

  Оксана Михайловна Олейник, заведующая кафедрой предпринимательского права Высшей школы экономики

Биография

Родилась 7 января 1955 года в г. Выгода Ивано-Франковской области. Выпускница Львовского государственного университета по специальности «Правоведение». В 1981 году защитила кандидатскую диссертацию на тему «Планирование предупреждения преступлений: программно-целевой подход». В 1998 году защитила докторскую диссертацию на тему «Теоретические основы банковского права». Занималась преподавательской, научной и практической деятельностью. С 2002 года – заведующая кафедрой предпринимательского права ГУ-ВШЭ. Работала экспертом Конституционного суда РФ. Принимала участие в разработке Закона о банках и банковской деятельности, проекта закона о национализации и др. Член Президиума Учебно-методического совета Центрального округа Министерства образования РФ, член Научно-методического совета при Федеральном арбитражном суде Московского округа, член Третейского суда Российского энергетического объединения, член редакционной коллегии журнала Института государства и права РАН «Государство и право».

– Проект закона о внесении изменений в Гражданский кодекс РФ существенно меняет правовое регулирование банковской гарантии. Теперь она будет называться независимой гарантией и может быть выдана любыми коммерческими организациями. Как Вы оцениваете это нововведение?  – Я считаю, что термин «независимая гарантия» – очень правильный. Как правильно и то, что такую независимую гарантию смогут выдавать не только банки и страховые организации, а любые коммерческие компании. Потому что гарантия, выдаваемая юридическим лицом, платежеспособность и надежность которого не вызывает сомнений, ничуть не хуже гарантии любого банка. Особенно, если речь идет о таких солидных корпорациях, как, например, ОАО «Газпром» или ОАО «АК "Транснефть"». И, напротив, в нашей стране много банков, надежность которых вызывает большие сомнения. Поэтому привязку к специальному субъекту (банку или страховой организации) я считаю нецелесообразной.

– Изменится ли что-то для участников гражданского оборота с появлением в Гражданском кодексе РФ независимой гарантии?  – Если только количество использующих ее субъектов. Основная проблема непопулярности банковской гарантии в том, что она достаточно дорогая. Например, чтобы получить банковскую гарантию на 50 млн евро, необходимо заплатить 300 млн евро. И если говорить о расширении субъекта, то это хорошо, так как в экономическом обороте существует довольно много платежеспособных серьезных компаний, которые могут выдавать гарантию. Такая гарантия будет принята к обороту и действительно будет выполнять ту функцию, которая ей предназначена. Но другое дело, для того чтобы организовать сам бизнес по выдаче независимой гарантии необходимо будет создать специальное подразделение, собрать информационный банк, чтобы владеть информацией – кому можно выдавать гарантию, а кому нет. Ведь должный контроль за этой деятельностью просто необходим. Если компания решит заняться выдачей независимой гарантии, то потребуется время для налаживания этого бизнеса. Сейчас ситуация с гарантией складывается таким образом, что сектор ее распространения сместился в публичную сторону – она выдается для участия в тендерах на государственные заказы, таможенным органом, Росалкогольрегулированием. При анализе практики таможенных гарантий выясняется, что там огромное количество проблем и нерешенных вопросов, которые, кстати, даже с внесением поправок также останутся нерешенными. И я понимаю разработчиков проекта – они не могут в Гражданском кодексе урегулировать таможенные отношения, для этого есть Таможенный кодекс. А вот, кстати, на международном уровне сейчас изданы новые Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию (редакция 2010), уже издана русско-английская версия. И, конечно же, огромная практика – суды с большим удовольствием принимают к рассмотрению международные гарантии. Примечательно, что эти правила сейчас стали еще более четкими и ясными, и они имеют императивное распространение на все отношения, то есть стороны не могут обойти их. И распространяются эти правила на все случаи, где бы там ни находились гарант, принципал или бенефициар.

