Звезда за правильный ответ

Вы внимательно прочитали статью? Тогда ответьте на вопрос:

Договор сублизинга был заключен с согласия лизингодателя. Может ли сублизингополучатель просить суд о признании права собственности?

Нет, так как сублизингополучатель знал, что его контрагент не был собственником предмета лизинга

Да, указав в заявлении о применении владельческой защиты против собственника

Нет, так как сублизингополучатель заключал договор на свой страх и риск

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Снятие корпоративного покрова. Как суды применяют «пронизывающее вменение» в Германии и России

Андрей Владимирович Егоров  к. ю. н., главный редактор журнала «Арбитражная практика»

Ксения Александровна Усачева  аспирант МГУ им. М. В. Ломоносова, специалист 1 разряда ВАС РФ

• Случаи применения «пронизывающего вменения» в германском праве

• В каких обстоятельствах российские суды применяют схему «пронизывающее вменение»

• Можно ли вменить качества юридического лица его участникам

Доктрина снятия корпоративного покрова (piercing the corporate veil), которая предполагает возможность пренебрежения юридической личностью в отдельных случаях, как известно, появилась в рамках англо-американского права и получила там широкое распространение. В то же время она имеет свои аналоги и в континентальном праве (нем. Durchgriff durch den Schleier der Rechtspersönlichkeit). В качестве таковых немецкоязычная литература называет случаи распространения ответственности по долгам юридического лица на иных субъектов (нем. Durchgriffshaftung или Haftungsdurchgriff — «пронизывающая ответственность») и случаи причисления иным субъектам знаний, качеств (нем. Eigenschaften) и действий юридического лица (нем. Zurechnungsdurchgriff — «пронизывающее вменение»). Положения доктрины снятия корпоративного покрова постепенно стали проникать и в российское право. Так, в некоторых судебных актах даже используется соответствующая терминология, показывающая, что речь идет именно о проблеме снятия корпоративного покрова, а не о каком-либо ином вопросе. В частности, в определении ВАС РФ от 27.02.2012 № 16404/11 о передаче в Президиум дела № А40-21127/11-98-184 указано: «Однако тот факт, что данные представительства фактически функционировали как представительства банка (в настоящее время – АО «Цитаделе банк»), реализующие его услуги в России, и у потребителей его услуг существовала возможность совершать сделки по месту нахождения данных представительств без прямого контакта с головным офисом банка в Риге, а общества «Цитаделе Ассет Менеджмент» и «Парекс Ассет Менеджмент» являлись субъектами, созданными в целях обхода законодательства Российской Федерации о банковском контроле, свидетельствует о том, что предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации осуществляют именно ответчики, используя аффилированных лиц (доктрина «поднятия корпоративной вуали»)». В постановлении Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 № 16404/11 этот фрагмент был также воспроизведен, изменилось только наименование доктрины, здесь она именуется как доктрина «срывания корпоративной вуали». Это только один из примеров обсуждения в отечественном правопорядке доктрины снятия корпоративного покрова, но в то же время наиболее популярный в исследованиях и соответствующий категории «пронизывающее вменение» в немецком праве.

«Пронизывающее вменение» по ГГУ — это случай, когда суд выстраивает юридическую фикцию

В немецком праве при «пронизывающем вменении» юридическая личность корпорации игнорируется, в частности, когда речь идет о причислении знаний, качеств и действий юридического лица (нем. Trennungsprinzip) самостоятельному по отношению к нему участнику (нем. Zurechnungsdurchgriff — «пронизывающее вменение»).

Такое «пронизывающее вменение» может быть когда участнику общества вменяется заем, предоставленный третьим лицом обществу. Например, когда предоставляющее заем третье лицо является обществом, все доли участия в котором принадлежат этому участнику, или, когда заем обеспечен из средств участника¹. «Вменяется» в данном случае означает, что суды выстраивают фикцию, как будто заем предоставлен обществу не третьим лицом, а самим участником. Это имеет большое значение в процедурах банкротства общества, поскольку для займов, предоставленных участниками юридическому лицу, предусматривается самая последняя очередь удовлетворения.

Также о «пронизывающем вменении» может идти речь в случаях: когда в соответствии с абз. 2 § 119 Германского Гражданского уложения (далее — ГГУ) может быть оспорена сделка, заключенная с обществом, из-за ошибки в лице и качествах единственного участника общества и фактического руководителя; когда при умышленном введении в заблуждение (нем. arglistige Tuschung) единственный участник общества не является третьим лицом в смысле абз. 2 § 123 ГГУ (и поэтому сделку можно спокойно оспаривать, не приводя доказательств об осведомленности общества об обмане со стороны «третьего лица»); когда в отношении общества предполагается его знание или обязанность знания о заключенных или допущенных участником сделках в соответствии с абз. 2 § 166 ГГУ².

