!!Экзамен зачет 2023 год / Брагинский, Витрянский. Книга 3

Глава 8. Договор поручения

последней содержатся специальные нормы, посвященные особенностям договора поручения, в котором в роли поверенного выступает коммерческий представитель (имеются в виду ст. 972, 973, 977 и 978 ГК). Из этого следует, что в остальных случаях на договор коммерческого представительства должны распространяться общие нормы гл. 49 ГК о договоре поручения, разновидностью которого и является договор коммерческого представительства. И это при существовании ст. 184 ГК.

История развития института. Как характерно для большинства других современных правовых конструкций, истоки рассмотренной триады можно обнаружить в римском праве. И это несмотря на то, что само по себе поручение, при котором лицо признается наделенным правами и обязанностями непосредственно в силу действий другого, вступало в противоречие с исходным для римского права личным характером обязательственных отношений как таковых1.

Следует прежде всего отметить, что уже здесь начинается разграничение представительства законного и тем самым обязательного, а также добровольного, основанного на договоре. Из этих двух видов представительства первостепенное значение придавалось законному. Последнее распространяло действие на подвластных – тех, кто в силу особого социального положения (рабы) либо положения семейного (дети, а одно время и жена) были ограниченны в своей правоспособности. Соответственно за подвластными признавалась возможность выступать в обороте,

стем, однако, что своими действиями в отношениях с третьим лицом они могли создавать только права, к тому же не у себя, а лишь у pater familias (домовладыки). На смену этому пришло признание возможности создавать действиями подвластных обязательства у домовладыки,

стем, однако, что по своему характеру такие обязательства относились к числу натуральных, лишенных исковой защиты.

1Как указывал Л. Эннекцерус, «древнейшее германское право не знало представительства. Римское право допускало его вообще только при владении, вещных сделках и при вступлении в наследство, в сфере же обязательственного права оно не допускало представительства и только знало весьма несовершенный суррогат представительства – ответственность представляемого наряду с представителем» (Эннекцерус Л. Курс Германского гражданского права. Т. I. Полутом 2. М., 1950. С. 232). Имея в виду все то же «прямое представительство, т.е. представительство, при котором известное юридическое отношение обусловливается сделкою представителя, непосредственно возникает в представляемом лице, не сосредотачиваясь вовсе на представителе», Г.Ф. Пухта находил ему еще более узкое по сравнению с Л. Эннекцерусом место. «Римское право допускает этот вид представительства, – указывал он, – только при приобретении владения, а вместе с тем и права, находящегося от него в зависимости, напр., при traditio как способе приобретения права собственности» (Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. I. С. 145).

262

1. Понятие договора поручения

Все же подобное положение, затрагивающее непосредственно интересы третьих лиц, не удовлетворяло и самого домовладыку. Речь шла о том, что третьи лица, лишенные необходимых гарантий, должны были избегать заключения договоров через подвластных, а тем самым существенно ограничивалось использование труда последних. Возникавшие в результате сложности постепенно преодолевались путем (как известно, это было типичным для римского права) вынесения особых исков, которые претор выдавал третьим лицам – тем, кто заключал договоры с подвластными. Такого рода иски стали допускаться против домовладыки на случай неисполнения им соответствующих обязательств, закрепленных в договоре, который заключил подвластный.

При этом набор соответствующих исков постепенно расширялся. Прежде всего речь шла об actio exercitoria – об адресованном соб-

ственнику судна (exercitor,y) требовании, которому основанием служил договор, заключаемый тем (подвластным), кому было поручено командование кораблем. Как указывал по этому поводу Ф.К. Савиньи, «потребность представительства с подобными последствиями была особенно настоятельна потому, что договоры, о которых идет речь, часто заключались в таком отдалении от корабельщика, что невозможно было испросить его согласия на договор»1. Вслед за actio exercitoria появился actio institoria (institor – лицо, назначенное домовладыкой для управления торговым предприятием, – приказчик). Особенность тех и других исков И.А. Покровский усматривал в том, что в обоих случаях ответственность господина была полной: не ограниченной ни размером торгового дела, порученного рабу, ни стоимостью корабля2.

Такой же характер носили иски, заявляемые по поводу пекулия (выделенной домовладыкой сыну или рабу в самостоятельное управление отдельной части его имущества). Имелись в виду – actio de peculio и более широкий по объему – actio tributoria3.

Еще одним подобного рода иском был actio quod jussu, который в качестве непременного условия предполагал предварительное извещение господином третьего лица о своем согласии на заключение соответ-

1 Савиньи Ф. Обязательственное право. С. 372.

