!!Экзамен зачет 2023 год / Кулагин_М.И._Избранные_труды_по_акционерному_и_торговому_праву

область применения технологии и производства. <Поэтому, - справедливо пишет известный советский исследователь И.Д. Иванов, - очевидно, что из-под категории ТНК можно сразу же вывести фирмы, участвующие в обычной экспортной торговле, в том числе и те из них, которые имеют определенные сопряженные с экспортом инвестиции во внешнеторговую инфраструктуру за рубежом>[246]. Показательно, что данную позицию разделяют и некоторые представители капиталистических стран. Так, делегат Франции в Комиссии по ТНК заявил, что предприятие, которое экспортирует свои товары, не обязательно является транснациональным, поскольку в современном мире почти все предприятия экспортируют свою продукцию[247].

Следует поддержать вывод, сделанный советскими юристами: <Если рассматривать с точки зрения необходимости международно-правового регулирования все корпорации, имеющие международные связи, то из их числа следует исключить те, в которых эти связи ограничены продажей товаров в других странах и их послепродажным обслуживанием, а также банки, имеющие лишь корреспондентские связи с зарубежными партнерами>[248].

Что касается правового регулирования внешней торговли, и, в частности, импорта товаров, то здесь государства имеют развитый механизм таможенной защиты, систему выдачи лицензий, контингентирования, валютного контроля. К сожалению, аналогичных государственных и правовых инструментов нет пока в отношении ввоза прямых капиталовложений и связанных с этим последствий.

Вторым важнейшим признаком транснациональных корпораций, на наш взгляд, является то, что они подчиняются вполне определенному государству и гораздо реже - двум или нескольким государствам.

В подавляющем большинстве ТНК господствует капитал какой-то одной страны. Вот почему есть все основания использовать такое, на первый взгляд, противоречивое выражение, как транснациональные корпорации США или японские ТНК. Зависимость ТНК от страны, субъекты которой владеют контрольным пакетом акций данной компании, всегда обнаруживается в критических ситуациях.

Широкий резонанс получило дело с дочерней компанией американской корпорации, расположенной в Канаде. Канадское дочернее общество заключило с кубинским внешнеторговым объединением договор на поставку грузовых автомобилей и запасных частей на Кубу. Госдепартамент, узнав об этой сделке, указал материнской корпорации, расположенной в США, на необходимость соблюдать американское законодательство, в том числе решение президента США, объявившего Кубу в 1962 г. вражеским государством, а согласно американскому Закону 1917 г. о торговле с врагом торговые операции с

государством	или	лицами	государства,		объявленного
вражеским,	являются	противозаконными.		В	результате

американская компания дала указание своей дочерней фирме в Канаде аннулировать сделку. По вполне понятным причинам эта акция американского правительства и американской компании вызвала отрицательную реакцию в Канаде.

Еще более скандальный характер имело решение правительства США летом 1982 г. запретить поставку оборудования для строящегося газопровода <Уренгой-Ужгород>. Запрет распространялся и на операции филиалов американских корпораций, расположенных на территории стран Западной Европы. Более того, запрет должен был действовать и в отношении поставки в Советский Союз газового оборудования, которое производится западноевропейскими компаниями по лицензиям, выданным фирмами США[249]. Мы сейчас не будем рассматривать проблему экстерриториального действия законов, административных распоряжений и судебных решений США. Важно подчеркнуть другое. Государственные органы США смогли использовать свое влияние на так называемые наднациональные корпорации, которые повсеместно рекламируют свой космополитизм и независимость от какой-либо государственной власти.