«Пронизывающее вменение» имеет место и тогда, когда исключается возможность приобретения имущества (между единственным участником или всеми участниками и обществом) на основании принципа «видимости права» (нем. bei Rechtsscheinerwerb) — например, в соответствии с § 892, 932 ГГУ, § 366 Торгового уложения Германии, абз. 3 § 16 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии, абз. 2 ст. 16 Вексельного закона Германии или абз. 1 ст. 2 Закона о чеках. Аналогичным образом маклер не получает от общества вознаграждения за посреднические услуги (нем. Maklerprovision) между обществом, в котором он имеет существенную долю участия, и третьим лицом³.

Договорные обязанности по выполнению действий или исполнению запретов (нем. vertragliche Leistungs oder Unterlassungspflichten) участником — например, предоставление наибольшего благоприятствования, выдача справок/сведений или запрет конкуренции — могут распространяться также на общество, будучи установленными для участников, и наоборот, запрет конкуренции между обществом и третьими лицами действует, по крайней мере, в персонально структурированных GmbH (ООО), как правило, также и в отношении участников. Аналогичным образом концерн не может обойти обязанности дочернего общества потому, что он свою деловую активность теперь осуществляет при помощи другого дочернего общества⁴.

Кроме того, «пронизывающее вменение» имеет место также и при защите информации: сведения о финансовой ситуации общества с ограниченной ответственностью являются также данными о личности его единственного участника⁵.

В процессуальном праве при заявлении обществом с ограниченной ответственностью ходатайства о компенсации судебных расходов государством его члены считаются экономическими участниками в смысле предложения первого п. 2 § 116 Гражданского процессуального кодекса Германии⁶.

Российские суды с осторожностью применяют доктрину снятия корпоративного покрова

В российском праве также получила свое распространение схожая категория случаев применения «пронизывающего вменения». Например, в п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 № 126 речь идет о вменении знания, которым обладает один субъект, другому субъекту: «Разрешая вопрос о добросовестности приобретателя и определяя круг обстоятельств, о которых он должен знать, суд учитывает родственные и иные связи между лицами, участвовавшими в заключении сделок, направленных на передачу права собственности. Кроме того, суд учитывает совмещение одним лицом должностей в организациях, совершавших такие сделки, а также участие одних и тех же лиц в уставном капитале этих организаций, родственные и иные связи». Этот же вывод прозвучал применительно к вопросу о добросовестности приобретателей в постановлении Президиума ВАС РФ от 20.03.2012 № 14989/11. По сути, эта же проблема, но в ином контексте, обсуждается и в п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62: «В случаях, когда соответствующее требование о возмещении убытков предъявлено самим юридическим лицом, срок исковой давности исчисляется не с момента нарушения, а с момента, когда юридическое лицо, например, в лице нового директора, получило реальную возможность узнать о нарушении, либо когда о нарушении узнал или должен был узнать контролирующий участник, имевший возможность прекратить полномочия директора, за исключением случая, когда он был аффилирован с указанным директором». Речь идет о вменении знания одного формально самостоятельного субъекта другому.

Часто подобным образом (через «пронизывающее вменение») юридическая личность игнорируется в случаях, когда юридическое лицо осуществляет контроль через цепочку иных формально самостоятельных лиц (подобная конструкция также была предложена в проекте изменений в ГК⁷). Причем юридическая личность здесь игнорируется для самых разных целей: признания «необоснованной налоговой выгоды путем создания схемы движения оборудования и денежных потоков через цепочку реально не существовавших организаций» (определение ВАС РФ от 05.04.2012 № 3852/12); установления факта использования товарного знака через аффилированное лицо, которое действовало под контролем правообладателя (определение ВАС РФ от 05.04.2012 № 3852/12; правда, там непосредственно и сам правообладатель также использовал товарный знак; вопрос же стоял о досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков вследствие их неиспользования); установления того, что лицо является контролирующим, и привлечения его к субсидиарной ответственности по долгам банкрота (определение ВАС РФ от 29.04.2013 № 11134/12; там речь шла о привлечении к субсидиарной ответственности фактически контролирующего должника лица, проводящего свою волю через иных подконтрольных фактическому руководителю физических и юридических лиц, которые в действительности не выступали в качестве самостоятельных субъектов гражданских отношений) и др.

Однако вышеуказанные и подобные им случаи в контексте проблематики снятия корпоративного покрова практически в отечественной литературе не обсуждаются. Вероятно, это связано с тем, что здесь игнорирование юридической личности в большей мере, чем в случаях с ответственностью, может быть обосновано при помощи более традиционных для права правовых инструментов, в частности, целевого токования тех или иных норм (например, норм о добросовестном приобретении, об исковой давности и пр.), доктрины злоупотребления правом и т. д. По большому счету, дилемма о том, с помощью каких конструкций здесь лучше обосновывать игнорирование юридической личности — доктрины снятия корпоративного покрова или каких-либо иных механизмов — вопрос вкуса, не влияющий принципиальным образом на результат разрешения конкретных дел. Но с политико-правовой точки зрения использование иных уже имеющихся в отечественном праве традиционных инструментов при возможности их альтернативного применения вместо концепции снятия корпоративного покрова могло бы стать более приемлемым вариантом.

