3. Пробел в законодательстве

под пробелом в регулировании подразумевается отсутствие нормы, подлежащей непосредственному применению к конкретной проблеме в рамках максимально возможного словесного смысла такой нормы. будет описываться пробел в законодательстве как незапланированная неполнота отобранных для конкретного случая правовых предписаний. Следовательно, речь идет о нехватке для решения возникшей проблемы такого предписания, которое по смыслу его текста (даже при наиболее широкой трактовке) подлежало бы применению в данном конкретном случае. Однако предполагается, что требуемое предписание непременно возникло бы, если бы только законодатель был последовательнее в реализации своего плана или проекта по регламентации отношений в рамках правопорядка.

Более затруднительным является выявление и восполнение пробелов среди принципов права. К этому вопросу мы вернемся при обсуждении проблемы применения принципов. Напротив, гораздо проще дело обстоит с обнаружением логических ("подлинных") пробелов. Как юридически значимые и нуждающиеся в восполнении такие пробелы отчасти признаются даже современными позитивистами.

II. Аналогия и заключение от противного 1. Надуманные сомнения

Существенное сходство (аналогия) между нормой, не применимой к проблемному случаю на основании ее текста, и самим проблемным случаем устанавливается фактом соответствия, при котором цель нормы закона полностью "подходит" для неурегулированного проблемного случая. Форма заключения (вывода) как таковая является пригодной для любого случая.

заметной роли. Заключению по аналогии отчетливо противостоит заключение от противного (argumentum e contrario ). Согласно последнему, указанные в правовом предписании правовые последствия должны наступать только при наличии квалифицирующих признаков (предпосылок), описывающих фактический состав данного предписания.

сознательное решение законодателя для сходных случаев не может быть рассчитано на случайные (произвольные) аналогии и не может быть лишь простым доводом к словесному смыслу закона.

2. Виды заключений по аналогии

а) аналогия закона, или частная аналогия, кстати, взятая за основу в предыдущем повествовании. Основанием такой аналогии является ситуация, при которой цель определенного предписания однозначно "подходит" к юридически аналогичному (сходному) случаю, который, однако, текстуально не охватывается описанным в норме фактическим составом.

б) общая аналогия, или аналогия права, служит для выявления из содержания целого ряда норм закона их общей основной мысли и применения этой идеи к сходному (аналогичному) случаю, который непосредственно не урегулирован ни одной нормой законодательства. В данной ситуации ни одна конкретная правовая норма не "подходит" для интересующего случая, зато общее основание ряда связанных законодательных норм весьма успешно покрывает такой случай. Например, по определенным причинам (нарушение другой стороны или непредвиденные обстоятельства) договор можно расторгнуть в одностороннем порядке, но существует иные длящиеся отношения, не подходящие под типологию договоров, указанных в законе, поэтому можно применить аналогию.