В известной мере в плену этих представлений оказываются иногда и советские юристы. Так, уже цитировавшиеся нами Б. Ашавский и Н. Валько приводят в своей статье заявление бывшего управляющего из компании <Форд мотор>. <Мы, - говорит этот бизнесмен, - в <Форд мотор компани> смотрим на карту мира без каких-либо границ. Мы не считаем себя в основном американской компанией. Мы - многонациональная компания. И когда мы обращаемся к правительству, которому не нравятся Соединенные Штаты, мы всегда говорим: <Кто вам нравится? Англия? Германия?> У нас много флагов. Мы экспортируем из всех стран>[250]. Конечно, основной целью деятельности любой капиталистической компании является извлечение максимальной прибыли. <Капитал боится отсутствия прибыли или слишком маленькой прибыли, как природа боится пустоты>, - отметил еще в прошлом веке один английский журналист, процитированный К. Марксом[251]. Но и из этого было бы неверным заключить, что <принятие решений в корпорациях осуществляется без особого учета национальных интересов какой-либо страны>[252]. Не только государство воздействует на <свои> ТНК, но и ТНК очень часто используют <свое> государство для оказания давления на правительства тех стран, которые проводят ограничительную политику, например национализацию, по отношению к данной корпорации. Капиталистической экономике известны ТНК, которые подчиняются не одной, а двум странам, в частности <Ройял- датч-Шелл> и <Юнилевер> контролируются английским и голландским капиталом, <Данлоп-Пирелли> - капиталом Англии и Италии, <Агфа-Геверт> - ФРГ и Бельгии, но это скорее исключения из правила[253].

Третьим признаком ТНК является то, что отношения между материнской компанией или штаб-квартирой и зарубежными предприятиями построены на системе экономической

зависимости, обычно системе участий. Финансовый контроль штаб-квартиры усиливается технологическим, патентнолицензионным контролем. Для подчинения компании ТНК может использоваться и все чаще используется на практике заключение различного рода договоров (лицензионных, о промышленно-экономическом сотрудничестве и т.п.)[254]. Как правило, буржуазные исследователи замалчивают материальную основу централизованного руководства, которое составляет, бесспорно, краеугольный камень любой ТНК. Так, согласно определению Организации экономического сотрудничества и развития, <многонациональные предприятия - это компании, находящиеся в частном, государственном или смешанном владении, созданные в различных странах и соединенные таким образом, что одна или более из них могут осуществлять значительное влияние на деятельность других и, в частности, делиться технологией и ресурсами с другими>[255].

Четвертый признак транснациональных корпораций - это объединения монополистического капитала. Отсюда следует, что это не просто компании, имеющие прямые инвестиции за

границей,		а компании гигантские, с интересами,				выходящими
за	пределы данной страны, превосходящие				другие	компании и
по	размеру капитала, и по уровню конкурентоспособности.
Западные		исследователи	считают	обычно	компанию		крупной,
если она		имеет объем	ежегодных	продаж	не менее		100 млн

долл. или же включена в список 500 лидирующих компаний, составляемый каждый год журналом <Форчун>. Иногда этот список сокращают до 200 самых значительных корпораций.

Практически любая крупная монополия стремится вложить свои капиталы в иностранное производство, т.е. пытается стать многонациональной или транснациональной. На 50 крупнейших американских корпораций в середине 70-х гг. приходилось 60% общего объема прямых американских инвестиций за границей, а 300 компаний контролировали 90% указанных капиталовложений[256]. По правильному заявлению Р. Вернона, <многонациональные предприятия почти идентичны понятию крупнейших корпораций США>[257].

Последний признак позволяет отграничить ТНК от капиталистических компаний, имеющих зарубежные филиалы, но по своим размерам не являющихся монополиями. В связи с разработкой Кодекса поведения ТНК западные эксперты попытались максимально расширить определение ТНК, чтобы в нем как бы растворить самые опасные для развивающихся стран крупные корпорации и сделать тем самым неэффективными любые меры регулирования их деятельности. <Конечно, - пишет советский экономист В. Щетинин, - распространение на мелкие или средние предприятия с зарубежными филиалами Кодекса поведения ТНК противоречило бы самой идее регулирования деятельности крупных монополий, ибо сама проблема была поставлена в связи с негативными последствиями деятельности в развивающихся странах именно таких крупных капиталистических предприятий>[258].

