2) Отступное - способ прекращения обязательств

Отступное - основание прекращения обязательств со сложным юридическим составом (соглашение сторон об отступном + фактическая передача отступного взамен исполнения обязательства).

Шилохвост:первоначально отступное рассматривалось как разновидность задатка. Контрагенты могли в любое время отказаться от исполнения договора и потерять предоставленный задаток, ответственности не наступало(если отказывалась сторона, получившая задаток, просто возвращала его в двойном размере). Сегодня законодательством рассматривается по-другому: как право сторон отказаться от исполнения, уплатив денежную сумму.

Предмет отступного - деньги или иное имущество. Если что-то другое(оказание услуг, напр.), при заключении соглашения нужно учитывать особенности правового режима для данных объектов.

Какие обязательства могут прекращаться отступным? Все договорные, «охранительные»(из деликтов, кондикционные) же, по общему правилу, нельзя прекращать способами, отличными от исполнения. Но в соотвествии со гл. 59 допускается определение размера вреда по соглашению сторон(не м.б. меньше, чем был бы по решению суда). Обязательство из такого соглашения можно прекратить отступным. Алиментное обязательство также может возникнуть из соглашения, а значит тоже м.б. прекращено отступным. При отпадении оснований для основного обязательства утрачивает силу и обязательство об отступном.

Содержание соглашения об отступном. Ст.409 называет существеными условиями сроки, размер и порядок предоставления. + должны применяться иные императивные нормы(напр., стороны договорились в соглашении об отступном заменить одну вещь на другую, нужно учитывать нормы о договоре мены)

Форма соглашения об отступном должна соответствовать форме сделки, из которой возникло первоначальное обязательство.

Бациев, Щербаков: Обязательство прекращается с момента фактического предоставления иного исполнения кредитору(Бациев, Щербаков, Суханов тоже, у Шилохвоста позиция другая, см.ниже). С момента заключения соглашения об отступном и до прекращения обязательства между сторонами существует особая правовая связь, которую Обзор ВАС (Информационное письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса РФ») объясняет с помощью конструкции факультативного обязательства (отступное - факультативное исполнение). Должник с согласия кредитора может заменить первоначальный предмет исполнения другим. Кредитор же до окончания срока, установленного соглашением не вправе требовать от должника исполнения первоначального обязательства. В роли отступного могут выступить исключительная неустойка, задаток. При непредоставлении должником в срок кредитор может потребовать исполнения первоначального обязательства и применения мер ответсвенности. При предоставлении части отступного(напр., 20%) обязательство считается прекращенным в части пропорциональной части отступного(т.е. на 20%), кредитор вправе требовать от первоначального в соотвествии с пропорцией(т.е. 80%). (Шилохвостов, ст.311 не выводит из сферы своего регулирования оступное, поэтому отступное в части возможно, а вот с возможностью «перемены выбора» абсолютно не согласен, т.к. 1) считает, что первоначальное обязательство прекращается в момент заключения соглашения об отсупном(об этом ниже), а там перемена в принципе невозможна, 2) если переменил один раз, значит можно снова и снова, абсолютная неопределенность оборота).

Как полагают Щербаков и Бациев, стороны могут использовать для отступного модель не только факультативного, но и альтернативного обязательства(возникнет не право, а обязанность должника предоставить отсутпное). Такая модель поддержит кредитора, существенно снизив его риски при подготовке к принятию исполнения(исчезнет неопределенность). Выбор должника происходит в момент заключения соглашения об отступном, может быть изменен до истечения срока лишь с согласия кредитора.

! Шилохвост выступает с критикой позиции данных авторов и подхода Президиума ВАС. Он считает, что первоначальное обязательство прекращается не в момент фактического предоставления отступного, а в момент заключения соглашения об отступном. Он считает, что ст.409 не дает оснований для понимания отступного как альтернативного или факультативного исполнения.

-критика применения модели альтернативного обязательства в отношении отступного. Ст.308.1: право выбора у должника, если иное не установлено… С момента совершения выбора обязательство перестает быть альтернативным. Момент возникновения альтернативного обязательства - заключение соглашения об отступном. Но в соответсвии со ст.409 должник делает выбор в тот же момент заключения соглашения. О какой альтернативности тогда идет речь? Вывод: в отсутствие явно выраженной воли сторон конструкцию альтернативного обязательства применять нельзя.

-критика модели факультативного обязательства. Такую модель избрал ВАС.

Щербаков и Бациев также полагают, что отступное возможно при применении последствий недействительности сделки. Президиум ВАС посчитал реституционное отношение обязательственным, по которому возможна перемена стороны (вопрос о природе реституции является дискуссионным, но отступное при ней возможно). (Ст.320.1)При факультативном обязательств кредитор вправе требовать от должника только исполнения первоначального обязательства(в отличие от альтернативного, где кредитору переходит право выбора). К отступному данная конструкция применяется так: заключение соглашения еще не влечет у должника обязанности по предоставлению отступного. Отступное чаще всего применяется, когда должник уже находится в просрочке, но предмет факультативного обязательства должен быть заранее оговорен сторонами. Кроме того, ответсвенность в факультативном обязательстве тоже оговаривается заранее и не зависит от того, какое действие выберет должник. Но ст.409 не дает оснований для такого подхода к ответсвенности. стороны могут сами согласовать самостоятельную ответственность за непредоставление отступного. Вывод: позиция ВАС и некоторых авторов не основана на законе(ничто не мешает кредитору потребовать исполнения первоначального обязательства до предоставления отступного, установить спец. ответственность). Поэтому Шилохвостов и предлагает «не налагать вето на свободную реализацию права» и использовать модель прекращения обязательства в момент заключения соглашения об отступном(консенсуальная модель).

-критика модели факультативного или альтернативного обязательства(предложена Щербаковым и Бациевым). В факультативной у должника право предоставить отступное, а в альтернативной обязанность. Но чтобы понять, что у должника право, д.б. целый комплекс условий в соглашении об отступном(размер, срок, последствия, санкции ), иначе нельзя говорить, что установлено право. Отражения в соглашении об отступном лишь слов «в праве» или «обязан» явно недостаточно.

-преимущества считать моментом окончания обязательства момент заключения соглашения: не нужно искусственно моделировать соглашение так, чтобы оно отвечало требованиям об альтернативных обязательствах, заключение соглашения об отступом возможно и после просрочки обязательства, санкции могут применяться именно за непредоставление отступного, нет проблемы «перемены выбора»

-за что критикуют консенсуальную модель? Размывается граница между отступным и новацией. Но для новации ограничен круг обязательств, которые можно так прекратить. Соглашение о новации, как правило, следует за нарушением обязательства. В то время как отступное м.б. заключено одновременно с первоначальным обязательством, во время его исполнения или после нарушения. Но этих признаков для разграничения доктрине почему-то мало. Но если ключевой признак возникновение «новой обязанности» при новации, то нельзя разграничить с альтернативной моделью отступного(возникает сразу обязанность, а не право должника предоставить отступное).