Для включения в реестр дольщик должен преобразовать свое требование в денежное

Поскольку для участия в деле о банкротстве согласно действующему российскому законодательству необходимо обладать денежным требованием к должнику, возникает вопрос о том, при каких обстоятельствах дольщик приобретает соответствующее право. По общему правилу дольщик (инвестор) имеет право на получение определенного объекта недвижимости. Иными словами, его требование носит неденежный характер. Однако оно может быть преобразовано в денежное, если будет расторгнут договор долевого участия в строительстве (инвестирования) или гражданин предъявит требование о возмещении ему убытков, вызванных ненадлежащим исполнением застройщиком своих обязательств.

Для включения в реестр требований о передаче жилого помещения договор должен быть зарегистрирован

Участникам долевого строительства важно помнить, что согласно общему правилу любой договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации (ст. 201.6 Закона № 127-ФЗ, п. 3 ст. 4 Закона № 214-ФЗ и ч. 3 ст. 433 ГК РФ). Поэтому требование, предъявленное на основании договора участия в долевом строительстве, не зарегистрированного в установленном порядке, удовлетворению не подлежит. Исключений из этого правила законодательством не предусмотрено.

Практика. По одному из дел суд отказал заявителю во включении в реестр требований о передаче жилых помещений, так как договор участия в долевом строительстве не был зарегистрирован в установленном законом порядке. Оставляя без изменения определение арбитражного суда первой инстанции, апелляционный суд указал, что договор участия в долевом строительстве, не соответствующий требованиям ст.ст. 131, 164 ГК РФ, п. 3 ст. 4 Закона № 214-ФЗ, является незаключенным и не порождает каких-либо прав и обязанностей (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 02.05.2012 по делу № А79-7895/2010).

Также не подлежит включению в реестр требований о передаче жилых помещений требование, основанное на договоре, в отношении которого достигнуто соглашение о его расторжении. Определением Арбитражного суда Чувашской Республики суд отказал заявителю во включении в реестр требований о передаче жилых помещений, так как у заявителя отсутствовало право требования на строящийся объект недвижимости. В ходе судебного заседания было установлено, что стороны подписали соглашение о расторжении договора долевого участия. Вышестоящие инстанции оставили такое решение суда в силе, указав, что после подписания сторонами соглашения о расторжении договора участия в долевом строительстве, заявитель утратил право требования к обществу квартиры в многоквартирном жилом доме (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.05.2012 по делу № А79-4792/2009).

Заявление о включении в реестр требований о передаче жилых помещений удовлетворению не подлежит в случае, если ранее заявитель уже был включен в реестр требований кредиторов исходя из того же основания, что и требование о передаче жилого помещения. Так, суд отказал заявителю в удовлетворении иска о включении в реестр требования о передаче жилых помещений, так как ранее аналогичное требование заявителя уже было включено в реестр. Суды вышестоящих инстанций оставили такое решение в силе. Отказывая в передаче дела на рассмотрение Президиума, ВАС РФ указал, что суды обоснованно отказали в удовлетворении заявленного требования, исходя из того, что заявитель отказался от передачи ему жилого помещения. Тем самым он реализовал свое право по возврату уплаченных денежных средств, учитывая при этом разъяснения, содержащиеся в п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 (определение ВАС РФ от 02.05.2012 № ВАС-4918/12).

Расхождение данных о площади квартиры в договоре не свидетельствует о несогласованности предмета

При установлении факта заключения договора, связанного с передачей денежных средств и (или) иного имущества в целях строительства многоквартирного дома и последующей передачей жилого помещения в таком многоквартирном доме в собственность необходимо учитывать специфику предмета договора. Так, суд отказал участнику долевого строительства во включении его требований в реестр, указав, что сторонами договора не было достигнуто соглашение, позволяющее с достоверностью установить объект, который застройщик намерен передать, а участник строительства принять после ввода в эксплуатацию жилого дома.

Однако суд кассационной инстанции не согласился с такими выводами и отменил определение суда. При этом суд указал, что расхождение данных о площади квартиры в договоре и проекте при наличии других данных, позволяющих идентифицировать объект недвижимости (адрес с указанием номера дома, подъезда, этажа, номера квартиры, количества комнат, расположение квартиры в строительных осях и рядах), подлежащий передаче участнику строительства (инвестору), не может безусловно свидетельствовать о несогласованности сторонами предмета договора. В случае расхождения фактической площади объекта недвижимости с проектной или предусмотренной договором, стороны не лишены права требовать увеличения или уменьшения цены договора (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.06.2012 по делу № А33-3111/2009).

Следует отметить, что в понятие «общая площадь жилого помещения», данное в ч. 5 ст. 15 Жилищного кодекса РФ, не включается площадь балконов, лоджий, веранд и террас. В свою очередь в понятие «общая проектная площадь», используемого проектантами в проектно-сметной документации, включается площадь балконов, лоджий, веранд и террас.

В соответствии с п. В.2.2 Свода правил СНиП 31-01-2003 19, общая площадь квартиры – это сумма площадей ее отапливаемых комнат и помещений, встроенных шкафов, а также неотапливаемых помещений, подсчитываемых с понижающими коэффициентами, установленными правилами технической инвентаризации.