– В Проекте говориться о том, что независимую гарантию могут выдавать коммерческие организации. Насколько целесообразно предоставление такого права некоммерческим организациям?  – Да, вы правильно заметили, что законопроектом предусматривается разделение субъектов. Гарантом могут быть только некоммерческие организации. А к некоммерческим организациям Проект предлагает применять нормы о поручительстве. И, надо сказать, это является в определенном смысле продолжением той традиции, которая сложилась в нашем законодательстве. Например, если мы возьмем такой мощный серьезный механизм, как государственная гарантия – субъекты РФ, РФ. Замечательно звучит и, вроде бы, хорошо работает, но только до тех пор, пока не приходится обращать взыскание по такой гарантии. Государственная гарантия ушла в Бюджетный кодекс, так как деньги выделяются из бюджета. В Бюджетном кодексе закреплено, что это поручительство. И в этом случае получается так, что у нас публично-правовые субъекты будут выдавать государственную гарантию, на которую распространяются нормы о поручительстве. Возникает разумный вопрос – почему не назвать это поручительством? Разработчики Гражданского кодекса учитывали, что все-таки некоммерческие организации иногда выдают гарантии, и какие нормы нам применять в этом случае – нормы о независимой гарантии или о поручительстве. Поэтому считаю, что новые нормы, заложенные в Проекте, с точки зрения юридической техники написаны безупречно – Проект предложил применять в этом случае нормы о поручительстве. Конечно, идеально было бы, если вместе с принятием Гражданского кодекса РФ в новой редакции, были бы внесены изменения и в Бюджетный кодекс РФ, и в Закон о госзаказах, где широко используются тендерные гарантии. Не говоря уже о том, что некоторым некоммерческим субъектам вообще следовало бы запретить выдачу гарантий. По сути своей, выдача гарантий некоммерческими организациями – это своего рода нецелевое использование денежных средств. Но, с другой стороны, разграничивать эти категории – задача вовсе не Гражданского кодекса. Разработчики просто написали, что некоммерческие организации будут давать поручительство. Но я бы сделала немного жестче – просто запретив некоммерческим организациям выдавать гарантии в принципе, потому что это образует состав нецелевого использования денежных средств.

– Сейчас гарантия в том или ином виде регулируется несколькими кодексами и законами? Видимо, назрела необходимость привести их в соответствие с Гражданским кодексом РФ?  – Да, ситуация складывается таким образом, что еще ближайшие лет пятьдесят мы будем согласовывать нормативные акты. Я выступила недавно с инициативой моратория на правотворчество – нормативных актов на сегодняшний день принято огромное количество и некоторые из них вступают в противоречие друг с другом. Это естественно, поскольку разработкой Гражданского кодекса занимаются одни специалисты, а, например, Таможенного – совершенно другие. И все это надо тщательнейшим образом прорабатывать и приводить в соответствие. Очень яркий пример такой ситуации как раз связан с гарантией. В Бюджетном кодексе написано про государственную гарантию, а в Гражданском кодексе будет написано про независимую гарантию. Как они соотносятся между собой? Они существуют параллельно. У нас же нет инструмента, чтобы решить, какой кодекс важнее – Бюджетный или Гражданский.

– Банковская гарантия является единственным способом обеспечения, который не зависит от основного обязательства. Можно ли ее рассматривать как условную сделку?  – Нет, конечно, нельзя. Гарантия считается выданной с момента ее отправки, никакого условия здесь нет. В международной практике к оплате предъявляется примерно 5 % гарантий. Ведь смысл гарантии именно в том, чтобы гарантировать, а не в том, чтобы получить оплату по ней. Более того, чем ниже уровень платежа по гарантии, тем выше ее гарантийная и обеспечительная функции. То есть она существует для того, чтобы обеспечить интересы сторон на определенной стадии и, если все условия выполнены, то необходимости в платеже нет. Нормальная ситуация состоит в том, чтобы платежа по гарантии не было, чтобы она выполняла именно гарантийную функцию, а выполнять она ее может при том условии, когда гарантия будет действительна с момента выдачи. Но я вижу одну проблему, которая подрывает вот эту обес-печительную функцию – это возможность отозвать гарантию. Безотзывность гарантии – это кит, на котором она держится. Проект ввел презумпцию безотзывности, но оставил место для того, чтобы отозвать гарантию: «Независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное» (п. 1 ст. 371 Проекта). С моей точки зрения, это подрывает обеспечительную функцию гарантии. Все-таки международные правила закрепили безотзывность гарантии, это не поручительство или личная гарантия. Очень важно наличие таких институтов, которые нельзя было бы «сдвинуть».

– Скажите, не подрывает ли независимость гарантии невозможность уступить права по ней, как это предлагается Проектом?  – Нет, это нововведение оптимально. Ведь если принципал уступает основное обязательство, то гарантия оказывается выданной не за этого принципала. Он должен ее уступать вместе с обеспеченным обязательством, это как раз привязка независимой гарантии к основному обязательству. Необходимо указать, в связи с чем и для обеспечения какого основного обязательства гарантия выдана. Что происходит, когда мы признаем основное обязательство недействительным? Сторона несет убытки, а у нее есть гарантия, которая сохраняет свою обеспечительную функцию интересов бенефициара. Гражданским кодексом РФ предусматриваются разные способы обеспечения: залог, задаток и др. Смысл регулирования в том, чтобы подчеркнуть их разность, а не сводить их к единому. Соответственно, чем больше будет разница между этими институтами, тем больше они будут выполнять свойственную им функцию.

