14. Существуют ли обязательства с facultas alternativa на стороне кредитора?

Казалось бы, что за странный вопрос? Как это вообще может быть? Право должника заменить исполнение - это понятно. Но что могла бы означать (даже чисто теоретически) facultas alternativa на стороне кредитора? Как, сохранив модуль факультативности, изменить в нем знак с "минуса" (должника) на "плюс" (кредитора)? Почему вообще мы задались таким вопросом, ведь никто же и никогда о кредиторской факультативности в литературе не упоминал? На эти и подобные вопросы можно ответить лишь следующее: трудность в представлении какого-нибудь явления сама по себе еще не означает, что этого явления не существует. А насчет "никто и никогда"... Действительно, нам попалось всего одно упоминание о кредиторской факультативности. Еще раз перечитаем цитировавшееся место из "Курса римского права" Д.И. Азаревича: под факультативными "...разумеются такие обязательства, которые имеют своим предметом одно действие, относятся к одной вещи, но с правом должника погасить их уплатой другой вещи. Такое же право, в смысле требования, может быть предоставлено и кредитору" (выделено мной. - В.Б.). Конечно, сама нестандартность (уникальность) выделенного высказывания в отсутствие каких-либо пояснений к нему, а также некоторая одиозность имени его автора могут послужить поводами отнестись к нему настороженно и, может быть, даже снабдить его некоторыми поправками. Но прежде необходимо разобраться, что служит причиной скепсиса и что следует поправлять. О чем говорил ученый?

Если наши вышеизложенные рассуждения о том, что дебиторская facultas alternativa всегда - как на регулятивной, так и на охранительной стадии развития обязательства - выполняет только и исключительно ценовую функцию, т.е. направляется на защиту интересов должника, то, очевидно, смена "знака" этих рассуждений логически должна будет привести нас к следующим предположениям. Если кредиторская facultas alternativa вообще в принципе возможна, то она должна: (1) направляться на защиту интересов кредитора; (2) выполнять страховую функцию (подобную той, что описывалась выше), доставляя кредитору если не само исполнение, то хотя бы его замену; (3) осложнять одни только охранительные обязательства (ибо на стадии регулятивной страховая функция бессмысленна (см. п. 2 гл. 8 настоящей статьи)). Затем ясно, что (4) по своему содержанию кредиторская facultas alternativa, так же как и дебиторская, должна гласить о праве, но не об обязанности: возложение на пострадавшего от нарушения обязательства кредитора дополнительной обязанности вряд ли соответствовало бы такой задаче, как охрана его интересов.

Мы подошли к самому сложному вопросу: о каком праве идет речь? О праве на что - на какой предмет или действие? Логически на него равно мыслимы два ответа.

Первый - тот, что составляет существо рассмотренной в п. 2 гл. 8 настоящей статьи страховой теории факультативного обязательства в ее прокредиторском смысле. С нарушением обязательства, осложненного кредиторской facultas alternativa, у кредитора возникает, наряду со стандартными требованиями (об исполнении обязательства в натуре, о возмещении убытков, уплате неустойки и т.п.), также и особое (нестандартное) требование - о предоставлении замены исполнения. "Не можешь передать 50 кг яблок? Не вопрос! Но тогда заплати, пожалуйста, 40 руб.!" - вот последствия нарушения прокредиторского факультативного обязательства. Выходит, о факультативных обязательствах с кредиторской facultas alternativa говорил не только Д.И. Азаревич - именно о них писали В.П. Грибанов, Ю.Г. Басин, З.И. Цыбуленко и А.Н. Танага! Выходит, страховая концепция факультативного обязательства отнюдь не исключает ценовой, но оказывается лишь теоретическим объяснением факультативности иного (противоположного) типа; выходит, пресловутая "смешанная" концепция - это вообще никакая не концепция, а всего лишь случай осложнения одного и того же обязательства условиями о двух различных facultas alternativa: и дебиторской, и кредиторской <1>.

--------------------------------

<1> От сделок, содержащих facultas alternativa как дебиторского (ценового), так и кредиторского (страхового) типа, нужно отличать сделки с двойной facultas alternativa одного знака. Так, биржевой практике известны сделки с двойными премиями и опционы взаимного (встречного) типа: от обязательств из таких сделок может отказаться любая сторона, уплатив причитающуюся с нее премию (цену опциона). Каждая facultas alternativa здесь носит дебиторский характер.

