Эртманн «о структуре субъективных частных прав»

Согласно общепринятому учению, в понимании сущности частных прав исходной может являться либо сторона управомоченного, либо сторона обязанного лица (или лиц). В первом случае право предстает, по существу, как дозволение (ein Diirfen), во втором - как долженствование (ein Sollen), или обязанность определенного поведения (ein Sichverhaltenmiissen). Первый подход преобладал при рассмотрении вещных прав, второй - при изучении прав требования (обязательственных прав). Сущность вещного права прежде и, может быть, еще ныне господствующее учение видело в юридическом господстве управомоченного лица над вещью, или, в отличие от фактического господства владельца, в разрешенной возможности (дозволенности) господствовать (ein Herrschendiirfen). Применительно же к обязательственному праву учение устремляло свой взор прежде всего на обязанность должника произвести исполнение (ein Leistenmiissen). Неоспоримым это учение, разумеется, никогда не оставалось. В частности, начиная с семидесятых годов прошлого столетия появились его крупные противники, среди которых наибольшее влияние оказали Bierling и Thon. Противоречие учения, очевидно, связано с воспринятой им позицией об императивном характере всех без исключения положений объективного права. Если последнее содержит лишь предписания и запреты, в частности не существует никаких самостоятельных дозволительных положений права, то и право конкретного лица мыслимо лишь в форме "правовых норм субъективного типа", предписаний и запретов по адресу других людей. Во всяком случае, субъективное право не может исчерпываться одной лишь возможностью управомоченного совершать определенные действия. Так, вещное право было сведено к сугубо негативному значению, к запретам неправомерного, самовольного присвоения или использования вещи другими людьми. Сущностное же отличие вещного права от права требования усматривали в круге лиц, охватываемых действием этих прав. Вещное право действует абсолютно, против всех окружающих третьих лиц, исключая возможность всякого либо определенного использования ими конкретной вещи, и в этом смысле является исключительным правом (Stammler). Между тем право требования относительно, его действие ограничено строго определенным лицом.

Однако при этом нельзя было отрицать необходимость двух существенных оговорок. Во-первых, вещное право как "императив субъективного типа" не может обладать любым содержанием. Оно должно представлять собой только запреты, так как обращенное по адресу всех окружающих лиц требование определенного поведения с положительным содержанием было бы в данном случае явным абсурдом.

Во-вторых, в своей основе с этим связано то обстоятельство, что право остается правом требования, остается "относительным" даже тогда, когда личность обязанного субъекта может меняться, поскольку она обусловлена другим изменяющимся правоотношением, в частности, в случае смены собственника определенного земельного участка, с которым связана обязанность должника осуществлять исполнение. Так, применительно к аренде, а в известном смысле также к обременению земельного участка правом на получение периодических платежей и прочих благ за счет этого участка (Reallasten). Исключительно обязательственному характеру аренды препятствует то обстоятельство, что обязанности арендодателя переходят на нового приобретателя арендованного земельного участка. Таким образом, в каждый конкретный момент времени остается обязанным не "весь мир", а только один субъект, личность которого при этом может изменяться. Следовательно, абсолютность действия права проявляется, если угодно, во времени, но не в пространстве. Как известно, это является общепризнанным по меньшей мере в действующем немецком праве.