– Еще одной новеллой в Проекте является право гаранта приостановить платеж. Дает ли это принципалу дополнительную возможность оценить риски, связанные с выплатой?  – Норма о приостановлении платежа, по моему мнению, не очень правильная. Если мы говорим, что это безусловная, независимая гарантия, то, как же тогда по этой гарантии можно не платить, по каким основаниям? При изменении, уменьшении суммы гарантии в первую очередь страдают интересы бенефициара.v А вот увеличение гарантии не задевает интересы бенефициара. Например, нельзя уменьшить сумму законной неустойки, потому что закон гарантирует определенный минимум ответственности. Гарантия в этом смысле должна приближаться к закону – больше можно, а меньше нельзя, потому что тогда сразу утрачивается надежность гарантии. С моей точки зрения, все, что касается отзыва, изменения, приостановления платежа по гарантии, ухудшает ее качество. Думаю, нужно стремиться к более жесткой формулировке гарантии и убирать из нее все то, что связано с возможностью отсрочки или приостановления платежа.

– По действующему Гражданскому кодексу РФ принципал обязан возместить гаранту затраты. Законопроект же предусматривает возможность сторон закрепить в тексте гарантии отсутствие возмещения принципалом гаранту выплаченных сумм.  – Дело в том, что у гаранта могут быть разные затраты. Одно дело, если это затраты, которые он выплатил по гарантии за своего принципала. Но, если гарант, например, просрочил платеж. Получается, что в этом случае гарант понес затраты в виде платежа за своего принципала, и заплатил неустойку за несвоевременное выполнение денежного обязательства. Последние затраты гарант понес по собственной вине. Поэтому справедливо, что в ст. 379 Проекта закреплено правило о том, что гарант имеет право получить возмещение тех сумм, которые он выплатил за принципала. Но правильнее было бы эту статью дополнить формулировкой о том, что выплаты-санкции, которые гарант оплатил за собственную вину, не подлежат возмещению. Возмещению должны подлежать только те суммы, которые он заплатил за принципала. Еще надо не забывать о том, что расходы, которые понес гарант, тоже имеют свое обеспечение. Может быть такая ситуация: в договоре о выдаче гарантии предусмотрен залог недвижимости под гарантию. Это уже получается обеспечение под обеспечение. Поэтому у гаранта всегда есть возможность получить возмещение за счет того обеспечения, которое он получает. Не говоря уже о том, что гарантии – это достаточно дорогие операции, и гаранты получают еще и процент от сумм гарантии. Может быть, здесь лучше урегулировать вопросы соотношения возмездности и возмещения, которые получает гарант. Представьте себе ситуацию, когда гарант получает шестьдесят процентов гарантии, а потом еще получает полную сумму гарантии. Вопрос возмещения надо было четко прописать – возможно ли возмещение за счет встречных требований, учитывается ли полученное гарантом вознаграждение при возмещении. То есть по сравнению с тем, как выглядит ст. 379 сейчас, создается мнение, что в Проекте она представлена немного куцей. Хотя, к этой редакции у гаранта претензий не должно быть, они будут, скорее всего, у принципала, которому придется за все это платить.

– Какие вопросы по гарантии, по Вашему мнению, так и остались нерешенными и не учтены в Проекте?  – Да, неучтенных вопросов осталось достаточно. Например, так и не освещена процедура и возможность использования контр-гарантии. А этот вопрос, на мой взгляд, очень важен. Например, российский поставщик, отправляя продукцию за рубеж, просит у покупателя аванс. А покупатель хочет получить гарантию возврата своего аванса, в случае неисполнения обязательства поставщиком. Поставщик направляется в свой российский банк за гарантией. Но для иностранного покупателя наш российский банк неизвестен, зачем ему такая гарантия? Естественно возникает вопрос о том, чтобы банк получил контр-гарантию на свою гарантию, для уверенности иностранного покупателя. Этот вопрос, конечно, необходимо было осветить. Я считаю, что просто необходимо прописать виды гарантий, потому что на практике с этой самой контр-гарантией часто возникает много вопросов. Можно ее принимать или нет? В законе нет такого понятия, как «контр-гарантия». Субъекты предпринимательской деятельности опасаются иметь дело с контр-гарантией, потому что не знают, какова будет судебная практика. Но, с другой стороны, если прописывать их в Гражданском кодексе, то он приобретет совершенно невообразимый объем. Еще, я бы более точно определила место, где бенефициар может предъявить требование об оплате по независимой гарантии. В Проекте написано, что место платежа – это место выдачи гарантии, если в гарантии не указано иное. А если, например, есть гарантия Сбербанка России, полученная в Москве, в которой прописано, что местом платежа является отделение Сбербанка России. Можно ли ее предъявить в любом отделении Сбербанка по всей России? Или же только в Москве? Эти вопросы, к сожалению, тоже остались нерешенными. Мы применили лишь общую формулировку, хотя по месту платежа сейчас огромное количество судебных споров – куда предъявлять, как предъявлять, кому предъявлять, можно ли по доверенности предъявлять к платежу.