Правительства империалистических государств да и сами транснациональные компании не отказались от мысли добиться признания ТНК в качестве субъекта международного публичного права. Цель подобных попыток очевидна. Во-первых, транснациональные компании получают на территории иностранных государств соответствующие льготы и привилегии. Во-вторых, в этом случае ТНК смогли бы пользоваться международно-правовыми гарантиями от политических рисков, т.е. гарантиями от национализации, ограничительной политики молодого государства в валютной области, гарантиями возмещения ущерба, причиненного предприятиям ТНК в результате беспорядков, вооруженных столкновений и т.п.

Конечно, указанные гарантии могут закрепляться не только нормами международного права, но и актами внутреннего права отдельных государств. Например, во многих развитых капиталистических странах предусматривается система государственного страхования экспортных кредитов и частных капиталовложений за границей. Страны - реципиенты капитала также могут предоставлять такие гарантии иностранным вкладчикам. Указанные гарантии в этом случае либо фиксируются в законодательстве, в частности, в инвестиционных кодексах или законах, либо оговариваются в инвестиционных соглашениях. Однако ТНК заинтересованы в получении именно международно-правовых гарантий в силу их авторитетности и надежности.

Впервые вопрос о признании транснациональных корпораций в качестве субъектов международного публичного права был поднят еще в Лиге Наций. После второй мировой войны, в 1946 г., правительство США внесло в ООН предложение рассмотреть вопрос о возможном предоставлении международным корпорациям самостоятельной международной правосубъектности. Указанное предложение было отвергнуто ООН как противоречащее принципу государственного суверенитета.

Вновь со всей определенностью ООН высказалась по этому вопросу в связи с принятием серии документов по новому международному экономическому порядку. Согласно п. 4д Декларации Генеральной Ассамблеи ООН об установлении нового международного экономического порядка[259] государства имеют право <на регулирование и надзор за деятельностью международных корпораций путем принятия мер в интересах национальных экономик стран, в которых действуют такие межнациональные корпорации, на основе полного суверенитета этих стран>. Приведенное положение не оставляет и тени сомнения в том, что ТНК являются субъектом права лишь в национальных правовых системах, поэтому не может быть речи о публично-правовой или же <особой> правосубъектности ТНК в системе международного публичного права.

Такую же последовательную позицию в этом вопросе занимает и Международный Суд ООН[260].

Следовательно, попытки протащить на международной арене частные корпорации в число субъектов международного публичного права провалились. Подавляющее большинство государств не желает, чтобы неблаговидная и своекорыстная деятельность ТНК осуществлялась под прикрытием флага ООН и с использованием престижа международного права. Некоторые западные исследователи с целью включения ТНК в круг субъектов международного публичного права предлагают

коренным	образом		реформировать		основные	начала
существующего		международного		права,	отбросить	его

общепризнанные прин-ципы, включая принцип государственного суверенитета[261].

Вместе с тем транснациональные корпорации с прежней настойчивостью стремятся заполучить международно-правовую защиту своих интересов. Их деятельность концентрируется в этой области по четырем основным направлениям.

Первое заключается в разработке многочисленных проектов единообразных инвестиционных кодексов с целью максимальной защиты иностранных капиталовложений. Первоначально идея такого кодекса возникла еще в недрах Лиги Наций в 20-х гг. Множество правительственных и международных неправительственных организаций капиталистических стран разработали свои проекты такого кодекса. В частности, в 1962 г. Организация экономического сотрудничества и развития представила свой проект инвестиционного кодекса. Основная проблема, которую пытается решить этот проект, как и все его предшественники, - это проблема гарантий от национализации. В проекте кодекса запрещается прямая или косвенная национализация, за исключением строго ограниченных случаев. В частности, национализация допускается при наличии следующих условий:

она должна быть произведена лишь в общественных интересах и с соблюдением порядка, установленного правительством соответствующего государства;

национализация не должна носить дискриминационного характера;

национализация не должна нарушать обязательств, принятых на себя государством, осуществляющим ее;

она должна сопровождаться выплатой справедливой компенсации собственникам национализируемого имущества.