Кредиторы не вправе требовать передачи нежилых помещений

Анализ судебной практики показал, что с введением в действие отдельного параграфа, посвященного банкротству застройщиков, значительное число заявлений было связано как раз с заявлениями о включении в реестр требований о передаче жилых помещений требований кредиторов о передаче нежилых помещений.

Представляется, что внесенные изменения являются специальным нормативным правовым актом, направленным на дополнительную (повышенную) защиту прав участников долевого строительства жилых помещений, так как с правами граждан на жилые помещения связаны реализация права граждан Российской Федерации на жилище, закрепленная в ст. 40 Конституции РФ, а также создание условий к его реализации.

Так, по одному из дел суд отказал во включении в реестр требований о передаче жилых помещений требования о передаче нежилого помещения. По мнению заявителей, к их требованию о включении в реестр требований о передаче жилых помещений требования о передаче нежилого помещения возможно применение по аналогии норм § 7 гл. IХ Закона № 127-ФЗ, касающихся требований участников долевого строительства о передаче жилых помещений. Отказывая в передаче дела на рассмотрение Президиума, коллегия в составе трех судей Высшего арбитражного суда РФ указала, что судами были правильно истолкованы нормы § 7 гл. IX Закона № 127-ФЗ. Исходя из буквального значения содержащихся в них слов и выражений, был сделан обоснованный вывод о невозможности включения в реестр требований о передаче жилых помещений требования кредиторов о передаче нежилого помещения (определение ВАС РФ от 06.09.2012 № ВАС-9411/12).

Подводя итог, можно сделать вывод о том, что наличие обширной судебной практики по делам, связанным с применением § 7 гл. IX Закона № 127-ФЗ, свидетельствует о положительной тенденции развития законодательства в сфере несостоятельности (банкротства). Вместе с тем еще остается ряд вопросов, которые предстоит решить законодателю в процессе совершенствования законодательства в указанной сфере и арбитражным судам – в процессе толкования закона, его разъяснения и детализации.

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Торги проведены с нарушениями. Какими доказательствами воспользоваться в суде

Галина Геннадьевна Ившина  судья Второго арбитражного апелляционного суда

Наталия Александровна Бородина  секретарь судебного заседания Второго арбитражного апелляционного суда

• Какие запреты императивно установлены антимонопольным законодательством при проведении торгов

• Как закрепить специальные требования для участников торгов

• На ком лежит бремя доказывания в спорах с антимонопольной службой

Организаторы торгов связаны довольно жесткими требованиями законодательства к процедуре их проведения. Нарушения возможны на любой стадии – от составления конкурсной документации до определения победителя торгов. Выявленные антимонопольной службой нарушения могут привести к аннулированию торгов, признанию их недействительными, а также к признанию недействительными договоров, заключенных на основании таких торгов. Однако далеко не всегда выводы антимонопольного органа являются обоснованными. Их оспаривание в судебном порядке может стать успешным для организатора торгов. При этом важную роль играет доказательственная база, которая будет зависеть от конкретного нарушения, выявленного антимонопольным органом.

Антимонопольный орган должен доказать возможность влияния на конкуренцию

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) регулирует правовые отношения, связанные с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в том числе, при проведении торгов.

Торги представляют собой особый способ заключения договора, когда контрагент выбирается из нескольких претендентов, как предложивший наиболее высокую цену или лучшие условия. Именно с ним впоследствии заключается договор.

Следовательно, торгам изначально присущ элемент состязательности, отличающий их как способ заключения договора от обычного способа, предполагающего акцепт оферты. Торги, в которых принимал участие только один участник, не могут обеспечить состязательности между участниками и наиболее выгодных условий для организатора торгов, а потому признаются несостоявшимися (п. 5 ст. 447 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Высшего арбитражного суда РФ, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.04.2011 по делу № А13-10558/2008, в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию. Лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

В некоторых сферах вопросы организации и проведения торгов регулируются особо. Так, процедурные вопросы размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд детализированы в большей степени, чем в Гражданском кодексе РФ, в Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ). И различаются они в зависимости от избранного способа размещения заказа.

При проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ). Данный запрет носит общий характер. То есть в качестве нарушающих вышеназванный запрет могут быть признаны любые действия. Вместе с тем, чтобы доказать такое нарушение, антимонопольным органом должны быть представлены доказательства влияния (возможности влияния) рассматриваемых действий на состояние конкуренции.

Практика. Решением УФАС общество и его конкурсная комиссия были признаны нарушившими ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ. Нарушение выразилось в действиях по допуску участника, который не соответствовал требованиям порядка конкурсной документации. Было установлено, что участник являлся аффилированным лицом общества. Кроме того, УФАС установило, что неуказание обществом в конкурсной документации системы требований к показателям, на основании которых определяется победитель конкурсного отбора, привело к отсутствию прозрачного, предсказуемого для участников конкурсного отбора механизма определения победителя. А предъявление обществом необоснованных требований к участникам конкурсного отбора (отборочных критериев), не предусмотренных законодательством, изменение условий договоров на выполнение работ, заключенных с победителем по итогам конкурсного отбора, привели к ограничению числа хозяйствующих субъектов, которые изъявили бы желание на участие в конкурсном отборе. Указанные действия признаны антимонопольным органом нарушающими ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ. Суды согласились с позицией антимонопольного органа (постановление Второго арбитражного апелляционного суда по делу от 17.03.2010 № А82-16549/2009).