Единственным широко обсуждаемым в контексте рассмотрения концепции снятия корпоративного покрова казусом и в силу этого выбивающимся из череды остальных дел является уже упомянутое дело № А40-21127/11-98-184 Арбитражного суда г. Москвы. Но особый интерес к данному делу, по всей видимости, обусловлен лишь использованием в судебных актах, принятых по итогам рассмотрения данного дела (постановление Президиума ВАС РФ от 24.04.2012 № 16404/11, см. также определение ВАС РФ от 27.02.2012 № 16404/11), соответствующей терминологии, показывающей, что в данном случае речь идет именно о снятии корпоративного покрова.

В этом деле соответствующий термин был использован для обоснования того, что латвийский «Парекс Банк» может считаться имеющим на территории России обособленное подразделение в значении норм процессуального права, если он фактически осуществляет в России свою деятельность через постоянное представительство аффилированного лица в обход российских правил о регулировании банковской деятельности⁸. При этом в литературе высказываются (весьма обоснованно) возражения по поводу целесообразности применения в данном конкретном случае именно концепции снятия корпоративного покрова⁹.

Еще одним таким примером применения «пронизывающего вменения» в российской судебной практике, обсуждаемым в литературе, является постановление Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 № 14828/12. По сути, в нем идет речь о вменении правового положения одного субъекта — его связанности преюдициальными выводами решения российского суда — другому формально самостоятельному субъекту на основании выводов о том, что конструкция юридического лица была использована для целей злоупотребления правом и ущемления интересов третьих лиц¹⁰.

Здесь подход к применению именно доктрины снятия корпоративного покрова обоснованно осторожный — для достижения соответствующего результата суд использует не непривычную для отечественного права доктрину «снятия корпоративного покрова», а институт злоупотребления правом и целевое толкование.

Целевое толкование норм права — способ вменить качества юридического лица его участнику

Если посмотреть немецкие исследования доктринального плана, касающиеся «пронизывающего вменения», то здесь нередко можно встретить указание на то, что в большинстве случаев, где доктриной и практикой обсуждаются проблемы «пронизывающего вменения», специальная проблема отношений юридического лица к его участникам вообще не затрагивается¹¹. И особую популярность этот вопрос приобретает также в связи с постепенным распространением в немецкой доктрине взамен теории «пронизывания вуали» так называемой теории целевого применения норм. Данная теория обосновывает возможность игнорирования юридической личности корпорации тем, что к этому ведет применение конкретной нормы в том или ином случае. Правовая самостоятельность юридического лица и следующее из нее ограничение ответственности участников по долгам юридического лица, согласно данной теории, рассматриваются как целевое решение (нем. Zweckentscheidung) правопорядка, которое простирается настолько далеко, насколько этого требуют законодательные целевые предписания (нем. Zielvorschriften). Юридическое лицо здесь понимается как связанная функцией правовая фигура, которой в соответствии со смыслом и целью подлежащей применению в конкретном случае нормы может придаваться различное значение. В той степени, в которой этого в конкретном случае требует цель нормы, участник общества отвечает по его долгам или юридическая личность игнорируется иным способом¹².

Так, к примеру, не в связи со специальной техникой «пронизывания», а в связи с целевым толкованием закона зачастую указывают на правило об исключении применимости положений о возможности добросовестного приобретения от неуправомоченного лица при передаче имущества между участником и юридическим лицом. Господствующее в германской доктрине мнение отрицает возможность добросовестного приобретения имущества юридическим лицом от своего единственного участника и наоборот — единственного участника от юридического лица. В случае участия в этих отношениях многих членов, согласно господствующей позиции, должно действовать то же самое, но только если на стороне приобретателя выступают исключительно те физические лица, которые также встречаются и на стороне отчуждателя. При этом перевес на стороне отчуждателя не оценивается как имеющий большое значение. Обоснование для правила об исключении применимости положений о добросовестном приобретателе состоит в том, что вследствие полной или частичной экономической идентичности приобретателя и отчуждателя отсутствует необходимая для целей добросовестного приобретения оборотная сделка. Однако в то же время высказываются и иные точки зрения. Например, согласно позиции Вильгельма, сам по себе единственный участник и «его» юридическое лицо по отношению друг к другу изолированы, поскольку единственный участник может осуществлять свое влияние на юридическое лицо не свободно, а как связанный обязанностями распорядитель интересов. Авторы Мюнхенского комментария к Германскому гражданскому уложению, оценивая эту позицию, указали, что она может быть справедлива только по отношению к акционерным обществам. В обществах же с ограниченной ответственностью единственный участник (сверх границы обязанности обеспечения твердым/основным капиталом — § 30, 31 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) может распоряжаться имуществом общества как своим, так что экономический анализ здесь последовательно отрицает повод для защиты добросовестного оборота¹³. Также к случаям целевого толкования закона (а не к вопросу о снятии корпоративного покрова) зачастую относят и иные случаи, которые в практике именуются «пронизываюшим вменением», помимо вопроса о возможности добросовестного приобретения от неуправомоченного отчуждателя¹⁴.

