Терминология

Как уже указывалось, в общем праве наиболее близкий к обеспечительной передаче права собственности институт именуется mortgage <51>. Хотя общему праву известен и такой более современный вид договора, как РЕПО или купля-продажа с обратным выкупом (buy/sell-back), при этом последние могут быть признаны судом тем не менее сделками mortgage <52>. Последнее перекликается с некоторыми подходами судебной практики, имевшими место в России. Кроме того, в английском праве такие конструкции, как удержание правового титула (retention of title) и передача правового титула (transfer of title), именуют "квазиобеспечением", поскольку они не представляют собой обеспечения, хотя и выполняют аналогичную функцию. Также используется термин "условная продажа" ("conditional sale") <53>.

--------------------------------

<51> PAU Ali. The law of secured finance. An international survey of security interests over personal property. Oxford, 2002. P. 103; Calnan R. Taking Security: Law and Practice. Bristol, 2006. P. 37.

<52> PAU AIi. Op. cit. P. 109. В общем праве усматривают отличие таких сделок, как РЕПО и mortgage, исходя из того, что первые не представляют обеспечительного интереса (или обеспечения), поскольку к последним могут относиться только такие конструкции, которые выполняют обеспечительную функцию, тогда как РЕПО и сделки купли-продажи с обратным выкупом не рассматриваются в качестве таких, в которых интерес сторон направлен на установление обеспечения, хотя объективно они и могли бы иметь функцию поддержки исполнения. Ibid. P. 22.

<53> Beale H., Bridge M., Gullifer L., Lomnicka E. The Law of Personal Property Security. Oxford, 2007. P. 19, 177 - 178; Goode R. Commercial Law. 3-nd ed. Oxford, 2004. P. 709 - 713.

В Германии соглашение, которое предусматривает обеспечительную передачу права собственности, именуется Sicherungsvertrag. В Швейцарии на французском языке используется термин cession aux fins de garantie <54>.

--------------------------------

<54> International acquisition finance. Law and practice / Ed. by G. Griffiths. Oxford, 2006. P. 595.

В Люксембурге в самом названии договора просматривается фидуциарный характер отношений (contrat fiduciare). Этот вид договора может быть заключен в соответствии с Декретом Великого Герцога от 1983 г. с кредитными организациями, а обеспечительная передача доступна вне действия этого закона <55>.

--------------------------------

<55> Wood Ph.R. Comparative law of security and guarantees. London, 1995. P. 17.

В связи с римским влиянием получил некоторое распространение термин "фидуциарная собственность", хотя в римских источниках, как указывается в литературе, такой термин не встречается <56>. А.Б. Бабаев здесь же дает определение фидуциарной собственности. "Фидуциарная собственность - это право собственности залогодержателя (фидуциара) на имущество, переданное ему должником (фидуциантом) с обязательством последующего возврата в случае исполнения основного обязательства". Здесь же дается и критика этого "вида" права собственности: "Если рассматривать фидуциарную собственность сквозь призму современной системы права (а это несет в себе определенные условности и неточности), то она мало чем отличается от обычного права собственности с обязательством одного лица спустя какое-то время совершить отчуждение вещи другому лицу" <57>. Таким образом, термин "фидуциарная собственность" действительно оказывается неточным, ибо обозначает не столько право собственности, сколько обязательственное отношение по обратной передаче (переходу) права собственности по договору при исполнении обязательства должником. Вместе с тем с методологической точки зрения на терминологическом уровне этот пример иллюстративно вскрывает внутреннюю противоречивость конструкции в системе монистического понимания права собственности. Забегая несколько вперед, можно сказать, что право собственности как бы утрачивает свою абсолютность, оказывается своего рода целевым правом собственности, "обеспечительным правом собственности", что превращает само право собственности в "несобственность", в какое-то другое право, что лишний раз доказывает залоговую сущность отношений.

--------------------------------

<56> Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 272.

<57> Там же. С. 272 - 273.

В континентальном праве принято обычно говорить о передаче собственности или права собственности, в общем праве чаще используется термин "передача титула". Последнее, на наш взгляд, более удачно, поскольку отражает один из немаловажных аспектов проблематики обеспечительной передачи - оставление вещи во владении должника. В этих случаях передается как бы "голый титул", поскольку кредитор не нуждается во владении, тогда как должнику, наоборот, владение часто необходимо для хозяйственных целей.

Кроме того, использование термина "правовой титул" позволит методологически более широко объять различные (имеющиеся и будущие) вещные права, которые могут быть использованы для тех же обеспечительных целей.

В различной зарубежной литературе достаточно распространен краткий термин "обеспечительная передача" (security transfer), который также вполне удачен, ибо лаконично, но емко обозначает существо правоотношения.

На международном уровне подобные РЕПО сделки часто называются финансовой продажей.

Что касается сторон рассматриваемого отношения, то в дальнейшем в основном используются классические их наименования: кредитор и должник.