– В случае принятия Проекта, гражданское законодательство претерпит значительные перемены. Насколько это хорошо?  – Основной дефект нашего российского нормотворчества состоит как раз в том, что право теряет определенность. Всех юристов во всех странах учат, что ценность права заключается в его стабильности и определенности. Кодекс Наполеона написан 200 лет назад и до сих пор действует и применяется во Франции, как основной гражданско-правовой закон. У нас далеко не так. И эта вечная проблема соотношения эффективности и стабильности – вроде хочется в угоду дня – и мы переписываем сегодня, завтра, послезавтра. Мы двадцать процентов времени занимаемся нормотворчеством, а восемьдесят процентов уходит на его изменение. Согласитесь, это очень плохой показатель. Да, необходимость внесения изменений в Гражданский кодекс РФ, безусловно, назрела. Возникло много вопросов, которые не были учтены в 1994 году, но все-таки надо аккуратнее «кроить» действующие нормы. Я не сторонник активного нормо-творчества. И в моем представлении, при разработке изменений законодательства необходимо одновременно готовить социологическую справку о том, какая ситуация по этому вопросу на сегодняшний день, какие проблемы возникают при использовании исследуемой нормы на практике и т. д. Такой работы, к сожалению, не проводится. Нормотворчество делается только исходя из юридических конструкций или прямого перевода с запада. К примеру, прямой дословный перевод «Demand Guarantee» создал в действующем ГК РФ банковскую гарантию, вместо того, чтобы сразу сделать ее независимой гарантией со специальными субъектами. Точно так же, как перевели в Законе «О бухгалтерском учете» понятие «good will» как деловую репутацию, будущую доходность, которая амортизируется по мере работы компании.v У меня есть радикальная идея – лет на пять прекратить законотворческую деятельность в принципе. Вспомните, например, ситуацию с Налоговым кодексом – его приняли, а вступить в силу он должен был через полгода. И в течение этого полугодия в кодекс вносятся изменения. Но ведь изменения нужно вносить только тогда, когда у вас есть норма, вы ее применяли и вы увидели, что она не работает должным образом.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Конкурсный управляющий в делах о банкротстве. ВАС РФ открыл новые возможности для его отстранения

• Что может явиться основанием для отстранения конкурсного управляющего

• Как определить убытки, причиненные конкурсным управляющим, если их точный размер невозможно рассчитать

• В каких случаях суд по собственной инициативе может отстранить конкурсного управляющего

  Юрий Владимирович Сбитнев, старший юрист Арбитражной практики VEGAS LEX, магистр частного права [e-mail]

Обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества установлена для арбитражных управляющих положениями п. 4 ст. 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве). Данная норма определяет не только обязанность, но и общий принцип деятельности арбитражного управляющего на всех стадиях банкротства должника, особенно на тех, где арбитражный управляющий заменяет органы управления должника. Этим, отчасти, объясняется важность информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 № 150 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих» (далее – Информационное письмо № 150). Разъяснения Президиума частично фиксируют уже сложившуюся судебную практику по некоторым вопросам. Однако имеются и новые положения, уточняющие применение п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве. В силу данной нормы конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом:

• по ходатайству собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей;

• в связи с удовлетворением жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение/ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим своих обязанностей при условии, что это нарушило права и законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки для должника и его кредиторов;

• при выявлении обстоятельств, препятствовавших утверждению лица конкурсным управляющим, либо если такие обстоятельства возникли после его утверждения.

Рекомендации Президиума Высшего арбитражного суда РФ сформулированы исходя из того, что отстранение конкурсного управляющего является исключительной мерой и должно быть направлено, прежде всего, на защиту интересов должника и кредиторов. Для защиты своих интересов от неправомерных действий (бездействий) конкурсного управляющего необходимо четкое понимание того, каких оснований будет достаточно для предъявления ходатайства об отстранении конкурсного управляющего и кто, помимо сторон и лиц, участвующих в деле, вправе проявить такую инициативу.