Таким образом, вменение знаний, качеств и пр. юридического лица его участникам и наоборот может успешно происходить не только в рамках отдельного института «снятия корпоративного покрова» или «пронизывающего вменения», но и в рамках так называемого «целевого толкования норм права». В этом случае правоприменитель должен задумываться о том, какую цель преследовал законодатель, закрепляя ту или иную норму права, и, в частности, отвечать на вопрос, имел ли в виду законодатель высказаться не только про юридическое лицо, но и про стоящих за ним участников.

¹Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Op.cit. Rn. 158. ²Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Op.cit. Rn. 159; Münchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. 2012 // СПС «Beck-online». Rn. 29–30. ³Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Op.cit. Rn. 160; Mülhens J. Der sogenannte Haftungsdurchgriff im deutschen und englischen Recht: Unterkapitalisierung und Vermоgensentzug. Tübingen, 2006. S. 57; MüKo. BGB. Op. cit. Rn. 27, 31 (там же представлены точки зрения на этот счет); Roth G.H. Altmeppen H. GmbHG. 7. Auflage. 2012 // СПС «Beck-online». Rn. 155; von Arnim C. Op. cit. S. 1005. ⁴Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Op.cit. Rn. 161; MüKo. BGB. Op. cit. Rn. 226. ⁵Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Op.cit. Rn. 162. ⁶Beck'scher Online-Kommentar. GmbHG. Op.cit. Rn. 163; MüKo. BGB. Op. cit. Rn. 29. ⁷См.: Интервью с д. ю. н., проф., руководителем магистерской программы «Корпоративное право» МГУ им. М. В. Ломоносова Ириной Сергеевной Шиткиной // Юрист. 2012. № 17. С. 3–12; Ломакин Д. В. Концепция снятия корпоративного покрова: реализация ее основных положений в действующем законодательстве и проекте Гражданского кодекса РФ // Вестник ВАС РФ. 2012. № 9 и др. ⁸См.: Асосков А. В. Коллизионное регулирование снятия корпоративных покровов // Вестник гражданского права. 2013. Т. 5. ⁹См., напр.: Асосков А. В. Указ соч.; Будылин С. Л., Иванец Ю. Л. Срывая покровы. Доктрина снятия корпоративной вуали в зарубежных странах и в России // Вестник ВАС РФ. 2013. № 7. ¹⁰См.: Асосков А. В. Указ. соч. ¹¹MüKo. BGB. Op. cit. Rn. 22. ¹²Aukhatov A. Durchgriffs- und Existenzvernichtungshaftung im deutschen und russischen Sach- und Kollisionsrecht. Tübingen, 2009. S. 25–28; Beck'scher Online-Kommentar. BGB. Op. cit. Rn. 19; MüKo. BGB. Op. cit. Rn. 22; Mülhens J. Op. cit. S. 88; Roth G.H. Altmeppen H. Op. cit. Rn. 129; Song H.-Y. Op. cit. S. 173; von Arnim C. Op. cit. S. 1005. ¹³(Нем. des redlichen Verkehrs). MüKo. BGB. Op. cit. Rn. 27–28. ¹⁴MüKo. BGB. Op. cit. Rn. 29–31.

БАНКРОТСТВО

Должник совершил невыгодную для кредиторов сделку. Когда ее можно оспорить как сделку с предпочтением

Ольга Валерьевна Сысоева  судья Арбитражного суда Красноярского края

• Можно ли оспорить сделку, если должник выступил поручителем по обязательству третьего лица

• Как признать погашение должником долга по договору возобновляемого краткосрочного кредита недействительным

• Когда начинается период подозрительности сделки с предпочтением

Условия оспаривания сделок должника, влекущих за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, установлены ст. 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон № 127-ФЗ). Такие сделки арбитражный суд может признать недействительными по иску заинтересованного лица. Пленум Высшего арбитражного суда РФ также не оставил этот вопрос без внимания и разъяснил применение ст. 61.3 в своем постановлении от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”» (далее — Постановление № 63).

Однако проблемы применения, возникающие на практике, потребовали дополнительных разъяснений. Именно поэтому Пленум ВАС РФ внес некоторые изменения в практику оспаривания сделок с предпочтением (постановление от 30.07.2013 № 59).

При оспаривании залога должника как сделки с предпочтением нужно помнить об особом статусе залоговых кредиторов

Сделка должника, влекущая за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, может быть признана недействительной при наличии одного из нескольких условий.

Первое — если она направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором. При этом не всякое соглашение об установлении обеспечения исполнения обязательств вызывает подозрение, а только то, которое совершено после возникновения обеспечиваемого обязательства. Наиболее часто предметом оспаривания являются соглашения об установлении залога должника по своим обязательствам или обязательствам третьего лица.

