2. Размер неустойки, определенный сторонами в договоре.

Существует два подхода:

1. С точки зрения справедливости и добросовестности очевидно, что включение в договор явно завышенных и карательных по своей природе неустоек не должно приветствоваться законом.

2. С точки же зрения интересов кредитора есть все основания настаивать на включении в договор максимальных по своему размеру неустоек.

В итоге суд находит баланс. Дабы его соблюсти, суды при постановке вопроса о возможности снижения неустойки не должны забывать, что

(1) неустойка не аналог убытков и ее размер кредитор не обязан обосновывать,

(2) при оценке соразмерности нельзя ориентироваться исключительно на размер неустойки, а нужно брать в расчет реальные последствия нарушения,

(3) снижение возможно исключительно в случаях явного, бросающегося в глаза несоответствия между размером неустойки и последствиями нарушения.

Влияние вида неустойки на перспективы ее снижения:

1. Штраф - общеизвестных ориентиров, как правило, нет. Судейское усмотрение.

2. Пени - в ее отношении ориентиром выступают ставка рефинансирования ЦБ РФ, средние ставки банковского процента по краткосрочным кредитам или иные котировки, которые отображают среднюю стоимость пользования деньгами.

3. Наличие явной несоразмерности.

Именно явной. Важность данной оговорки очевидна, иначе бы кредитору в большинстве случаев так или иначе пришлось бы доказывать точный размер убытков.

Возможность снижения законной неустойки

Формально ст. 333 ГК РФ не конкретизирует, о каком из двух видов неустойки идет речь - законной или договорной. Значит можно. Более того, в одном из своих определений КС, указал что закрепление за судами права снижать законные неустойки вполне соответствует Конституции.

Возможность снижения процентов годовых

1. Формально ст. 333 ГК РФ относится исключительно к неустойке.

• На уровне судебной практики в конце 1990-х гг. возобладал подход, согласно которому проценты годовых считаются особой мерой гражданско-правовой ответственности (Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 13/14 "О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами"; далее - Постановление N 13/14).

• В силу стирания различий между ст. 395 и ст. 333, следует признать, что ст. 395 ГК РФ предусматривает особый случай законной неустойки, которая носит диспозитивный характер.

• В итоге ст. 333 ГК действует и в отношении процентов годовых (п. 7 Постановления N 13/14).

Отграничение правила ст. 333 ГК РФ от смежных механизмов снижения ответственности

1. Иногда можно встретить судебный акт, где суд снизил неустойку по ст. 333 ГК РФ, приняв во внимание степень вины должника в нарушении обязательства, тяжелое финансовое положение и другие подобные обстоятельства, относящиеся скорее к характеристике причин нарушения, нежели последствий оного.

   1. Степень вины должника в нарушении (там, где это имеет юридическое значение) может являться поводом для применения правил об освобождении от ответственности по ст. 401 ГК РФ, но никак не правила ст. 333 ГК РФ.

   2. Также, невиновность должника может учитываться при привлечении к ответственности исключительно в отношениях непредпринимательского характера. При этом виновность презюмируется, а обратное вправе доказать должник.

   3. В отношениях же предпринимательских основанием для освобождения от ответственности может являться наличие обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажора). В связи с изложенным немаловажно отметить, что и последствия возникновения обстоятельств непреодолимой силы необходимо столь же четко отличать от механизма, заложенного в ст. 333 ГК РФ

2. Встречается также снижение судом неустойки на основании длительности периода просрочки.

   1. Во-первых, согласно позиции ВАС РФ действия кредитора, способствовавшие увеличению размера ответственности, не могут служить основанием для применения ст. 333 ГК РФ: для этого случая имеется специальная ст. 404 ГК РФ "Вина кредитора" (п. 6 информационного письма N 17).

   2. Однако, в определенных случаях снижение неустойки или убытков по ст. 404 ГК РФ возможно по причине долгого непредъявления иска в суд (требование об исполнении неденежного обязательства в натуре)

   3. Предлагается под страхом возможного отказа в иске подстегивать кредитора к скорейшему выбору между двумя этими средствами защиты. При этом если суд отказывает кредитору в принудительной реализации в суде его права на исполнение в натуре по причине того, что признает бездействие кредитора проявлением недобросовестности, то этот фактор просто не может не затронуть объема ответственности должника.

      1. В данном случае будет вполне возможно применить ст. 404 ГК РФ, рассмотрев бездействие кредитора как фактор, увеличивающий негативные последствия от нарушения, а равно как непринятие кредитором разумных действий по минимизации таких последствий.