Собрание кредиторов может инициировать отстранение конкурсного управляющего даже при отсутствии возможных убытков

Необходимость подачи тех или иных документов зависит от правового положения заявителя в деле о банкротстве. Отстранение конкурсного управляющего осуществляется, в том числе, на основании ходатайства собрания кредиторов (абз. 2 п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве). При этом не требуется предоставлять доказательства того, что неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств конкурсным управляющим повлекло или могло повлечь убытки для должника и кредиторов. Согласно разъяснениям Президиума ВАС РФ в этом и состоит ключевое различие такого основания, как ходатайство собрания кредиторов об отстранении конкурсного управляющего, от аналогичного ходатайства лица, участвующего в деле.

Цитата: «При рассмотрении ходатайства собрания кредиторов об отстранении конкурсного управляющего наличие или возможность причинения убытков не является необходимым условием для его отстранения» (п. 9 Информационного письма № 150).

Безусловно, данная позиция не является новеллой, учитывая, что по этому вопросу сформировалась обширная практика (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 23.01.2009 № Ф08-7702/2008, Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2009 по делу № А66-2528/2004, Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2009 по делу № А48-6602/05-16б).

Дополнительно в п. 1 Информационного письма № 150 ВАС РФ разъяснил, что предоставление в арбитражный суд протокола собрания кредиторов об отстранении конкурсного управляющего одним из кредиторов является достаточным основанием для рассмотрения данного вопроса даже при отсутствии на то отдельного ходатайства как процессуального документа. Следует отметить, что практика по этому вопросу однообразием не отличалась. Так, в одном из дел, суд указал, что закон не устанавливает в качестве обязательного условия необходимость обращения с таким ходатайством только специально избранного представителя собрания кредиторов. Имея в виду лицо, уполномоченное собранием кредиторов участвовать в арбитражном процессе по делу о банкротстве должника от имени собрания кредиторов (постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2011 по делу № А19-4243/2009).

Но это вовсе не единственный подход. Так, в другом деле суд, отказывая в удовлетворении ходатайства об отстранении конкурсного управляющего, указал, что в протоколе собрания кредиторов не установлено лицо, которое, являясь представителем собрания кредиторов, было вправе обратиться в суд с данным ходатайством. При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел к выводу, что заявление об отстранении конкурсного управляющего подано не представителем собрания кредиторов, а конкурсными кредиторами, в связи с чем основанием для обращения в суд является абз. 3 п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве (жалоба лица, участвующего в деле), а не ходатайство собрания кредиторов (постановление ФАС Поволжского округа от 17.12.2010 по делу № А12-12647/2009). Последствия такого толкования фактически возлагали на конкурсного кредитора дополнительные обязанности по доказыванию причиненных убытков либо риска возникновения таковых. В итоге, как указал Президиум Высшего арбитражного суда РФ, воля собрания кредиторов, выраженная в протоколе, не требует дополнительного волеизъявления в виде подачи отдельного ходатайства (п. 1 Информационного письма № 150).

Данное разъяснение во взаимосвязи с нормой п. 7 ст. 12 Закона о банкротстве, устанавливающей обязанность конкурсного управляющего направлять протокол собрания кредиторов в арбитражный суд, свидетельствует о том, что при поступлении такого протокола арбитражный суд должен по своей инициативе рассмотреть вопрос об отстранении конкурсного управляющего.

Решая вопрос о наличии оснований для отстранения конкурсного управляющего, суды не связаны содержанием протокола собрания кредиторов

Важные разъяснения сформулированы Президиумом ВАС РФ в Информационном письме № 150 и в отношении содержания протокола, суть которых заключается в том, что суд не может отказать в удовлетворении ходатайства об отстранении конкурсного управляющего, если в протоколе собрания кредиторов не были указаны допущенные им нарушения, которые послужили основанием для такого обращения (п. 4).

Такое разъяснение призвано исключить формальный подход к установлению действительной воли собрания кредиторов. Так, например, по одному делу в протоколе собрания кредиторов не было указано на неисполнение либо ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим своих обязанностей, а было лишь дано поручение обратиться к представителю собрания в суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего от исполнения обязанностей. Между тем суд, отказывая в удовлетворении требований об отстранении конкурсного управляющего, отметил, что указание в протоколе собрания кредиторов на поручение представителю собрания кредиторов обратиться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего от исполнения обязанностей, само по себе не является решением собрания кредиторов (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.06.2011 по делу № А74-2955/2007). Однако в данном случае суд не разъяснил, в каком виде, на его взгляд, должно было быть решение собрания кредиторов.