Сравним условия о кредиторской и о двух различных (смешанной) facultas alternativa с тем, как формулируется стандартное факультативное обязательство, т.е. с условием о факультативности на стороне должника (на примере с яблоками) <1>:

--------------------------------

<1> Рискуем обратить на эти формулировки особое внимание О.Ю. Шилохвоста: вопреки его заверению о том, что слова "вправе" и "обязан" "...сами по себе значения не имеют", мы рискнули описать различия в правовом режиме обязательств различного типа факультативности при помощи именно этих слов ("вправе" и "обязан").

условие │ условие │ условие

о дебиторской f.a. │ о кредиторской f.a. │ о смешанной f.a.

──────────────────────┴───────────────────────────┴────────────────────────

"...Кредитор вправе требовать от Должника, а Должник обязан передать

Кредитору 50 кг яблок, причем..."

──────────────────────┬───────────────────────────┬────────────────────────

"...Должник вправе по │"...в случае неисполнения │"...уплата 40 руб.,

своему усмотрению │обязательства по передаче │произведенная Должником

уплатить кредитору 40 │50 кг яблок Кредитор вправе│по собственной

руб. в качестве замены│потребовать от Должника │инициативе, заменяет

причитающегося с него │вместо возмещения │следуемое с него

исполнения..." │причиненных ему убытков │исполнение, а по

│уплаты 40 руб..." │требованию кредитора

│ │освобождает Должника от

│ │возмещения причиненных

│ │им убытков..."

Предоставление по кредиторской facultas alternativa является предметом требования кредитора и обязанности должника. Ее назначение в том, чтобы освободить кредитора от бремени доказывания убытков, причиненных нарушением обязательства, и, вознаградив за них, прекратить обязательство. Включение в обязательство условия о данном типе факультативного предоставления будет инициироваться кредитором, стремящимся перестраховаться "на всякий пожарный случай".

Ну а каков же второй возможный ответ - вариант понимания кредиторской facultas alternativa? Слабонервных читателей просим воздержаться от дальнейшего прочтения, а тех же, кто отважится на него, - сесть покрепче, чтобы не упасть: с нарушением обязательства, осложненного кредиторской facultas alternativa, у кредитора возникает <1> требование о предоставлении замены исполнения обязательства... другим лицом! В традиционной терминологии его принято называть требованием о субсидиарной ответственности (ст. 399 ГК РФ), а обязанного по нему субъекта - субсидиарным должником. Обязательства с кредиторской facultas alternativa - это не что иное, как всем прекрасно известные субсидиарные обязательства. Во всяком случае условие о привлечении "к ответственности" так называемого субсидиарного должника соответствует всем выведенным нами выше признакам условия о facultas alternativa, а именно оно: (1) направляется на защиту интересов кредитора; (2) выполняет страховую функцию, доставляя кредитору не само исполнение, а его замену; (3) осложняет одни только охранительные обязательства; (4) по своему содержанию доставляет кредитору новое дополнительное право. Разница с классической дебиторской facultas alternativa только в том, что в одном случае замена исполнения доставляется кредитору основным должником, а в другом - третьим лицом (субсидиарным должником). Очевидно, что в первом случае роль замены может играть только такое предоставление, которое предметно либо содержательно отличается от исполнения; замена же, предоставляемая субсидиарным должником, по своему содержанию и предмету может ничем не отличаться от исполнения. Но даже в случае тождества предоставления со стороны субсидиарного должника (субсидиарного предоставления) и того предоставления, которое обязан учинить основной должник (основного предоставления), предоставление субсидиарное все равно не будет исполнением основного обязательства - оно будет только его заменой, ибо для того, чтобы оно могло быть исполнением, оно должно было быть произведено основным, а не субсидиарным должником.

--------------------------------

<1> Опять-таки наряду со всеми стандартными требованиями, которыми гражданское законодательство может снабдить потерпевшего кредитора (об исполнении обязательства в натуре, о возмещении убытков, уплате неустойки и др.).

Признаемся, что, приступая к настоящему исследованию, мы даже близко не предполагали, что придем к такому результату. Он оказался для нас полной неожиданностью, но именно он логически безупречно вытекает из предыдущего изложения. Естественно, исследовать субсидиарные обязательства в рамках данной статьи мы никак не планировали, поэтому пусть читатель не сетует, что сказав "А" мы воздерживаемся от того, чтобы сказать "Б". Может быть, даже и лучше, если останется недосказанность. Будем считать выводами только то, что укладывается в уже известные (необязательно господствующие) представления; всему же тому, что было здесь сказано насчет соотношения факультативных и субсидиарных обязательств, присвоим статус гипотезы (идеи). Ограничимся тем, что пока просто вбросим ее в оборот, - кто знает, быть может, ее дальнейшее исследование кого-нибудь к чему-нибудь и приведет.