Отзыв независимой гарантии

Кодекс сохранил общий принцип, согласно которому вступившая в силу банковская гарантия является безотзывной, т.е. не может быть отозвана гарантом без согласия бенефициара; исключение из него если и может быть предусмотрено, то только в самой гарантии (ст. 371 ГК в прежней и п. 1 ст. 371 в новой редакции) <27>. Признаться, столь пристальное внимание, традиционно уделяемое этому вопросу не только у нас, но и за рубежом, нам никогда не было понятно - а как может быть иначе? Если согласиться с тем, что выдача (отправка, составление, передача) независимой гарантии из рук гаранта есть сделка, направленная на создание денежного обязательства гаранта, то, по крайней мере с того момента, как о ее совершении узнал ее адресат (бенефициар), она производит свое обязательственное действие. Уточнять, что гарантия или тем паче обязательство(!) гаранта являются безотзывными, - значит либо ломиться в открытую дверь (ибо оно столь же "безотзывно", сколь и любое другое обязательство), либо не понимать, что независимая гарантия является источником нормального классического денежного обязательства, такого, односторонний отказ от исполнения или одностороннее изменение условий которого, разумеется, невозможны. С тем же успехом можно воспевать "безотзывный характер" обязательств продавца, покупателя, заемщика, арендатора, заказчика и т.д.

--------------------------------

<27> Это решение соответствует п. 4 ст. 7 Конвенции и п. (b) ст. 4 URDG.

Новинкой является решение в новых п. п. 2 - 4 ст. 371 некоторых прежде не привлекавших внимания законодателя вопросов, касающихся отзыва независимой гарантии, а именно: а) о зависимости формы отзыва или изменения независимой гарантии от формы самой этой гарантии (п. 2); б) о получении гарантом согласия бенефициара как моменте, с которого считается измененным или прекращенным обязательство по отзывной гарантии (п. 3); в) о том, что "изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу (!) не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение", т.е. (читаем между строк) не способно ни увеличить объем регрессного возмещения принципала гаранту, ни удлинить срок существования такой обязанности, ни парализовать какие бы то ни было возражения, которые мог бы иметь принципал против требования уплатившего гаранта. Два последних момента, конечно, откровенно казуистичны и второстепенны: на фоне общего правила о презумпции безотзывного характера независимой гарантии, а также их по существу "договорного" (согласительного) решения их урегулирование на уровне ГК РФ смотрится как явное излишество.

Передача права из (по) независимой гарантии

Общее правило о презумпции невозможности передачи права из независимой гарантии (абз. 1 п. 1), сохранившееся в новой редакции ст. 372, теперь дополнено правилами о новых особых условиях, осложняющих передачу права в том случае, когда она - по условиям независимой гарантии - все-таки возможна. Таких условий два: передача права из независимой гарантии может осуществляться не иначе как (а) с одновременной уступкой приобретателю прав по гарантии еще и прав по основному обязательству (абз. 2 п. 1), подобно тому как это происходит при уступке залогового права (п. 2 ст. 354), и при этом (б) только с согласия гаранта, если опять-таки в гарантии прямо не предусмотрено иное. Эти ограничения возможной передачи весьма близки к тем, что установлены ст. 9 Конвенции ЮНСИТРАЛ, и составляют лишь ничтожную часть(!) условий и ограничений, предусмотренных ст. 33 URDG для перевода (трансферации) гарантии.

Интересно, однако, что ни один из международных источников, выступающих предметом нашего сравнения, не пользуется понятием "передача права (требования)" из (или по) гарантии, предпочитая говорить либо о переводе самой гарантии (ст. 9 Конвенции и п. п. (а) - (f) ст. 33 URDG), либо о так называемой уступке выручки, или уступке поступлений по гарантии (ср. со ст. 10 Конвенции и п. (g) ст. 33 URDG). Ни один из них в полной мере не совпадает с нашим представлением о передаче (уступке) прав (требований), или цессии. Так, перевод (трансферация) гарантии осуществляется, как ни странно, вовсе не бенефициаром, а гарантом, причем он может быть осуществлен по инициативе как бенефициара (правообладателя), так и принципала. Что же касается уступки поступлений (выручки), то этот институт вовсе не похож на уступку права, скорее, он представляет собой наше переадресование исполнения: у лица, в пользу которого осуществлена "уступка выручки", не возникает требования, а у гаранта - обязанности ее уплаты данному лицу. Тем не менее если гарант все-таки воспользуется появившейся у него таким образом возможностью (!) произвести полный или частичный платеж не самому бенефициару, а лицу - адресату уступки поступлений, то такой платеж погасит (в соответствующей сумме) обязательство гаранта перед бенефициаром <28>.

--------------------------------

<28> Такой институт весьма напоминает одноименную конструкцию (уступку выручки), применяемую в аккредитивном праве. Но если там ее применение абсолютно логично объясняется тем, что совершающий уступку бенефициар по аккредитиву сам не является кредитором, а только адресатом того исполнения, право требования которого принадлежит приказодателю, то в случае с независимыми (в том числе банковскими) гарантиями применение подобной конструкции может быть объяснено только воздействием со стороны лобби потенциальных гарантов, в первую очередь банков и страховщиков, которые кровно заинтересованы в том, чтобы считать кредиторами по выданным ими гарантиям не бенефициаров, а принципалов (аппликантов) - лиц, которым они при необходимости в состоянии противопоставить любые возражения, в том числе из отношений, лежащих за рамками гарантий.