Сущность вещности невозможно исчерпывающим образом объяснить с помощью одной лишь разрешенной возможности (дозволенности) либо юридического господства лица над вещью. Абсолютность правового приказа и правовой защиты, которыми обеспечено управомоченное лицо при господстве над вещью, является необходимым, в каждом случае практически более значимым элементом вещности. Однако эта абсолютность сама по себе также не исчерпывает сущность вещности. Наоборот, она раскрывает лишь внешнее действие вещных прав и должна учитываться наряду с их внутренним действием, состоящим в разрешенной возможности (дозволенности). Впредь различие между внутренним и внешним действием следует в равной мере проводить также применительно к другим видам прав. Прежде всего это касается семейных прав, но справедливо и в отношении прав требования (обязательственных прав). Разумеется, в каждом случае это будет выглядеть различным образом. В некоторых правах преобладает абсолютно или явно решающее значение имеет внешнее действие, что можно наблюдать применительно к вещным, а также личным и авторским правам. Между тем в характеристике других прав внешнее действие полностью отходит в своем значении на задний план, затмевается внутренним действием, что можно видеть применительно к правам требования (обязательственным правам), а теперь также к семейным правам. При этом такое соотношение существенно изменялось исторически. Особенно нельзя не признать произошедшее изменение характера почти всех семейных прав от абсолютного с внешним действием до относительного с преимущественно внутренним действием <6>. Однако совершенно исключена ситуация, при которой внутреннее или внешнее действие при каком-либо виде прав вообще отсутствует. Противоположность абсолютных и относительных прав не исчерпывает суть дела, а, если угодно, сама имеет лишь "относительное" основание, указывающее на то, что применительно к некоторым видам частных прав первостепенное значение имеет внутреннее действие, применительно к другим - внешнее действие. Спорным и требующим дальнейшего выяснения является вопрос о том, необходимо ли такое непременное условие существования самого права, как правовая защита, предоставлять в распоряжение самого управомоченного лица? Действительно ли недостаточно одной объективно-правовой защиты субъективной дозволенности (das Diirfen), в частности, посредством уголовно-правовых запретов под угрозой наказания?

Разнообразные причины требуют, по моему мнению, признать внутреннюю сторону в праве наряду с его внешней стороной, признать разрешенную возможность (дозволенность) в качестве части содержания права наряду с защитой права. Эти причины необходимо подробнее обозначить при рассмотрении отдельных видов прав. Однако принципиально уже здесь следует заметить следующее. Тот, кто видит в праве одно лишь ожидание защиты права, никогда не сможет прийти к полному пониманию прежде всего семейных прав. Последние в принципе не могут быть удовлетворительным образом включены в схему "абсолютные или относительные права". То обстоятельство, что в своей основе они представляют собой особые отношения между участниками, сходные в этом смысле с отношениями обязательственными, может быть признано несомненным по меньшей мере для современного, но также для общего и в целом для развитого римского права. Тем не менее семейные права пользуются в широком объеме также абсолютной правовой защитой, направленной против всех и каждого.

Тот, кто использует критерий абсолютности либо относительности действия в качестве основополагающего основания деления прав, не в силах объяснить, почему в этом случае семейные права неизбежно оказываются одновременно и относительными, и абсолютными. Но вместе с тем могут быть предложены два решения. Первым из них может стать отказ от относительного характера семейных прав, поскольку право, обнаруживающее иные, помимо признаков относительности, черты, в силу закона противоречия немедленно признается абсолютным.

Второе предполагает разделять абсолютное действие в одном направлении, а относительное - в другом, коль скоро в одном смысле семейные права могут быть абсолютными, в другом - относительными. И последнее решение является единственно верным. Например, семейное право как право на определенное, соответствующее семейному статусу поведение всегда является только относительным. Один член семьи всегда только от другого может потребовать сохранения совместной жизни, подчинения, послушания, выполнения домашних обязанностей, содержания семьи и т. д. Однако то, что такому члену семьи обязаны обеспечивать все окружающие третьи лица, имеет совершенно иное, прежде всего негативное содержание - обязанность воздерживаться от неправомерного вмешательства в реализацию и фактическую организацию семейных отношений. Вместе с тем мы имеем четкую противоположность положительного содержания внутренней стороны права и негативного содержания внешней. Последняя способна вызывать последствия положительного содержания лишь вследствие совершения конкретного посягательства на право, в смысле совершенно относительных конкретных притязаний к нарушителю.

Вполне логично, что и применительно к вещным правам, столь необыкновенно сходным по своей структуре с древней семейной властью, дело не может обстоять иначе. Здесь неограниченная власть управомоченного над вещью, предметом права, также является не просто фактической, но и юридически обеспеченной. Разрешенная возможность (дозволенность) определенного поведения управомоченного здесь представляет собой часть содержания права, не исчерпывая это содержание, но в качестве внутренней стороны необходимо дополняя внешнюю сторону, проявляющуюся в свою очередь в форме ожидания защиты права.

