§ 4. Судебная практика

В юридической литературе содержание понятия "судебная практика" раскрывается по-разному.

а) решения высшей судебной инстанции по конкретным делам, связанным с толкованием и применением права, когда в правоприменительной практике отсутствует однозначное понимание (толкование) правовых норм;

б) практика применения законодательства, содержащаяся в особых актах высшей судебной инстанции, в которых данные практики обобщенно формулируются в виде предписаний нижестоящим судам.

Вопрос о судебной практике как источнике права является предметом дискуссии. Существование этой проблемы обусловлено имеющимися пробелами в правовом регулировании. Безусловно, пробелы должны устраняться. Но возникает вопрос, кем и в какой форме? Роль судебной практики в этом велика, но небезгранична.

Верховный суд РФ обладает правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Такие разъяснения принимаются Пленумом Верховного Суда РФ в форме постановлений.

С формальной юридической точки зрения постановления высшей арбитражной судебной инстанции не могут содержать правовых норм или правоположений. Как известно, судебная власть по КРФ не наделяется правотворческими функциями.

Разъяснения Верховного Суда РФ, даваемые в порядке толкования по вопросам применения законодательства, имеют другую направленность, а именно способствуют уяснению смысла правовых норм и призваны обеспечить единство правоприменительной судебно-арбитражной практики всех арбитражных судов РФ.

Вместе с тем многие авторы настаивают на том, что фактически суд создает нормы правового характера. При этом, как правило, ссылаются на случаи применения аналогии права и закона.

Такое суждение основано на том, что пробелы в законе преодолеваются не путем подведения неурегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания судом по аналогии с ней новой нормы, на основе которой и выносится решение.

• Аналогия закона - это применение нормы, нашедшей выражение в статьях (статье) соответствующего законодательного акта и регулирующей сходные отношения с теми, которые являются предметом рассмотрения в суде, но остались вне законодательной регламентации. Именно применение существующей нормы, а не создание новой.

• Аналогия права используется только тогда, когда отсутствуют нормы, которые можно применить по аналогии. Это означает, что суд действует, исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации. Создается ли в данном случае новая правовая норма или правоположение? Думается, что нет.

Следует подчеркнуть, что суд разрешает конкретную ситуацию, исходя из принципов правосудия. В связи с этим особенностью принципов права является то, что они находят закрепление в нормах права.  Значит, и в этом случае нет оснований для утверждения о создании судом новой нормы

Верховный Суд РФ дает толкование уже не по вопросам применения законодательства, т.е. конкретных статей законов, а в части применения принципов правосудия, раскрывая их смысл и возможность распространения на определенную группу отношений.

В связи с этим представляется, что судебную практику следует рассматривать как элемент правовой системы, относящийся не к правотворчеству, а к применению права.

В процессе деятельности судебных органов складываются общие правовые положения, которые находят выражение в особых актах - постановлениях высших судебных инстанций.

Независимо от способа - официального, нормативного, индивидуального, доктринального - толкование закона не может рассматриваться как источник права.