В любом случае при рассмотрении ходатайства об отстранении конкурсного управляющего суды не связаны содержанием протокола собрания кредиторов и должны оценивать, главным образом, существенность нарушений, допущенных конкурсным управляющим, поскольку по общему правилу отсутствие существенных нарушений влечет отказ в удовлетворении заявленного ходатайства. Это обусловлено тем, что сама по себе норма ст. 145 Закона о банкротстве не обязывает суд удовлетворять ходатайство об отстранении конкурсного управляющего без соответствующей оценки его действий (бездействий). Суд обязан проверить обоснованность ходатайства и дать правовую оценку нарушениям законодательства о банкротстве, допущенным конкурсным управляющим.

Например, неоспаривание сделки по прямому указанию комитета кредиторов является существенным нарушением и влечет отстранение конкурсного управляющего от исполнения обязанностей, как, впрочем, и проведение собрания кредиторов конкурсным управляющим по месту своего жительства.

При наличии необоснованных расходов (таких как необоснованное возмещение за счет конкурсной массы расходов на свой проезд, необоснованное приобретение за счет должника автомобиля и оргтехники для личных нужд и т. д.) судам также рекомендовано отстранять конкурсного управляющего. Между тем судебная практика и ранее придерживалась данного подхода (постановления ФАС Дальневосточного округа от 13.02.2012 № Ф03-6998/2011, Восточно-Сибирского округа от 11.05.2012 по делу № А33-18288/2009).

Таким образом, разъяснения Президиума Высшего арбитражного суда РФ закрепляют сложившуюся практику, в соответствии с которой допущенные конкурсным управляющим нарушения, послужившие основанием для отстранения, должны являться существенными.

Как следует из п. 4 Информационного письма № 150, допущенные нарушения могут стать основанием для отстранения конкурсного управляющего в случае, если существуют обоснованные сомнения в дальнейшем надлежащем ведении им конкурсного производства. Фактически это является критерием определения существенности нарушений, допущенных конкурсным управляющим.

По схожим делам суды придерживались аналогичных позиций, не допуская отстранения конкурсного управляющего в связи с несущественными нарушениями (постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.02.2009 по делу № А66-5593/2005, Западно-Сибирского округа от 20.04.2011 по делу № А67-17537/2005, Центрального округа от 14.11.2011 по делу № А54-5334/2008С15).

Неспособность к ведению процедур банкротства может следовать из существенных нарушений, допущенных арбитражным управляющим ранее в ходе наблюдения, финансового оздоровления или внешнего управления. Однако данные выводы неочевидны. При рассмотрении дела суд, анализируя положения ст. 145 Закона о банкротстве, пришел к выводу о том, что указанная норма не допускает отстранения конкурсного управляющего за нарушения закона, допущенные временным управляющим, даже если это одно и то же лицо (постановление ФАС Поволжского округа от 28.01.2010 по делу № А55-9345/08). Теперь же, как разъяснил Президиум ВАС РФ, конкурсный управляющий может быть отстранен в связи с нарушениями, допущенными им в рамках ранее проведенных процедур банкротства в данном деле о банкротстве.

Цитата: «Сомнения в способности лица осуществлять процедуры банкротства с точки зрения его знаний и навыков могут возникнуть при существенных нарушениях, допущенных им в любой из процедур» (п. 17 Информационного письма № 150).

Между тем, если конкурсное производство фактически завершено и конкурсным управляющим представлен суду отчет о результатах проведения конкурсного производства, суд даже при наличии установленных нарушений вправе отказать в удовлетворении ходатайства об отстранении по тем причинам, что это не будет способствовать восстановлению нарушенных прав и законных интересов.

Однако в данном случае Президиум ВАС РФ оставил оговорку, в силу которой конкурсный управляющий может быть отстранен и после представления суду отчета, если он не осуществил необходимые действия в рамках процедуры банкротства (оспаривание сделок по решению собрания кредиторов, продажа остатков конкурсной массы и т.д.).

Для отстранения конкурсного управляющего по инициативе лица, участвующего в деле, необходимо доказать наличие трех условий

Конкурсный управляющий также может быть отстранен по инициативе лица, участвующего в деле, например, конкурсного кредитора. В то же время следует отметить, что жалоба на действия конкурсного управляющего и ходатайство того же лица об отстранении могут быть рассмотрены в одном судебном заседании, что вытекает из п. 2 Информационного письма № 150. При этом Президиум ВАС РФ указал, что из абз. 3 п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве не следует, что жалоба и ходатайство об отстранении должны рассматриваться отдельно. Тем самым была подтверждена аналогичная практика судов нижестоящих инстанций (постановления ФАС Центрального округа от 31.01.2008 по делу № А23-697/04Б-17-19, Дальневосточного округа от 25.11.2011 № Ф03-5973/2011).