Кстати, судебно-арбитражная практика показывает, что квалификация действий заказчика (организатора торгов) по ст. 17 Закона № 135-ФЗ встречается все чаще. Арбитражные суды разрешают споры в пользу антимонопольного органа либо заказчика (организатора торгов) практически в равном соотношении (пропорционально). Особое значение для вынесения решения суда имеет представленная сторонами доказательственная база.

В этой связи, рассматривая в настоящей статье действующие антимонопольные запреты при проведении торгов и запроса котировок цен на товары, попытаемся проследить, как собранная доказательственная база влияет на принятое по делу судебное решение.

Не допускаются переговоры участников торгов с их организаторами

Итак, к запретам Закон № 135-ФЗ относит следующие действия, поименованные в ч. 1 ст. 17. Во-первых, это координация организаторами торгов или заказчиками деятельности участников.

Практика. Государственное учреждение выступало в качестве государственного заказчика и объявило о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта. Аукционной комиссией было принято решение о допуске к участию в аукционе учреждения и признании его единственным участником аукциона. УФАС в ходе проверки было выявлено, что аукционной комиссией и участником размещения заказа при отборе участников аукциона проводились переговоры для устранения нарушений, препятствующих допуску участника к участию в аукционе. Кроме того, по просьбе работника государственного учреждения несоответствующие требованиям законодательства документы, содержащиеся в составе поданной заявки, были заменены на надлежащие. Государственное учреждение было признано нарушившим ч. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ. В связи с тем, что заявку на участие в аукционе подал только один участник, суд отказал в удовлетворении требования о признании аукциона недействительным. При этом суд указал, что учитывая выявленное нарушение антимонопольного законодательства, спорный аукцион не может быть признан недействительным, поскольку он признан несостоявшимся (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.11.2011 по делу № А69-861/2011).

Координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников, являясь частным случаем координации экономической деятельности, представляет собой согласование действий участников торгов третьим лицом (организатором торгов или заказчиком). И хотя ст. 17 Закона № 135-Ф не указывает на обязательность установления факта вхождения в одну группу лиц организаторов торгов или заказчиков с участниками торгов, тем не менее, подтверждение этого факта в смысле антимонопольного законодательства означает наличие у них возможности действовать в качестве единого хозяйствующего субъекта, что приводит к отсутствию состязательности, соперничества и неблагоприятному воздействию на конкуренцию.

Для предотвращения этого, например, Закон № 94-ФЗ прямо запрещает при проведении конкурса (аукциона, открытого аукциона в электронной форме, при подаче котировочной заявки) какие-либо переговоры заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или конкурсной комиссии с участником размещения заказа (ч. 6 ст. 20, ч. 6 ст. 32, ч. 6 ст. 41.1, ч. 4 ст. 46, ч. 7 ст. 53).

Организатор торгов может детализировать требования к предмету закупок

Заказчик вправе включить в документацию о проведении запроса котировок такие технические и функциональные характеристики услуг, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций, при этом в необходимой степени детализировав предмет запроса котировок. В качестве примера можно привести следующее дело. При рассмотрении одной из жалоб антимонопольный орган не установил в действиях заказчика по включению в техническое задание условия о сохранении имеющихся абонентских номеров нарушения требований ст.ст. 43, 45 Закона № 94-ФЗ и п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ.

Суды двух инстанций поддержали позицию антимонопольного органа, указав, что Законом № 94-ФЗ не предусмотрено ограничений по включению в запрос котировок требований к услугам, являющимся значимыми для заказчика. Также не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к услугам. В качестве предмета запроса котировок обозначено оказание услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи. В связи с этим участником размещения заказа могло выступить любое лицо, готовое оказать соответствующие услуги, отвечающие требованиям запроса котировок и удовлетворяющие потребностям заказчика. Условие о сохранении имеющихся номеров касается условий исполнения контракта и не является требованием к участнику размещения заказа. При этом условие о сохранении действующих городских и федеральных номеров может рассматриваться как нарушающее ст. 17 Закона № 135-ФЗ лишь в случае, если будут представлены надлежащие и достаточные доказательства, подтверждающие, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.09. 2012 по делу № А29-3388/2012).

Антимонопольный орган должен доказать, что участники находились в неравных условиях

преимущественные условия участия в торгах могут создаваться различными субъектами (собственником вещи или обладателем иного имущественного права на нее, государственным или муниципальным заказчиком, специализированной организацией, организующей торги). Выражаться это может в различных действиях, главным итогом которых будет создание неравенства участников торгов.

Преимущество может выражаться, например, в создании таких правил оценки, которые заведомо воспрепятствуют новым хозяйствующим субъектам, категорируемым по определенным критериям, победить в конкурсе и войти на рынок.