В юридическом значении вещных прав внутреннее действие, дозволенность, совершенно отступает на задний план, при этом на первый выдвигается внешнее действие. Вещь не оказывает никакого сопротивления юридическому господству носителя права, который ведет правовую борьбу не против вещи, а против окружающих лиц, т. е. в области внешнего действия права. Обстоятельные и сложные выкладки при разграничении права одного и обязанности другого лица учитываются там, где подчиненный дозволенности сам является лицом, чье долженствование ограничено определенной и строго очерченной обязанностью произвести исполнение. Именно применительно к правам одного лица в отношении другого лица преобладающее значение имеет внутреннее отношение, его роль здесь тем выше, чем сильнее правопорядок стремится воспрепятствовать безграничному господству над обязанным лицом. Напротив, применительно к правам на вещи правопорядок практически не дает поводов для особого рассмотрения неограниченного по своему содержанию внутреннего действия права, а внимание правоприменителя оказывается здесь прикованным в первую очередь к конфликту носителя права с третьими лицами. В соответствии с развиваемым здесь пониманием сущности субъективных прав следует также в отрицательном смысле высказаться по поводу тезиса об императивной природе всех положений права. Поскольку субъективное право не исчерпывается запретами и приказами, то к последним нельзя отнести также положения права, регулирующие приобретение (и утрату) субъективных прав. Таким образом, правонаделяющие (управомочивающие) положения права имеют неимперативную природу.

Вещное право является во внутреннем отношении разрешенной возможностью, дозволенностью осуществлять господство (ein Beherrschendiirfen) <14> над вещью в более или менее широком объеме, во внешнем отношении оно представляет собой действующее против всех окружающих исключительное право (ein Ausschliessungsrecht). Обе стороны необходимо должны оказаться в сочетании для того, чтобы составить единое право. Исключительное право само по себе еще не является вещным правом, поскольку оно непосредственно не связано именно с дозволенностью осуществлять господство над телесной вещью. И наоборот, такая дозволенность еще не образует вещное право, пока она замкнута в своем действии только в отношении одного определенного конкретного лица, устанавливая связанность его воли, долженствование. Это справедливо даже в том случае, когда подобная обязанность охватывает не только лицо, изначально известное и участвующее в отношен ии с момента его возникновения, но и каждого, кто в последующем вступит в такое отношение. Это может быть, например, право собственности, при котором Realobligation <*> является обязательственным, а не вещным правом. Также это справедливо прежде всего применительно к аренде.

Напротив, абсолютность и вместе с тем вещность права никоим образом не затрагиваются в том случае, когда конкретное лицо в силу особого основания может избежать вещно-правовых запретов. Такое лицо получает соответствующую возможность ни в коем случае не потому, что исключительное содержание вещного права изначально в отношении его не действует. Это происходит только на основании принадлежащего этому лицу вещного или личного права, которое при коллизии прав может оказаться более сильным, чем право другого лица.

Составляющая внутреннюю сторону вещного права разрешенная возможность (дозволенность) осуществлять господство, как известно, может обладать чрезвычайно разнообразным конкретным содержанием. Однако полностью эта сторона никогда не отсутствует, даже в случае негативных сервитутов и других так называемых запретительных прав. Разумеется, возможность управомоченного самостоятельно осуществлять господство является здесь крайне слабой, поэтому кажется, что и право сводится лишь к своему внешнему действию, к запрету. Но в действительности здесь все же наличествует определенная возможность осуществлять господство, ведь поступление чужой вещи на службу собственным интересам управомоченного состоит в том, что в силу определенного состояния вещи (например, незастроенности или небольшой застроенности земельного участка) управомоченное лицо может получать определенные преимущества. А конкретное требование воздерживаться от вмешательства, обращенное к собственнику и третьим лицам, здесь в отличие от обязательственного права предоставлено управомоченному изначально, до момента совершения конкретных нарушений.