Поскольку проект названного инвестиционного кодекса пытался ущемить суверенные права государства, принимающего капитал, т.е. имел явно односторонний характер, он был единодушно отвергнут развивающимися странами. И даже правительство США отказалось по этой причине от открытой поддержки данного проекта.

Вторым направлением попыток ТНК подключить в своих

интересах механизм		международного публичного права являются
проекты	создания		системы	международного	страхования
убытков,	возникающих		в связи	с национализацией и иными

случаями принудительного нарушения собственнических прав инвесторов за границей. Это направление получило известное развитие с 60-х гг.

В 1962 г. комиссия, созданная под эгидой Международного банка реконструкции и развития, представила доклад, содержавший предложение учредить международный страховой фонд. Взносы в этот фонд помимо самих вкладчиков капитала должны также выплачивать и государства, принимающие иностранные инвестиции. В числе страховых рисков фигурировали национализация и иные <политические риски>. Но реализация этой идеи натолкнулась на противодействие со стороны развивающихся стран. И лишь в 1985 г. Международному банку реконструкции и развития при поддержке Международного валютного фонда удалось провести решение о создании на базе международной конвенции Агентства по многосторонним гарантиям инвестиций. Основная задача этого агентства заключается в осуществлении страхования или перестрахования иностранных частных инвестиций в развивающихся странах.

Третье направление заключается в стремлении создать международные арбитражные органы, которые могли бы рассматривать и разрешать конфликты между частными лицамивкладчиками капитала и государствами-реципиентами иностранных инвестиций. Вплоть до настоящего времени Международный Суд ООН отказывался принимать к рассмотрению споры с участием частных лиц и компаний.

Однако после весьма длительной подготовительной работы капиталистическим странам удалось добиться заключения в 1965 г. Конвенции о разрешении инвестиционных споров между государствами и лицами других государств. Конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г. К середине 1982 г. ее подписали 88 государств, а ратифицировало 81 государство[262]. В соответствии с этой конвенцией при Международном банке реконструкции и развития был создан Международный центр по разрешению инвестиционных споров на правах органа с самостоятельной международной правосубъектностью (ст. 18). Сторонами спора, который может рассматриваться в центре, выступают государства либо государственные органы, а также лица (граждане, юридические лица) другого государства (ст. 25).

ТНК не вполне удовлетворены содержанием конвенции, поскольку, согласно тексту преамбулы и ч. 1 ст. 25, инвестиционный спор может стать предметом рассмотрения в Международном центре при обоюдном и добровольном согласии сторон. Более того, одного лишь факта ратификации данной конвенции недостаточно для отнесения спора к ведению центра. В каждом конкретном случае необходимо получить от государства письменное согласие на рассмотрение спора в Международном центре. Вместе с тем не следует и преувеличивать значения этого положения, ибо конвенция допускает дачу предварительного согласия на отнесение возможных споров к компетенции центра. Такое согласие может

быть сформулировано в виде положения международного договора о взаимном стимулировании и поощрении инвестиций, которые нередко навязываются развивающимся странам. Отсылка также может содержаться в тексте инвестиционного закона государства или в инвестиционном соглашении, которое правительство развивающейся страны заключает с иностранной компанией. Надо отметить, что до настоящего времени ни одна

крупная	латиноамериканская страна	не присоединилась к
данной конвенции.
Наиболее	опасным все же является	четвертое направление.

Суть его сводится к тому, что между страной - экспортером капитала и страной-импортером заключается международный договор или соглашение. В этих договорах, которые могут носить самые различные названия, например <договор о торговле>, <договор о торговле и навигации> или <договор об экономическом и техническом сотрудничестве> и т.п., содержатся положения о гарантиях, предоставляемых прямым иностранным инвестициям одной договаривающейся страны на территории другой договаривающейся страны. Нередко в таких договорах предусматривается предоставление гражданам и юридическим лицам контрагента национального правового режима, оговариваются также различные гарантии от национализации, от ограничений репатриации капитала или перевода прибылей за границу и т.п. И хотя по тексту этих договоров сторонам предоставляются равные права и условия, фактически преимуществами, предоставляемыми данными договорами, может воспользоваться только та страна, которая вывозит капитал, т.е. развитое капиталистическое государство и его компании. Опасность же подобных договоров для развивающихся государств состоит в том, что в случае нарушения гарантийных обязательств развивающейся страной правительство империалистического государства может обратиться в Международный Суд с просьбой о вынесении решения в связи с нарушением данного договора. По подсчетам Международной торговой палаты, на май 1980 г. империалистические государства заключили около 180 двусторонних договоров с развивающимися странами о защите иностранных инвестиций, причем темп заключения этих соглашений непрерывно нарастает[263].