Практика. Для участия в торгах общество подало заявку с приложением необходимых документов. Заказчик отказал обществу в допуске к участию в конкурсе в связи с отсутствием свободных автобусов, не привлеченных к транспортному обслуживанию пассажиров по другим маршрутам. При этом имел место неправомерный допуск к участию в конкурсе иных соискателей, чьи транспортные средства были реально задействованы в период проведения конкурса на других городских, пригородных и межмуниципальных маршрутах. Кроме того, в заявлении в антимонопольный орган общество также указало на несоответствие информации, изложенной в конкурсной заявке одного из участников конкурса, требованиям конкурсной документации. Однако УФАС отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и общество обжаловало этот отказ в суд. Суд установил, что конкурсной комиссией при решении вопроса о допуске к участию в конкурсе применялась недостоверная, противоречивая информация. Это могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, созданию участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах и нарушению порядка определения победителя или победителей торгов. Суды трех инстанций удовлетворили требования общества и признали отказ УФАС незаконным (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27.10.2010 по делу № А17-2544/2010).

Для доказывания вменяемого нарушения конкретного антимонопольного запрета важную роль играет представление антимонопольным органом бесспорных, относимых и допустимых доказательств того, что участнику торгов были созданы преимущественные условия участия в торгах.

Так, по одному из дел антимонопольный орган признал администрацию нарушившей запрет, установленный п. 2 ч. 1 ст.17 Закона № 135-ФЗ, указав, что совокупностью ее действий для общества были созданы преимущественные условия участия в аукционе.

Однако суды признали незаконным решение антимонопольного органа и указали следующее. Антимонопольный орган не представил доказательств того, что администрация нарушала требования к проведению торгов, создавала преимущества в участии в торгах. Само по себе установление порядка передачи права аренды на земельный участок именно через процедуру проведения торгов, не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства (п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ). Условия проведения аукциона были равными для всех участников. Все лица, подавшие заявки на участие в торгах, были допущены к участию в аукционе. Доказательств того, что участники находились в неравных условиях, антимонопольным органом не представлено (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.08.2012 по делу № А82-15224/2011).

В рассматриваемом случае заказчику было вменено нарушение конкретного антимонопольного запрета, для доказывания наличия которого юридически значимым является представление антимонопольным органом доказательств создания участнику торгов преимущественных условий участия в торгах.

Законодатель не ставит наступление ответственности в зависимость от количества лиц, нарушение прав которых является основанием для вменения совершения необоснованного ограничения доступа к участию в аукционах. Следовательно, нарушение в отношении даже одного из потенциальных участников аукциона является безусловным основанием для признания действий организатора аукциона необоснованным ограничением доступа к участию.

Антимонопольная служба выявила ограничение доступа к торгам, выразившееся в установлении необоснованно короткого периода времени на подачу заявок (без учета большого количества желающих принять участие в аукционах). В извещениях не было указано о предварительной записи на проход в здание заказчика. Также содержался необоснованный запрет для заявителей подать заявку посредством почтовой связи. Арбитражные суды, рассматривавшие это дело, пришли к выводу о недоказанности создания заказчиком препятствий к подаче заявок на аукционы и необоснованного ограничения доступа к участию в аукционах.

Однако Президиум ВАС РФ сделал иной вывод и указал, что открытые торги проводятся с целью привлечения максимально широкого круга участников и получения организатором торгов, в настоящем случае, наибольшей цены за реализуемое право. В связи с этим не установленное законодательством ограничение в доступе к торгам ущемляет как права каждого желающего принять в них участие, так и интерес организатора торгов в привлечении максимального числа участников (постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 № 7905/09).

Нарушение порядка определения победителя торгов свидетельствует о незаконности действий

Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения договора и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер (п. 86 приказа ФАС России от 10.02.2010 № 67). Также Федеральная антимонопольная служба России отмечает, что победитель конкурса определяется на основании оценки и сопоставления заявок по критериям, предусмотренным конкурсной документацией, в том числе по цене за право заключения договора аренды или размера арендной платы (разъяснения ФАС России от 05.06.2012 «Разъяснения ФАС России по применению статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции"»).

Так, постановлением администрации было определено, что открытые конкурсы на право заключения договоров о выполнении пассажирских перевозок проводятся с квалификационным отбором претендентов в соответствии с показателями, установленными конкурсной документацией. В ходе проверки антимонопольный орган установил, что конкурсная комиссия, вскрыв и рассмотрев заявки трех участников, при их оценке и сопоставлении не определила победителя, а приняла решение провести повторный конкурс.

Судебные акты арбитражных судов подтвердили, что организатор конкурса нарушил порядок его проведения. Так, положением, регламентирующим порядок проведения конкурса, установлен единственный случай, при котором комиссия может принять решение о проведении повторного конкурса, – это подача только одной заявки в отношении лота. Однако в данном случае было подано три заявки лицами, которые были признаны участниками конкурса. В нарушение п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ конкурсная комиссия не произвела оценку заявок, а приняла решение о проведении повторного конкурса. Факт нарушения администрацией порядка проведения торгов и определения победителя (победителей) торгов доказан антимонопольным органом (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 02.02.2012 по делу № А43-28587/2010).