Конкурсному кредитору, в отличие от ходатайства собрания (комитета) кредиторов, необходимо доказать наличие трех условий:

• неисполнение либо ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим своих обязанностей;

• нарушение прав или законных интересов заявителя;

• причинение или возможность причинения убытков должнику или заявителю (абз. 3 п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве).

При отсутствии соответствующих доказательств требования об отстранении конкурного управляющего удовлетворению не подлежат, что подтверждается судебной практикой по этому вопросу.

Практика. Решением арбитражного суда колхоз признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, утвержден конкурсный управляющий. Кредитор обратился в суд с жалобой на действия конкурсного управляющего по продаже имущества должника, повлекшее причинение ущерба конкурсным кредиторам и должнику, а также об отстранении конкурсного управляющего в связи с ненадлежащим исполнением возложенных на него судом полномочий. Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, не установив в действиях или бездействиях конкурсного управляющего нарушения законодательства о банкротстве. Апелляционная и кассационная инстанции поддержали выводы суда первой инстанции, пояснив, что, исходя из содержания норм права, жалоба кредиторов на действия (бездействия) арбитражного управляющего в деле о банкротстве должна быть основана на фактах неисполнения или ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим возложенных на него законодательством о банкротстве обязанностей, а также причинения или возможности причинения ущерба кредиторам, должнику. Судебные инстанции пришли к обоснованному выводу, что заявитель не представил необходимые доказательства (постановление ФАС Поволжского округа от 31.01.2011 по делу № А55-33575/2005).

Несмотря на, казалось бы, отсутствие проблем в применении закона, Президиум Высшего арбитражного суда РФ уделил особое внимание наиболее проблемным условиям, таким как возможность причинения убытков должнику и кредиторам.

Не вызывает сомнений, что конкурсный управляющий, причинивший убытки заявителю, подлежит отстранению. Так, по одному из дел, суд отстранил конкурсного управляющего от исполнения обязанностей на том основании, что в результате использования третьим лицом в личных целях автомобиля должника без согласия кредитора (банка-залогодержателя) был причинен ущерб автомобилю в связи с ДТП. Таким образом, суд установил, что неправомерными действиями конкурсного управляющего залоговому кредитору были причинены убытки (постановление ФАС Уральского округа от 14.07.2011 № Ф09-7719/10).

В данном случае убытки очевидны, в отличие, например, от тех дел, где точный размер убытков иногда невозможно рассчитать. По этому вопросу в п. 8 Информационного письма № 150 имеются разъяснения, согласно которым отсутствие доказательств, подтверждающих точный размер убытков, а равно и фактическое их отсутствие не является препятствием для отстранения конкурсного управляющего при условии установления возможности причинения таких убытков заявителю. В данном случае под убытками следует понимать любое уменьшение или утрату возможности увеличения конкурсной массы, которые произошли вследствие неправомерных действий (бездействий) конкурсного управляющего.

Таким образом, исходя из комментируемой позиции Президиума Высшего арбитражного суда РФ, возможность причинения убытков может предполагаться в следующих случаях:

• реализация конкурсным управляющим имущества без проведения торгов по заниженной цене (при наличии в качестве доказательств отчета независимого оценщика);

• неисключение из реестра требований кредиторов требования, определение о включении которого в реестр было отменено в кассационном порядке;

• неоспаривание сделки, решение об оспаривании которой было принято комитетом либо собранием кредиторов;

• утрата возможности увеличения конкурсной массы (не обусловленный интересами должника и кредиторов отказ от исковых требований);

• непредъявление требования о взыскании дебиторской задолженности в пределах срока исковой давности;

• необеспечение сохранности имущества должника, в результате чего оно погибло;

• незаявление о пропуске срока исковой давности при предъявлении одним из кредиторов требования к должнику для его включения в реестр требований кредиторов (п.п. 8, 11 Информационного письма № 150).

Указанный перечень действий (бездействий) конкурсного управляющего, способный повлечь его отстранение, безусловно, не является закрытым, и хотя он приведен в качестве примера, нельзя не отметить расширительный подход ВАС РФ к толкованию «возможности причинения убытков должнику или заявителю». Ведь нельзя исключить ситуаций, при которых взыскание безнадежной дебиторской задолженности повлечет лишь дополнительные расходы для должника. Однако непредъявление такого требования конкурсным управляющим может стать благодатной почвой для различного рода злоупотреблений.

Расширительному толкованию подверглось положение закона о том, что суд не может утвердить лицо в качестве конкурсного управляющего, если оно не возместило убытки, причиненные в ранее проведенных процедурах, применяемых в деле о банкротстве (абз. 3 п. 2 ст. 20.2 Закона о банкротстве).