В судебной практике заключение договора залога по своим обязательствам после возникновения обеспечиваемого обязательства расценивается как предоставление кредитору преимущества в сравнении с остальными кредиторами должника. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет преимущественное право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя). В отсутствие указанного договора требования кредитора подлежали бы удовлетворению на общих основаниях в равной пропорции с остальными кредиторами (постановление ФАС Центрального округа от 07.06.2012 по делу № А35-7751/2010).

Залогом имущества должника могут быть обеспечены не только обязательства самого должника, но и обязательства иных лиц. Наличие в Законе № 127- ФЗ специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных ст.ст. 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (ст. ст. 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке (п. 4 Постановления № 63).

Практика. Конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным договора об ипотеке, заключенного между должником (залогодателем) и банком (залогодержателем). Определением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, заявленное требование было удовлетворено. Кассационная инстанция оставила без изменения судебные акты. Признавая договор об ипотеке недействительным, суды исходили из конкретных, установленных ими фактических обстоятельств дела. Заключение договора об ипотеке произошло в период существенного ухудшения финансово-экономических показателей, характеризующих деятельность должника (залогодателя). В залог было передано практически все имущество должника, деятельность которого была фактически прекращена. Ипотекой обеспечивалось исполнение обязательств не самого залогодателя, а третьего лица. При этом заключение спорной сделки не было обусловлено получением залогодателем разумной экономической выгоды, привело к причинению вреда иным кредиторам должника, уменьшению конкурсной массы. Сам спорный договор залога недвижимости заключен спустя 8 месяцев после заключения основного кредитного договора и в преддверии банкротства залогодателя (определение ВАС РФ от 11.05.2012 по делу № А36-1986/2010).

При оспаривании на основании ст. 61.3 Закона № 127- ФЗ сделок по удовлетворению требования, обеспеченного залогом имущества должника, необходимо учитывать особый порядок удовлетворения требований залоговых кредиторов в деле о банкротстве и устанавливать, привела ли оспариваемая сделка к нарушению очередности удовлетворения требований кредиторов.

Так, в рамках одного дела о банкротстве конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительной сделки по передаче отступного, совершенной должником и банком. Суды установили, что между должником (заемщиком) и банком (кредитором) были заключены три кредитных договора. До возбуждения дела о банкротстве между должником и банком был подписан договор об отступном, по условиям которого денежное обязательство должника по кредитным договорам подлежало прекращению путем предоставления банку отступного. Банк возражал, полагая, что передача ему недвижимости в качестве отступного не привела к предпочтительному удовлетворению требований по кредитным договорам, так как полученное в качестве отступного имущество уже находилось у банка в залоге, поэтому банк, как залоговый кредитор, в любом случае обладал преимуществом перед другими кредиторами. Суды удовлетворили заявленные требования, поскольку в отсутствие соглашения об отступном требование банка подлежало бы включению в реестр требований кредиторов должника наряду с требованиями иных кредиторов. Возражения банка были отклонены, поскольку, учитывая порядок распределения денежных средств, полученных от реализации залогового имущества, суды пришли к выводу, что в случае включения банка в реестр требований кредиторов как залогового кредитора, он в любом случае не мог рассчитывать на полное удовлетворение его требований из средств, вырученных от реализации предметов залога. Президиум ВАС РФ направил дело на новое рассмотрение, указав, что сделка по передаче заемщиком взамен исполнения обязательства по кредитному договору в качестве отступного вещи, ранее переданной им в залог в обеспечение исполнения того же обязательства, может быть признана недействительной на основании ст. 61.3 Закона № 127- ФЗ, при наличии хотя бы одного из следующих условий, указывающих на наличие признаков предпочтительности:

• имеются непогашенные требования кредиторов первой и второй очереди и при этом средств, вырученных от реализации незаложенного имущества, недостаточно для их удовлетворения;

• за счет конкурсной массы невозможно осуществить финансирование расходов по текущим платежам, указанным в п. 2 ст. 138 Закона № 127- ФЗ;

• предоставлением отступного прекращено в том числе обеспеченное залогом обязательство заемщика по уплате не устоек (штрафов, пеней) иных финансовых санкций и одновременно установлена невозможность полного погашения требований иных кредиторов третьей очереди по основному долгу и причитающимся им процентам (постановление Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 № 6572/12).

В последующем аналогичный вывод был закреплен в п. 29.3 Постановления № 63.