Суды по-разному оценивают запрет на участие в торгах организатора, заказчиков и их работников

Суд признал недействительным результат аукциона и заключенный контракт, поскольку начальник отдела муниципального учреждения, выступившего организатором, одновременно являлся генеральным директором юридического лица, которое участвовало в аукционах (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.03.2010 по делу № А33-11243/2009).

В судебных решениях арбитражных судов встречается вывод о том, что п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ содержит запрет на непосредственное участие в торгах организатора, заказчика либо их работников, однако запрета на участие в торгах юридических лиц, учредителями которых являются названные лица, не содержит.

Практика. Состоялся открытый аукцион в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг. Единственным учредителем и директором общества-победителя аукциона признано лицо, которое состоит в штате заказчика в должности инженера-технолога вспомогательного производства. Комиссия УФАС заявила о нарушении заказчиком требований п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ. Однако арбитражный суд пришел к выводу, что сам факт участия в спорном аукционе общества, учредителем и директором которого является инженер заказчика, не свидетельствует о нарушении заказчиком указанной нормы закона. Суд указал, что закон не содержит прямого запрета на участие в торгах юридического лица, в котором работник заказчика является директором и учредителем. При этом суд в данном деле принял во внимание представленные конкретные доказательства (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.06.2012 по делу № А28-966/2012).

По другому делу суть требований заключалась в нарушении антимонопольного законодательства, выразившемся в участии в торгах общества, составляющего группу лиц с организатором конкурса. Открытый одноэтапный конкурс состоялся без предварительного отбора на право осуществления охранных услуг. Это, по мнению УФАС, признается участием организатора торгов или заказчика торгов в торгах. Оба общества, с точки зрения антимонопольного законодательства, надлежит рассматривать как единый субъект. Соответственно, торги были мнимыми и организованы с целью включения затрат на охрану в стоимость тарифа. Однако суд посчитал иначе. Он указал, что Закон № 135-ФЗ не содержит запрета на участие в открытом аукционе аффилированных лиц, а сам факт участия таких лиц в аукционе не может быть рассмотрен как действия организаторов торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Действительно, участник конкурса является дочерним обществом организатора. При этом в конкурсной документации предусмотрено участие в открытом конкурсе аффилированных лиц. Более того, УФАС не представлено доказательств того, что участие в открытом конкурсе дочерней компании привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (определение ВАС РФ от 21.12.2011 № ВАС-16894/11).

Итак, торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица (ст.ст. 168, 449 ГК РФ). Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

При этом нарушение рассмотренных антимонопольных запретов является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Закона № 135-ФЗ).

Практика рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства показывает, что существуют определенные трудности в доказывании наличия в действиях (бездействии) субъекта вменяемого ему антимонопольным органом нарушения закона.

Доказывание по каждой категории дел сугубо специфично: есть свой предмет доказывания, особенности в распределении обязанности доказывания и допустимости доказательств. Особенностью административного судопроизводства является возложение обязанности доказывания на орган, осуществляющий публичные полномочия, или должностное лицо, чьи решения и действия (бездействие) оспариваются. Данная особенность продиктована предположением, что у более сильной стороны в споре административно-правового характера больше юридических и организационных возможностей для защиты. В этой связи орган, осуществляющий публичные полномочия, должен доказать соответствие акта закону или иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, законность оспариваемых решений и действий (бездействия), а также наличие у него указанных полномочий. При этом совокупность доказательств должна иметь место на момент принятия оспариваемого решения, совершения действий (бездействия) и должна быть исследована и оценена органом при принятии решения (акта). В свою очередь заявитель должен указать на незаконность оспариваемых актов, решений и действий (бездействия) и доказать факт нарушения ими своих прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Поэтому решающее значение для вынесения решения суда имеет представленная сторонами доказательственная база.

ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СПОРЫ

Нарушены права на товарный знак. Как взыскать с нарушителя компенсацию

Роман Валерьевич Речкин  старший партнер Агентства юридической безопасности ИНТЕЛЛЕКТ-С, магистр частного права

• Что следует указать в исковых требованиях при нарушении прав на товарный знак

• Как доказать, что видеозапись приобретения контрафактного товара является допустимым доказательством

• Какой метод определения размера компенсации является выгодным для правообладателя

Исключительное право на использование товарного знака принадлежит правообладателю (п. 1 ст. 1484 ГК РФ). Однако часто встречаются случаи незаконного использования товарного знака. Чем известнее товарный знак, тем выше риск столкнуться с подобным нарушением. Чтобы восстановить нарушенное право, правообладатели имеют право на обращение в суд с требованием о выплате компенсаций. Проблемы могут возникнуть еще раньше, на этапе сбора доказательств. Ведь будет необходимо доказать суду, что именно ответчик нарушал исключительные права. Кроме того, правообладатель может сам выбрать, каким образом определить размер компенсации. С этим также могут возникнуть проблемы, потому как не всегда ясно, какой из вариантов выгоднее. Ответы на все эти вопросы можно найти, проанализировав достаточно успешную практику компании «Smeshariki» GmbH, которая является правообладателем комбинированных товарных знаков, содержащих как изображения (образы) персонажей анимационного сериала «Смешарики», так и их словесные наименования («Бараш», «Нюша» и т. д.). Эта компания последовательно и системно защищает свои интеллектуальные права, проводя мониторинг случаев незаконного использования изображений персонажей и предъявляя иски о взыскании компенсаций за их незаконное использование.