Но если транснациональная корпорация, как мы смогли в этом убедиться, не является субъектом международного права, то, следовательно, она выступает как институт права внутреннего. Выше мы установили, что эти компании имеют вполне определенную государственную принадлежность, иными словами, находятся под контролем определенного государства. Однако проблема правосубъектности ТНК тем не исчерпывается. Ведь ТНК выступает не как единый субъект права, а лишь как единое экономическое образование, которое включает в себя различные хозяйственные единицы, как пользующиеся правами юридического лица, так и не обладающие ими.

При организации своих предприятий транснациональные корпорации используют различные правовые формы, в частности

филиала и представительства, дочерней компании, правосубъектного и неправосубъектного совместного предприятия.

Выбор той или иной организационно-правовой формы зависит от множества обстоятельств, в том числе экономического, политического, правового характера.

Форму филиала ТНК используют в тех случаях, когда хотят обеспечить жесткий и абсолютный контроль за деятельностью предприятия за границей. Это в полной мере отвечает интересам ТНК в вопросах внутреннего планирования своей деятельности. Все вопросы внутренней организации и жизни филиала определяются материнским обществом, согласно правовым предписаниям, действующим в стране базирования. В большинстве развивающихся стран устанавливается льготный налоговый режим для филиалов, которые не занимаются производственной деятельностью. Определенные льготы налогового порядка эта форма дает и для материнского общества. Но все перечисленные преимущества филиалов, вытекающие из того известного факта, что филиал является лишь структурным подразделением юридического лица, обесцениваются не менее значительными отрицательными - с позиций межнациональных монополий - качествами филиала. По долгам филиала несет ответственность вся корпорация в целом. Правда, чтобы обойти это положение, ТНК зачастую прибегают к различным уловкам, в частности создают промежуточную дочернюю компанию с относительно небольшим капиталом, которая и отвечает по обязательствам филиала. Во многих странах открытие филиала предполагает исполнение ряда обременительных для ТНК обязанностей, в том числе государство может потребовать от монополии предоставления исчерпывающей информации о деятельности компании, не исключая ее деятельности в третьих странах.

В большинстве развивающихся стран существует отрицательное отношение к иностранным корпорациям. А филиал выступает как часть именно иностранного юридического лица.

Главным образом по этой причине иностранные вкладчики предпочитают использовать другую форму организации предпринимательской деятельности - форму дочерней компании. Дочерняя компания, как мы установили в предыдущем параграфе, - это компания, которая находится под контролем другой компании, называемой материнской. Основное ее отличие от филиала в том и состоит, что дочерняя компания - самостоятельный с точки зрения права субъект. Если в стране, где создана, зарегистрирована и действует дочерняя компания, национальность юридического лица определяется по признаку места инкорпорации или оседлости, то в этом случае дочерняя компания будет признана национальным субъектом права, а следовательно, она будет иметь национальность, отличную от национальности своего материнского общества. Правительства большинства стран более благожелательно относятся к деятельности на своей территории дочерних компаний, которые считаются национальными юридическими

лицами. Дочернее общество не отвечает по обязательствам головной фирмы, а та, в свою очередь, не несет ответственности по долгам дочернего общества. Кроме того, материнская компания не должна предоставлять по месту нахождения дочерней фирмы какой-либо информации о своей организации и деятельности. Напротив, дочерняя компания по требованию материнского общества обязана отчитываться о результатах своего функционирования. У дочерней компании имеются и определенные минусы с точки зрения возможности ее использования для организации производства за границей, в том числе налогового порядка. <Но в целом, - как отмечает В.П. Мозолин, - преимущества, присущие данной форме инвестиций за рубежом, существенно превышают имеющиеся у нее недостатки>[264].