Наряду с залогом наиболее распространенным способом обеспечения обязательств является поручительство. На практике встречаются споры об оспаривании сделок, по которым должник выступает поручителем по обязательствам третьего лица. Такая сделка не имеет признаков сделки с предпочтением, поскольку как такового «предпочтения» в удовлетворении требований не возникает. Подобная сделка может быть оспорена на основании ст. 10 ГК РФ, если будет установлено, что выдача должником поручительства была экономически не обоснована, а должник на момент выдачи поручительства обладал признаками неплатежеспособности (постановления ФАС Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2011 по делу № А40-128964/10-101-669, Поволжского округа от 22.11.2012 по делу № А55-16672/2009). Кроме того, данная сделка может быть оспорена по правилам ст. 61.2 Закона № 127- ФЗ, как подозрительная сделка (постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2012 по делу № А60-5918/2010, ФАС Уральского округа от 06.11.2012 по делу № А50-18251/2011).

Нарушение очередности удовлетворения требований — повод оспорить сделку

Следующее условие, при котором сделка может быть признана недействительной, как совершенная с предпочтением — если она привела или может привести к нарушению очередности удовлетворения требований кредиторов.

С момента возбуждения производства по делу о банкротстве значение имеет очередность, установленная ст. 134 Закона № 127- ФЗ. Сделка, совершенная до возбуждения дела о банкротстве, в момент ее совершения не нарушает нормы Закона № 127-ФЗ. Однако ст. 61.3 Закона определяет значение тех обстоятельств, которые на момент совершения сделки не имели юридического значения.

При этом необходимо учитывать, что установлена очередность как для реестровых требований кредиторов, так и для текущих. Пунктом 2 ст. 134 Закона № 127-ФЗ установлена специальная очередность удовлетворения в конкурсном производстве требований кредиторов по текущим платежам.

Так, признавая сделку по погашению в ходе процедуры наблюдения долга перед Федеральной налоговой службой недействительной, суд указал следующее. Оспариваемая сделка по внеочередному погашению реестровых требований привела к изменению установленной очередности погашения требований на момент ее совершения, поскольку имелись непогашенные внеочередные текущие платежи по вознаграждению арбитражного управляющего и платежи, связанные с расходами в деле о банкротстве.

Кроме того, сделка привела к изменению очередности удовлетворения требований в дальнейшем, при отсутствии у должника иного имущества для оплаты текущих платежей. При этом довод ФНС России о том, что часть уплаченной должником с нарушением очередности суммы относится также к текущим платежам, признан судом несостоятельным. Текущие требования, связанные с вознаграждением арбитражного управляющего и с судебными расходами по делу о банкротстве, удовлетворяются ранее других текущих платежей (ст. 134 Закона № 127- ФЗ). Платежи, совершенные должником с нарушением закона, привели к невозможности дальнейших платежей с соблюдением установленной Законом № 127-ФЗ очередности (постановление ФАС Поволжского округа от 02.05.2012 по делу № А57-18143/2009).

При решении вопроса о том, имело ли место нарушение очередности удовлетворения требований кредиторов, необходимо учитывать особый порядок удовлетворения требований уполномоченного органа в части задолженности по уплате страховых взносов в Пенсионный фонд России.

Так, в рамках одного дела был признан недействительным акт передачи отделом судебных приставов нереализованного имущества должника залоговому кредитору. Несмотря на то, что отсутствовала задолженность по текущим платежам, а также перед кредиторами первой и второй очереди, суды приняли во внимание, что в рамках дела о банкротстве была установлена задолженность должника по уплате страховых взносов в ПФР.

В этом деле суды учли, что указанная задолженность подлежит удовлетворению в порядке, установленном для удовлетворения требований о выплате заработной платы (п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 № 25 «О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве»). Суд пришел к выводу, что в результате совершения оспариваемой сделки банк получил право на преимущественное удовлетворение требований из стоимости залогового имущества при наличии установленной в рамках дела о банкротстве задолженности должника по уплате страховых взносов в Пенсионный фонд России (постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.02.2013 по делу № А13-6225/2011).

Однако Президиум Высшего арбитражного суда РФ по аналогичному делу чуть позже высказал противоположную позицию и указал, что задолженность по уплате страховых взносов не выигрывает у залогового кредитора. Суд указал, что в соответствии с п.п. 15, 16 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя» требования залогового кредитора в части, обеспеченной залогом, погашаются в приоритетном порядке перед остальными требованиями третьей очереди. Если требования первой и второй очереди отсутствуют или полностью погашены (в том числе за счет выручки от реализации незаложенного имущества), оставшаяся от 20 процентов (или 15 процентов, если залогом обеспечено требование конкурсного кредитора по кредитному договору) часть суммы на специальном банковском счете используется на погашение оставшихся неудовлетворенными требований залогового кредитора (п. 2.1 ст. 138 Закона № 127- ФЗ). Далее — на погашение текущих платежей и затем — на расчеты с кредиторами третьей очереди в общем порядке (постановление Президиума ВАС РФ от 14.05.2013 по делу № А42-4028/2008(3ж)).

Досрочное исполнение обязательства в преддверии банкротства является подозрительным

Третье условие для признания сделки должника недействительной — если она привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил.