Контрольная закупка поможет правообладателю доказать факт реализации контрафактного товара

Во всех случаях представители правообладателя проводят «контрольную закупку» контрафактных, по их мнению, товаров. По результатам приобретения таких товаров представители правообладателя получают кассовый чек, товарный чек, собственно приобретенный товар (закладки, магниты, костюмы, мягкие игрушки, CD-диски и прочие товары с изображением персонажей сериала). Также иногда производится фото и видеосъемка процесса покупки контрафактного товара. В товарном чеке, как правило, содержатся все необходимые реквизиты: дата и номер документа, адрес торговой точки нарушителя прав на товарные знаки, наименование товара, количество, цена одного экземпляра, общая стоимость, подпись продавца и печать ответчика.

На основании этих доказательств правообладатель обращается в соответствующий арбитражный суд с иском к продавцу контрафактного товара о взыскании компенсации за незаконное использование каждого из принадлежащих истцу товарных знаков.

Цена иска при его подаче определяется истцом в размере нескольких десятков тысяч рублей, обычно от 20 до 150 тыс. руб. При этом во всех случаях исковые требования формулируются истцом как взыскание компенсации «за нарушение прав на каждый товарный знак», а не за все правонарушение в целом.

Арбитражная практика по таким делам в подавляющем большинстве случаев складывается в пользу правообладателя: суды признают реализуемый ответчиками товар, на который нанесены в каком-либо виде изображения персонажей сериала «Смешарики», контрафактным и взыскивают компенсацию за нарушение прав на товарные знаки. Размер компенсации, как правило, уменьшается судом на 30–50% по сравнению с размером, заявленным истцом при подаче иска.

На практике ответчики обычно понимают бесперспективность оспаривания исключительных прав компании «Smeshariki» GmbH на изображения (образы) персонажей анимационного сериала «Смешарики» и их словесные наименования. Также почти бесспорным является на практике вопрос сходства изображений на реализуемом товаре с изображениями «Смешариков». Хотя, в одном из дел суды не признали объемные изображения персонажей сериала сходными до степени смешения с обозначениями, права на которые принадлежат компании «Smeshariki» GmbH (постановление ФАС Уральского округа от 16.11.2012 по делу № А76-9161/2012).

Поэтому позиция ответчика в таких делах в основном сводится, во-первых, к оспариванию факта реализации контрафактного товара именно им, в его торговой точке, а во-вторых, – к оспариванию размера компенсации, заявленного истцом.

Ответчик в основном оспаривает тот факт, что по представленному истцом товарному чеку им реализован именно спорный (контрафактный) товар. Однако арбитражные суды в таком случае обычно принимают во внимание и оценивают совокупность представленных истцом доказательств реализации товара ответчиком. Кроме того, в таких спорах правообладателю нет необходимости фальсифицировать доказательства нарушения, а вот ответчик явно заинтересован любым способом, ссылаясь на любые формальные обстоятельства, уклониться от ответственности за нарушение прав на товарные знаки.

Показательна, на наш взгляд, логика апелляционого суда, который отменил решение арбитражного суда первой инстанции об отказе правообладателю в иске в связи с недоказанностью факта реализации контрафактного товара именно ответчиком. Апелляционный суд указал, что истец, в подтверждение своих доводов, представил следующие доказательства: товарный чек, закладки, магниты, а также отчет о мониторинге. При этом в товарном чеке содержались все необходимые реквизиты, включая наименование товара. То обстоятельство, что ответчик осуществил продажу товара по данному товарному чеку, данным документом подтверждается, им не отрицается. В то же время ссылка ответчика на то обстоятельство, что по данному товарному чеку продан иной товар, противоречит материалам дела и содержанию данного документа. В графе «наименование товара» представленного чека указано следующее: закладки «Смешарики», магнит «Смешарики». Объективных доказательств, свидетельствующих о том, что ответчик продал по товарному чеку иной товар под указанным наименованием, в деле не имелось (постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2012 по делу № А13-8185/2011).

Несмотря на то, что приведенное постановление апелляционного суда было отменено Президиумом ВАС РФ, такой логики придерживаются арбитражные суды практически во всех судебных актах по иным аналогичным делам.

Естественно, это не касается ситуаций, когда ответчик мотивированно оспаривает факт реализации контрафактного товара им и в его торговой точке. Например, по одному из дел суд признал, что торговая точка, в которой был закуплен товар, ответчику не принадлежит. Это было подтверждено данными налогового органа о торговых точках ответчика. Так ответчик доказал, что представленный товарный чек им не оформлялся и не подписывался. При этом представленный истцом товарный чек не содержал ни расшифровки подписи продавца, ни даже печати ответчика (решение Арбитражного суда Красноярского края от 16.10.2012 года по делу № А33-11704/2012).