До	недавнего	времени	дочерние	компании	продолжали
оставаться		основной	организационно-правовой		формой
деятельности ТНК за границей.

После второй мировой войны и особенно в последнее десятилетие все большее распространение стали получать предпринимательские объединения, которые именуются <совместные предприятия> (Joint ventures).

С правовой точки зрения понятие совместного предприятия является весьма расплывчатым. Экономическое содержание этого института определить нетрудно. Это объединение местного и иностранного капитала, а вот правовое оформление этого объединения может быть различным. Оно может признаваться юридическим лицом или не обладать качеством субъекта права. На практике встречаются совместные предприятия, которые облечены в форму негласного товарищества или партнерства либо вообще базируются на договоре о совместной деятельности, а не на институте товарищества.

В самом общем виде, на наш взгляд, следует выделить следующие общие признаки любой совместной компании или предприятия:

-это должно быть объединение, образованное для ведения продолжительной, а не разовой деятельности;

-указанная форма обычно не используется для осуществления чисто торговых (торговых в экономическом значении этого термина) операций, т.е. посредничества в обороте товаров;

-участниками совместного предприятия, как правило, являются юридические лица или, что значительно реже, - некорпорированные объединения;

-это предприятие, в котором участвует как местный, так и иностранный капитал.

В настоящее время совместное предприятие обычно действует как акционерное общество.

С точки зрения уже не формы, а состава участников можно различать три категории совместных предприятий: первая, в

которой и иностранный, и местный капитал представлен соответствующими государствами (такая разновидность совместного предприятия не получила развития); вторая, в которой участвуют частные (местные и иностранные) предприниматели; третья предполагает участие и государственного (обычно это капитал страны размещения предприятия) и частного (как правило, иностранного) капитала.

Основной причиной появления и распространения формы совместного предприятия является ограничительная политика по отношению к иностранному капиталу, которую стали проводить различные государства. Во многих развивающихся странах иностранный капитал до-пускается в большинство отраслей народного хозяйства лишь на условиях сотрудничества с местным капиталом. Стало быть, указанная форма есть определенная и вынужденная уступка ТНК развивающимся странам. Появление и развитие таких компаний - известное завоевание развивающихся государств, ибо, как признают отдельные представители империалистической буржуазии, <идея смешанных компаний враждебна международным корпорациям, так как ослабляет управление и контроль и ограничивает гибкость операций>[265]. Однако надо одновременно согласиться с мыслью, высказанной советским юристом Н.Г. Дорониной: <Сам по себе рост числа совместных компаний и их роли в экономической жизни развивающейся страны не говорит о прогрессивности этого явления. Для того чтобы дать такую оценку, необходимо выяснить, за счет какого уклада - частного или государственного - происходит этот рост>[266].

Каждая в отдельности страна может воздействовать с помощью своего законодательства и административных мер не на всю транснациональную корпорацию, а только на ее часть, функционирующую в пределах ее государственных границ, если только здесь не располагается штаб-квартира компании. В этой ограниченности правового воздействия и коренится его неэффективность. Повысить ее возможно только путем регламентации деятельности центра управления ТНК - материнской или головной компании. Однако регулирование деятельности ТНК - регулирование особого рода. Сама по себе транснациональная компания не является единым субъектом права, она представляет собой организацию нескольких (иногда десятков, а то и сотен) самостоятельных в правовом отношении юридических образований.

С точки зрения структуры ТНК ничем не отличается от группы товариществ внутреннего права, правовое регулирование которых рассматривалось в предыдущем параграфе.

Вместе с тем деятельность ТНК со всей остротой поставила проблему национальности компаний, входящих в ее состав. Согласно классической доктрине буржуазного международного частного права, исходя из национальности устанавливается личный статут юридического лица, т.е. закон, который определяет, является ли вообще данное образование