Следует отметить, что досрочное исполнение обязательства признается подозрительным по законодательству многих стран. Предполагается, что, досрочно исполняя обязательства в предвидении банкротства, должник действует в интересах отдельных кредиторов.

Статья 61.3 Закона № 127- ФЗ содержит открытый перечень признаков, при наличии которых сделка должна квалифицироваться как сделка с предпочтением. Абзац 5 п. 1 ст. 61.3 Закона № 127- ФЗ позволяет оспорить сделку, которая привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований.

Вместе с тем ст. 61.3 Закона № 127- ФЗ носит формальный характер, не позволяющий учитывать, действительно ли оспариваемая сделка привела к нарушению прав других кредиторов. Данный вывод наглядно иллюстрирует следующее дело.

Конкурсный управляющий должника обратился в суд с заявлением о признании недействительными действий по списанию со счета должника суммы в счет погашения задолженности по договору об открытии возобновляемой кредитной линии, заключенному между должником и банком, а также о применении последствий недействительности этих действий. Между должником (заемщиком) и банком (кредитором) был заключен договор об открытии возобновляемой процентной краткосрочной кредитной линии на пополнение оборотных средств. По договору заемщик приобрел право на многократное периодическое получение по мере необходимости денежных средств банка отдельными траншами в пределах срока действия кредитной линии и установленного лимита задолженности по кредиту с уплатой процентов. Заемщик обязался погашать задолженность по каждому выбранному им траншу в течение 90 календарных дней со дня его получения. Такое погашение увеличивало свободный (неиспользованный) лимит задолженности, в пределах которого заемщик вправе был производить повторные заимствования. Стороны договора исполняли свои обязательства: банк предоставлял кредитные средства, а должник погашал задолженность по возврату полученных им траншей и по уплате процентов за пользование кредитом. За 6 месяцев до дня возбуждения дела о банкротстве заемщик погасил задолженность по упомянутому договору периодическими платежами. Конкурсный управляющий должника оспорил эти платежи, сославшись, в том числе, на то, что названные платежи в пользу банка привели к предпочтительному удовлетворению требований этого банка.

При рассмотрении материалов дела суды пришли к выводу, что в отсутствие спорных платежей требования банка подлежали бы включению в реестр требований кредиторов должника наряду с требованиями иных кредиторов, которые не были погашены должником в преддверии банкротства.

Отменяя определение суда первой инстанции, а также постановления апелляционной и кассационной инстанций, Президиум ВАС РФ указал, что, рассматривая вопрос о возможности признания платежей должника по возврату полученных им по договору предоставления кредитной линии траншей и процентов за пользование кредитом недействительными по правилам о сделке с предпочтением, необходимо учитывать следующее. Само по себе погашение должником кредита по предыдущим траншам, полученным в рамках одной возобновляемой кредитной линии, с последующим предоставлением по той же кредитной линии новых траншей, не свидетельствует о нарушении прав и законных интересов кредиторов должника в ситуации, когда общий объем задолженности перед кредитной организацией в результате таких операций остается неизменным. Размер подлежащей взысканию с банка суммы в конкурсную массу в любом случае не может превышать сумму определенного договором лимита задолженности по кредиту и погашенных процентов за пользование кредитом. Окончательный размер полученной с предпочтением суммы подлежит исчислению исходя из анализа совокупности взаимосвязанных операций по выдаче кредитных траншей и погашению образовавшейся задолженности (постановление Президиума ВАС РФ от 20.06.2013 по делу № А43-21911/2010).

С формальной точки зрения каждое действие должника по погашению предыдущей суммы займа влечет предпочтение. Вместе с тем целью кредитного договора являлось ограничение рисков кредитора суммой каждого займа в отдельности. Платежи улучшали положение кредитора только в пределах суммы одного займа — максимум того, что кредитор мог бы потерять, если бы какая-то сумма займа не была возвращена.

Отечественное законодательство не защищает подобные платежи, что было компенсировано в п. 12.1 Постановления № 63.

Период подозрительности в отношении сделок с предпочтением

В отношении сделок с предпочтением установлен период подозрительности, который носит неоднородный характер.

С одной стороны, данный период начинается за один месяц до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и продолжается после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Э��от период подозрительности распространяется на все сделки, обладающие одним из рассмотренных выше признаков предпочтительности.

Закон № 127-ФЗ не позволяет учитывать добросовестность контрагента по сделке с предпочтением в случае, если указанная сделка совершена в данный период подозрительности. Таким образом, в случае формального соответствия оспариваемой сделки условиям п.п. 1, 2 ст. 61.3 Закона № 127-ФЗ представление кредитором доказательств, подтверждающих, что в момент совершения сделки кредитор не был осведомлен о наличии у должника признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества, правового значения иметь не будет.

С другой стороны, данный период составляет 6 месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Однако этот период, безусловно, распространяется только на сделки, направленные на обеспечение обязательств должника или третьего лица, а также на сделки, влекущие изменение очередности удовлетворения требований кредиторов. Для оспаривания всех иных сделок с предпочтением, совершенным в 6-месячный срок до принятия к производству заявления о признании должника банкротом, необходимо установить недобросовестность кредитора.