В качестве доказательства можно использовать видеозапись приобретения контрафактного товара

Отдельно стоит остановиться на использовании представителями истца видеозаписи как безусловного доказательства приобретения именно контрафактного товара и именно у конкретного продавца. Поскольку на корректно сделанной видеозаписи видны все обстоятельства приобретения товара (какой именно товар, где и кем реализован), представители ответчика вынуждены оспаривать допустимость такой видеозаписи как доказательства. Однако, как правило, арбитражные суды принимают подобные видеозаписи в качестве доказательства и оценивают их наряду со всеми иными доказательствами по делу.

Например, при рассмотрении одного из дел, арбитражный суд принял видеозапись в качестве допустимого доказательства и указал следующее. Процесс приобретения контрафактной продукции был зафиксирован видеозаписью. Тем самым был подтвержден факт того, что по представленному в дело чеку был приобретен конкретный товар. При этом суд указал, что видеозаписи являются одним из допустимых видов доказательств (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).

Арбитражный суд также отметил, что опубликование, воспроизведение и распространение произведения изобразительного искусства, в котором изображено другое лицо, допускается с согласия изображенного (ст. 152.1 ГК РФ). Однако такое согласие не требуется, если это делается в государственных, общественных или иных публичных интересах. Кроме того, суд указал, что предоставление видеозаписи в качестве доказательства в суд не является опубликованием, воспроизведением и распространением произведения изобразительного искусства. Возражения со стороны ответчика по поводу реализации спорной продукции судом были отклонены после просмотра видеозаписи покупки и представленного в материалы дела товара (решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.12.2012 года по делу № А76-19633/2012).

Однако вывод суда о том, что предоставление видеозаписи в качестве доказательства в суд не является опубликованием, воспроизведением и распространением произведения является спорным. Воспроизведением произведения в любом случае признается запись его на электронном носителе (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ), который был представлен истцом в суд. Несмотря на это, сама позиция арбитражного суда о допустимости принятия видеозаписи покупки контрафактной продукции, с нашей точки зрения, основана на законе.

И хотя на видеозаписи зафиксировано постороннее лицо (продавец – работник ответчика), его согласие для использования видеозаписи не нужно. Арбитражный суд в приведенном акте сослался на п. 1 ст. 152.1 ГК РФ (правомерность использования изображения лица без его согласия в государственных, общественных или иных публичных интересах). На наш взгляд, корректнее в данном случае была бы ссылка на п. 2 указанной статьи. Согласно этой норме допустимо использование изображения лица без его согласия в случаях, когда «изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях)».

Помещение магазина, бесспорно, является местом, открытым для свободного посещения. В частности, это вытекает из публичного характера договора розничной купли-продажи. Продавец обязан заключить такой договор с любым и каждым, кто к нему обратится (ст. 426 ГК РФ), для этого продавец обязан обеспечивать возможность свободного доступа в торговый зал.

Усмотрение суда не влияет на размер компенсации, если правообладатель требует двукратный размер стоимости товаров

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Правила определения компенсации за нарушение прав на товарный знак конкретизированы в п. 4 ст. 1515 ГК РФ: правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

• в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

• в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемом исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Применение одновременно обоих указанных способов невозможно, поскольку порядок определения размера компенсации в этих случаях принципиально различен. В первом случае размер компенсации определяется арбитражным судом по его усмотрению, хотя и с оговорками об учете характера нарушения и иных обстоятельств дела, требований разумности и справедливости.

Если правообладатель заявляет требование о взыскании компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., суду необходимо учитывать разъяснения, которые были даны Пленумом ВС РФ и Пленумом ВАС РФ (постановление от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ», далее – Постановление № 5/29). Согласно данным разъяснениям суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515 или подп. 1 п. 2 ст. 1537 ГК РФ (п. 43.3 Постановления № 5/29).

Поскольку судебное усмотрение при таком способе определения размера компенсации почти абсолютно, в документе особо подчеркивается, что размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

К сожалению, при заявлении требования о взыскании компенсации без учета количества фактов нарушения, судами до сих пор взыскиваются относительно небольшие суммы компенсации, как правило, не более 200–300 тыс. руб.

Объясняется это тем, что речь идет о нарушении прав на объекты интеллектуальной собственности, имеющие нематериальный характер. Поэтому в подавляющем большинстве таких дел размер убытков определить, если не невозможно, то, по крайней мере, затруднительно. Соответственно, и стороны, и суд исходят из того, что при нарушении прав на товарный знак какие-то реальные неблагоприятные последствия для истца отсутствуют.

Если же взысканию подлежит компенсация в размере двукратной стоимости контрафактных товаров или соответствующего права пользования товарным знаком, то ее размер не зависит от усмотрения суда, поскольку определяется объективными факторами (стоимостью контрафактных товаров или стоимостью права пользования соответствующим товарным знаком).

В Постановлении № 5/29 также разъяснено, что, если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию на момент совершения нарушения.