Осуществление права (предъявление требования)

по независимой гарантии

Регулирование этого вопроса по-прежнему остается весьма схематическим; ближайший аналог - ст. 15 Конвенции ЮНСИТРАЛ (ср. с несколько более подробной регламентацией в ст. ст. 15, 17 и 18 URDG). Требование бенефициара о выплате по независимой гарантии по-прежнему должно быть письменным (п. 1 ст. 374) и предъявляться непременно до окончания срока действия независимой гарантии (п. 2 ст. 374). Как уже отмечалось, Кодекс не различает (подобно п. 2 ст. 15 Конвенции и Примерной форме гарантии по URDG <29>) срока действия гарантии и срока предъявления требования по ней. Между тем в свете отведения ст. 375 ГК (см. ниже) гаранту срока на рассмотрение предъявленного ему требования такое различение может оказаться важным: очевидно, что требование по независимой гарантии должно быть предъявлено бенефициаром до истечения срока действия гарантии, сокращенного на предельный (максимальный) срок рассмотрения гарантом такого требования. В противном случае дата платежа по гарантии окажется за пределами срока ее действия.

--------------------------------

<29> Намек на такое различение можно было углядеть в прежней (действовавшей до 01.06.2015) редакции п. 1 ст. 376: там говорилось о представлении документов по окончании определенного в гарантии срока; теперь же и он пропадет - будет сказано о представлении по окончании срока действия гарантии.

Небольшое уточнение было внесено в п. 1 ст. 374 Кодекса. Ранее он вменял в обязанность предъявляющему требование бенефициару описать то, в чем заключается нарушение обязательства, обеспеченного банковской гарантией; теперь - указать те "обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии". Выше мы уже отметили значение этой новации: она если и не в корне меняет, то по крайней мере существенно корректирует представление об обеспечительной функции независимой гарантии. Теперь таковая становится средством обеспечения не только исполнения обязательств, но и иных частных интересов.

Бенефициарам, расчет которых на "углубленное и усиленное" начало независимости независимой гарантии может спровоцировать на предъявление заведомо необоснованных требований (в том числе подкрепленных недостоверными документами), нужно помнить о дополнении Кодекса новой ст. 375.1. Она возлагает на бенефициара обязанность возмещения гаранту или (!) принципалу убытков, причиненных описанными выше действиями: представлением недостоверных документов либо предъявлением необоснованного требования. Единственный смысл, который можно усмотреть в этой норме, заключается в ее толковании в том смысле, что установленная ею ответственность возлагается на бенефициара во всяком случае, т.е. независимо от того, знал ли он о недостоверности документов или о необоснованности своего требования. В остальном ничего нового этой нормой, конечно, не привнесено: всякий, кто ввел частное лицо в заблуждение, результатом которого стало обогащение первого и убытки последнего, должен возвратить образовавшееся обогащение и ответить за такие убытки (особенно в том случае, когда введение в заблуждение было целенаправленным, т.е. имело значение обмана или мошенничества). Видимо, именно по этой причине аналогов такого предписания невозможно обнаружить ни в Конвенции ЮНСИТРАЛ, ни в URDG.

Как не было в нашем Кодексе, так и не будет правила о сопровождении предъявляемого по гарантии требования предъявлением самой независимой гарантии, равно как и общего правила об обязанности бенефициара вернуть гарантию при производстве платежа <30>. Понятно, что оба этих требования актуальны только и исключительно применительно к гарантиям, оформленным на традиционном бумажном носителе, и притом к гарантиям, права из которых могут быть предметом передачи, предполагающей передачу (вручение) самой гарантии как документа. Понятно, что отмена прежней редакции п. 2 ст. 376 Кодекса (см. об этом ниже), а также включение в Кодекс уже рассмотренной ст. 375.1 должны по меньшей мере умерить аппетиты недобросовестных бенефициаров в их попытках многократного получения исполнения по одной и той же гарантии; понятно и то, что нет подобных требований - ни о предъявлении самой гарантии, ни о ее возврате - в актах иностранных и международных <31>. Но почему же их там нет? Потому что не практикуются мошеннические действия бенефициаров. В России же описанные меры предосторожности по-прежнему остаются актуальными.

--------------------------------

<30> Обязанность такого возврата может быть выговорена либо независимой гарантией, либо соглашением гаранта с бенефициаром (п. 2 ст. 378 Кодекса), но если этого не сделано, то и обязанности нет. При этом прекращение обязательства гаранта уплатой и истечением срока действия гарантии в зависимость от возврата гарантии поставлено быть ни в коем случае не может.

<31> Впрочем, п. 2 ст. 11 Конвенции ЮНСИТРАЛ позволяет гаранту и бенефициару договориться о необходимости возврата гарантии как документа (или совершении иного эквивалентного действия) при производстве платежа. Тем не менее нарушение даже такой договоренности не сохраняет за бенефициаром права на повторный платеж.