Как следует из п. 16 Информационного письма № 150, невозмещение убытков конкурсным управляющим, причиненных им в одном деле о банкротстве, может являться основанием для его отстранения в другом деле о банкротстве. При этом, как разъяснил Президиум ВАС РФ, в функции суда входит не только защита реально нарушенных прав, но и предотвращение угрозы их нарушения, а при таких обстоятельствах возникают обоснованные сомнения в отсутствии угрозы нарушения прав лиц, участвующих в деле о банкротстве. Данное положение не специфицирует заявителя, однако, на наш взгляд, любое лицо, участвующее в деле о банкротстве, вправе обратиться в суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего в связи с невозмещением им убытков в другом деле о банкротстве. В таком случае конкурсный управляющий будет отстранен в силу абз. 4 п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве.

Инициативу об отстранении конкурсного управляющего в исключительных случаях суд может взять на себя самостоятельно

Помимо инициативы лиц, участвующих в деле, суд вправе самостоятельно назначить судебное заседание по вопросу об отстранении конкурсного управляющего в случае выявления обстоятельств, препятствовавших (препятствующих) его утверждению. В данном случае суд не будет связан ходатайством лиц, участвующих в деле, либо ходатайством собрания (комитета кредиторов), поскольку недопустима ситуация, при которой арбитражным управляющим является лицо, не соответствующее требованиям закона.

К таким выводам Президиум Высшего арбитражного суда РФ пришел в связи с отсутствием препятствий к рассмотрению данного вопроса по инициативе суда. Закон о банкротстве не содержит каких-либо указаний относительно ходатайств лиц, участвующих в деле.

Цитата: «Конкурсный управляющий может быть отстранен от исполнения обязанностей… в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица конкурсным управляющим, а также в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица конкурсным управляющим» (п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве).

Важно отметить, что Закон о банкротстве не предусматривает право суда по собственной инициативе отстранять конкурсных управляющих за неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязанностей. На это неоднократно указывалось и в судебных актах (постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2009 № 16АП-291/07(4), Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.07.2011 по делу № А74-1651/2010). Между тем в настоящий момент наметилась тенденция на усиление судебного контроля за деятельностью арбитражных управляющих, о чем свидетельствуют положения п. 5 Информационного письма № 150 во взаимосвязи с п. 56 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», в силу которых суд вправе по своей инициативе в исключительных случаях не назначить или отстранить арбитражного управляющего при наличии нарушений обязанностей, предусмотренных Законом о банкротстве, с учетом его вины, срока давности и существенности нарушений.

В тех исключительных случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных грубых умышленных нарушений в данном или в других делах о банкротстве, подтвержденное вступившими в законную силу судебными актами, приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, добросовестности или независимости, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего или отстранить его (п. 56 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35). Принятие данных положений, безусловно, свидетельствует об усилении роли суда в делах о банкротстве, поскольку назначение на должность определенной кандидатуры конкурсного управляющего может являться одним из ключевых вопросов в деле о банкротстве.

Решая вопрос об отстранении конкурсного управляющего, суд не вправе приостанавливать рассмотрение его ходатайства об освобождении от обязанностей

Еще один интересный вопрос был затронут в Информационном письме № 150. Он коснулся рассмотрения ходатайства конкурсного управляющего об освобождении от исполнения возложенных обязанностей, в случае если в производстве суда уже находится ходатайство о его отстранении.

На наш взгляд, Президиум Высшего арбитражного суда РФ справедливо указал, что суд не вправе приостанавливать рассмотрение заявления об освобождении конкурсного управляющего до вынесения определения по результатам рассмотрения ходатайства об отстранении, поскольку иное означало бы возможность принудительного осуществления возложенных на конкурсного управляющего обязанностей (п. 6 Информационного письма № 150). Действительно, это противоречило бы и ч. 2 ст. 37 Конституции РФ, а также положениям Конвенции МОТ № 29 относительно принудительного или обязательного труда 1930 года и Конвенции МОТ № 105 об упразднении принудительного труда 1957 года.

В любом случае освобождение конкурсного управляющего не влечет прекращение рассмотрения жалоб на его действия, а значит, с него не снимается ответственность за допущенные нарушения, что вполне согласуется с положениями п. 4 ст. 20.4 Закона о банкротстве, в силу которых арбитражный управляющий обязан возместить убытки, причиненные в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей в деле о банкротстве, факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.

На ходатайство комитета кредиторов распространяются те же правила, что и на ходатайство собрания