Правообладатель может требовать компенсации за каждый случай нарушения

Исходя из системного толкования п. 3 ст. 1252 и п. 4 ст. 1515 ГК РФ, закон позволяет правообладателю (истцу) вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации, определив ее по своему выбору из двух вариантов, предложенных законодателем:

• либо в размере от 10 тыс. до 5 млн руб. (за каждый факт нарушения или за правонарушение в целом),

• либо в двукратном размере стоимости контрафактных товаров или в двукратном размере стоимости права пользования соответствующим товарным знаком (также за каждый факт нарушения либо за правонарушение в целом).

При этом принципиально, что выбор размера компенсации – является исключительным правом истца. Именно истец, который считает, что его право нарушено, по своему усмотрению определяет предмет, основание и размер исковых требований (ст. 4, ч. 1 ст. 49 АПК РФ).

Поэтому именно истец вправе определить размер компенсации за нарушение прав на товарный знак. В ситуации, когда истец просит взыскать с нарушителя компенсацию в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., он также вправе, в силу прямого указания п. 3 ст. 1252 ГК РФ, потребовать взыскания компенсации либо за каждый случай нарушения, либо – за нарушение в целом.

При определении количества нарушений необходимо учитывать правило п. 2 ст. 1484 ГК РФ, в силу которого исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака:

• на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ;

• при выполнении работ, оказании услуг;

• на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

• в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

• в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Необходимо отметить, что ни закон, ни ВАС РФ не устанавливают четких критериев, какое именно использование товарного знака (в какой части, в каком виде, форме, в виде каких действий) образует отдельный самостоятельный случай «нарушения прав на товарный знак», на количество которых правообладатель может умножать компенсацию.

Поэтому, формально, любое из указанных в п. 2 ст. 1484 ГК РФ действий является способом использования товарного знака, соответственно, любое из указанных действий должно признаваться отдельным случаем нарушения права на товарный знак.

Следовательно, размещение чужого товарного знака (или обозначения, сходного с ним) на товаре, в рекламе, в доменном имени и в накладной о передаче товара – это формально четыре случая нарушения прав на товарный знак, даже если нарушаются права на один товарный знак.

Поэтому в подобной ситуации правообладатель вправе потребовать взыскания компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн руб. за каждый из четырех случаев нарушения. Поскольку суд не может взыскать компенсацию в размере менее 10 тыс. руб. за одно нарушение, в данном случае не может быть взыскана компенсация в размере менее 40 тыс. руб.

Так, по одному из дел Президиум Высшего арбитражного суда РФ признал бесспорным право истца требовать взыскания компенсации за каждый случай нарушения – поскольку ответчиком нарушаются права одновременно на несколько товарных знаков истца.

Интересно, что менее чем за полгода до этого Президиум ВАС РФ в сходной ситуации сформулировал иную позицию, признав нарушение прав на два товарных знака единым нарушением (постановление Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 по делу № А40-146649/10-19-1260). Предметом спора были два товарных знака «CHANTAL» и «Chantale Шанталь». Перво-начально суды взыскали компенсацию за два нарушения – по количеству товарных знаков. Однако ВАС РФ отменил судебные акты по делу и указал, что защищаемые товарные знаки фактически являются группой (серией) знаков одного правообладателя, которые зависимы друг от друга, связаны между собой наличием одного и того же доминирующего словесного элемента. Кроме того, они имеют фонетическое и семантическое сходство, а также несущественные графические отличия, не изменяющие сущность товарных знаков.

Очевидно, что товарные знаки компании «Smeshariki» GmbH, хоть они и являются персонажами одного мультсериала и принадлежат одному правообладателю, по существу – самостоятельны: в них нет сходных доминирующих элементов, эти знаки фонетически и графически не сходны между собой. Каждый товарный знак представляет собой персонаж, выполненный в оригинальном графическом исполнении, который имеет оригинальное наименование: «Бараш», «Ежик», «Кар-Карыч» и т. д.

То есть, в отличие от ситуации с товарными знаками «CHANTAL» и «Chantale Шанталь», используя один товарный знак (изображение или название конкретного персонажа), нарушитель не использует одновременно и остальные знаки.

А поскольку в деле № А13-8185/2011 речь шла о нарушении прав на девять отдельных, не сходных между собой до степени смешения товарных знаков, принадлежащих компании «Smeshariki» GmbH, то представители истца обоснованно просили взыскать компенсацию отдельно за каждый случай нарушения прав на товарный знак.

Позиция судов апелляционной и кассационной инстанций, которые взыскали за такое нарушение 10 тыс.руб., явно не основана на законе. Вывод же коллегии из трех судей ВАС РФ представляется более верным. Они указали, что в результате неправильного исчисления компенсации за незаконное использование принадлежащих истцу товарных знаков, суды взыскали компенсацию в размере ниже низшего предела, установленного п. 1 ст. 1515 ГК РФ (определение ВАС РФ от 17.09.2012 по делу № А13-8185/2011).

Поэтому позиция Президиума ВАС РФ, который отменил судебные акты по данному делу и направил его на новое рассмотрение для корректного определения размера компенсации, представляется абсолютно разумной и обоснованной.