Во-первых, необходимо установить, что на момент совершения оспариваемой сделки должник обладал данными признаками неплатежеспособности (или недостаточности имущества). Во-вторых, необходимо установить знание контрагента о наличии у должника таких признаков или об обстоятельствах, свидетельствующих о их наличии.

В пункте 12 Постановления № 63 разъяснено, что к числу фактов, свидетельствующих в пользу такого знания кредитора, могут, с учетом всех обстоятельств дела, относиться следующие:

• неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок;

• известное кредитору (кредитной организации) длительное наличие картотеки по банковскому счету должника (в том числе скрытой);

• осведомленность кредитора о том, что должник подал заявление о признании себя банкротом.

При этом в Постановлении № 63 теперь прямо указано, что получение кредитором платежа в ходе исполнительного производства, или со значительной просрочкой, или от третьего лица за должника, или после подачи этим или другим кредитором заявления о признании должника банкротом само по себе еще не означает, что кредитор должен был знать о неплатежеспособности должника.

Кроме того, если платеж был получен после того, как данный кредитор подал заявление о признании должника банкротом или узнал о подаче такого заявления другим кредитором, то при решении вопроса о добросовестности такого кредитора следует, в частности, учитывать следующие обстоятельства. Свидетельствовали ли обстоятельства подачи такого заявления о том, что имеет место действительно неплатежеспособность должника, либо инициатор банкротства рассматривает возбуждение такого дела как ординарный вариант принудительного исполнения судебного решения, а также были ли поданы в рамках возбужденного дела о банкротстве заявления другими кредиторами.

Также само по себе размещение на сайте ВАС РФ в картотеке арбитражных дел информации о возбуждении дела о банкротстве должника не означает, что все кредиторы должны знать об этом. Однако это обстоятельство может быть принято во внимание, если с учетом характера сделки, личности кредитора и условий оборота проверка сведений о должнике должна была осуществляться, в том числе, путем проверки его по указанной картотеке.

Банкам сложнее доказать свою неосведомленность о признаках неплатежеспособности должника

Вопрос о том, на ком лежит бремя доказывания добросовестности, в судебной практике был спорным. Так высказывалось мнение, согласно которому бремя доказывания того обстоятельства, что другая сторона сделки не знала и не должна была знать о неплатежеспособности контрагента, возлагается на эту сторону, то есть данное обстоятельство должны доказывать ответчики (постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2011 по делу № А12-4572/2010).

В постановлении Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 № 18245/12 сделан вывод, согласно которому бремя доказывания недобросовестности контрагента должника лежит на конкурсном управляющем, за исключением случаев совершения должником сделки с заинтересованным лицом. При этом, как указал Президиум ВАС РФ, ошибочным является отождествление неплатежеспособности с неоплатой конкретного долга отдельному кредитору. Кредитор всегда осведомлен о факте непогашения долга перед ним. Однако это обстоятельство само по себе никак не свидетельствует о том, что кредитор должен одновременно располагать и информацией о приостановлении должником операций по расчетам с иными кредиторами.

Как показывает практика, труднее опровергнуть свою осведомленность о признаках неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества должника банкам и иным кредитным организациям, имеющим по условиям кредитных договоров право проверять финансовое состояние и хозяйственную деятельность заемщика. Кроме того, о показателях финансово-хозяйственной деятельности должника осведомлены также налоговые органы.

Так, например, в рамках одного дела конкурсный управляющий оспаривал действия должника по перечислению денежных средств в счет уплаты налогов в бюджет. Судом было установлено, что спорный платеж обладает признаками предпочтительности. Кроме того, суд установил, что налоговый орган должен был знать о признаке неплатежеспособности и недостаточности имущества должника, поскольку производство по делу о банкротстве должника было возбуждено на основании заявления ФНС России, а также в связи с тем, что налоговые органы вправе осуществлять налоговый контроль путем проведения налоговых проверок.

Учитывая складывающуюся судебную практику, в п. 12.2 Постановления № 63 Высший арбитражный суд дал следующие разъяснения.

Сам по себе тот факт, что другая сторона сделки является кредитной организацией, не может рассматриваться как единственное достаточное обоснование того, что она знала или должна была знать о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника (п. 2 ст. 61.2 или п. 3 ст. 61.3 Закона № 127- ФЗ). Оспаривающее сделку лицо должно представить конкретные доказательства недобросовестности кредитной организации.

В случаях, когда законодательство или кредитный договор предусматривают получение кредитной организацией от заемщика документов о его финансовом положении, судам следует, в том числе, учитывать, имелись ли в представленных документах конкретные сведения, заметно свидетельствующие о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Аналогичными соображениями необходимо руководствоваться применительно к налоговым органам, получающим финансовую отчетность должника.