§ 4. Обеспечение стабильности и развития экономики в целом

некоторые сделки могут порождать негативные экстерналии в отношении стабильности и развития экономики в целом.

государства иногда вводили регуляторные ограничения свободы экономических трансакций, обусловленные необходимостью предотвратить негативные экстерналии в отношении интересов всей экономики в целом. Устранение системных рисков, провоцируемых высокорискованным поведением отдельных "игроков", в XIX - XX вв. стало считаться одним из оснований для ограничения свободы договора во имя общего блага.

вопрос о необходимости запрета на короткие продажи ценных бумаг (short selling). Данные сделки, изобретенные голландскими финансистами еще в XVII в. и с тех спор широко используемые во всех рыночных странах мира, представляют собой структурированную договором или серией сделок игру на понижение рыночной стоимости некого товара (как правило, котируемых на бирже ценных бумаг)

Некий инвестор, который предвидит снижение рыночных котировок неких ценных бумаг, занимает определенный пакет этих ценных бумаг у брокера с обязательством вернуть то же самое количество ценных бумаг в будущем и уплатить ему соответствующее вознаграждение. Получив данный пакет, инвестор сразу же продает его по рыночной цене. К моменту предписанного договором с брокером возврата занятых ценных бумаг инвестор скупает на рынке нужное количество ценных бумаг и возвращает брокеру. Если к дате возврата занятых ценных бумаг их рыночная стоимость снизилась, то инвестору требуется меньше средств для скупки нужного пакета, чем он сам получил, продавая ценные бумаги, полученные в свое время от брокера. Иначе говоря, инвестор зарабатывает на падении стоимости пакета ценных бумаг.

Другой вариант коротких продаж и выигрыша от падения рыночных цен не требует займа ценных бумаг. Здесь инвестор просто заключает договор на передачу в будущем отсутствующих у него на момент заключения договора ценных бумаг по текущей рыночной цене. Впоследствии к назначенной дате инвестор скупает нужный пакет ценных бумаг на рынке и передает покупателю. Если за этот отрезок времени рыночные цены на ценные бумаги упали, инвестор получает за пакет бумаг, которые он купил уже по упавшей цене, оплату из расчета той более высокой цены, которая была на момент заключения договора.

§ 5. Ограничение конкуренции

Ограничение конкуренции рассматривается в качестве основного примера "провала рынка", т.е. ситуации, когда свободное контрактирование может не приводить к экономическому процветанию. Монополизм снижает объем выпуска товаров и услуг, поддерживает искусственный дефицит, нарушает естественные механизмы балансирования спроса и предложения, снижает качество товаров и услуг, часто подрывает стимулы к инновациям, блокирует процесс повышения эффективности производства и снижения затрат, провоцирует неоправданные издержки на защиту монопольных позиций и имеет ряд других дефектов

особую остроту имеет проблема крайне распространенных "ограничительных ковенантов" (restrictive covenant, restraint of trade clauses), которые, будучи включены в договоры франчайзинга, продажи компаний и некоторые другие сделки, ограничивают право одного из контрагентов конкурировать с другим на тех или иных рынках или территориях. Например, покупатель магазина может настоять на включении в договор условия о том, что продавец этого магазина в течение определенного времени будет воздерживаться от открытия аналогичных магазинов в том же регионе, а получатель прав на товарный знак по договору франчайзинга будет настаивать на запрете правообладателю осуществлять ту же деятельность под тем же товарным знаком в том же регионе

Схожая проблема возникает и в отношении так называемых условий об эксклюзивности (или соглашений об эксклюзивности) в дистрибьюторских договорах, которые оговаривают, что один из контрагентов будет воздерживаться от заключения аналогичных сделок или сотрудничать с конкурентами другого. Например, некий дилер автомобилей может обязаться перед зарубежным поставщиком, что он не будет продавать через свои магазины автомобили других марок в ответ на то, что поставщик воздержится от поставок этих автомобилей другим посредникам, работающим в том же регионе. Другой пример: поставщик бензина оговаривает с компанией, владеющей бензозаправками, что последняя получает бензин со скидкой, а в обмен обязуется не закупать его у других поставщиков.

----->>>>> Обычно ответ правовых систем бывает дифференцированным. В отношении некоторых форм такого рода антиконкурентных соглашений вводится запрет per se (например, в отношении ценовых сговоров или соглашений, устанавливающих минимальные цены перепродажи в дистрибьюторских договорах). В отношении других случаев, как правило, применяется принцип разумности, что позволяет суду принимать во внимание реальный антиконкурентный эффект соответствующего соглашения и степень подавления конкуренции. Так, в ряде стран (например, в США и Англии) ответ правовой системы на вопрос о законности многих ограничивающих конкуренцию условий состоит в том, что запрещаются лишь те из них, которые неразумны и неадекватны интересам общества и легитимным интересам сторон (например, не имеющие временных пределов или захватывающие избыточные с точки зрения разумного баланса интересов сторон сферы)