2 См.: Покровский И.А. История римского права. Пг., 1918. С. 221.

3Различие между этими двумя исками состояло в том, что объектом взыскания при actio de peculio служило все выделенное сыну или рабу имущество с тем, что из него исключались долги сына отцу, но зато прибавлялась задолженность отца сыну. Actio tributoria исходил из того, что все взаимные требования сына и отца во внимание не принимались и соответственно отец по отношению к сыну выступал наравне со всеми другими кредиторами. Этот вид исков предполагал непременно предварительное согласие домовладыки на ведение дела подвластным (см.: Савиньи Ф. Указ. соч. С. 374–375).

263

Глава 8. Договор поручения

ствующих договоров с подвластным. И.А. Покровский в этой связи приводил такой пример: «Господин, уезжая, просил своего знакомого давать рабу деньги взаймы, если они ему понадобятся»1.

Наконец, заслуживал упоминания actio de in rem verso. В отличие от ранее указанных этот иск в качестве столь же необходимого основания допускал уже не заранее выраженную волю домохозяина, а иное: признание заключенных договоров такими, которые должны приносить прибыль домовладыке. И только в пределах прибыли мог быть заявлен соответствующий иск. Тогда уже в предварительном изъявлении воли домохозяина не было необходимости.

Обобщая значение приведенных прямых исков третьих лиц представляемому, Ф. Савиньи подчеркивал: «Все указанные... преторские иски, очевидно, введены потому, что для тех случаев, где они употребляются, цивильное право не давало прямых ответов»2.

В отличие от широкого развития законного представительства, вызванного к жизни прежде всего самой социальной структурой общества3, представительство договорное, лишенное объективных предпосылок, развивалось все же слабо. При этом особое значение имело то, что в течение длительного времени принципиально исключалась возможность использовать современную конструкцию прямого представительства, при котором одно лицо своими действиями создает сразу же, к тому же непосредственно, права и обязанности у представляемого4.

Осторожное в целом отношение римского права к прямому представительству и связанным с ним правовым конструкциям оказало влияние на последующее развитие соответствующих отношений. Как отмечал в этой связи уже в начале ХХ в. И.В. Шерешевский, «еще не так давно целые институты права не пользовались признанием только потому, что не освещались римским правом, и лишь лет 60 назад Пухта и Вангеров не допускали возможности представительства (речь шла, естественно, о прямом представительстве. – М.Б.) ввиду того, что по-

1 Покровский И.А. Указ. соч. С. 221; Савиньи Ф. Указ. соч. С. 374–375. 2 Савиньи Ф. Указ. соч. С. 378.

3О предпосылках этого вида представительства и различных правовых конструкциях, применяемых при законном представительстве, см.: Дождев Д.В. Римское частное пра-

во: Учебник. М., 1997. С. 272 и сл.

4В.М. Хвостов обращал в этой связи внимание на то, что «римское право, вероятно, опасаясь осложнений и опасности для прочности оборота, с которыми связано непосредственное действие представительства, и не ощущая особой нужды в этом институте, гл. обр., вследствие существования рабства, которое давало возможность непосредственно приобретать через рабов имущественные права, в принципе не допускало такого действия» (Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 184).

264

1. Понятие договора поручения

следнее находится в непременном противоречии с древнеримской идеей обязательства»1.

Но при этом усложняющаяся правовая жизнь брала свое. Прослеживая дальнейшее развитие соответствующих правовых конструкций после римского права, Ю. Барон усматривал его основную тенденцию в том, что уже «по норме обычного права, начало соблюдения которой относится еще к средним векам... по договору, заключенному представителем от имени представляемого, управомочен и обязан уже не представитель, а только представляемый; с этим обычным правом согласуется и обычная редакция договора: представитель заявляет не то, что он заключает договор от имени представляемого, а что представляемый заключает договор через него; поэтому договорный акт подписывается обыкновенно словами: N.N. (имя представляемого) через А.А. (имя представителя)»2.

Следующий этап в развитии конструкции представительства, наступивший через много веков после римского права3, связан с принятием Французского гражданского кодекса (ФГК).

Для этого Кодекса характерно прежде всего то, что он объединил правовое регулирование внутренних и внешних отношений при представительстве. Явно смешивая и те и другие4, первая статья главы «О природе и форме поручения» (она составляет часть титула «О поручении») устанавливает, что «поручение или доверенность является действием, в силу которого одно лицо дает другому полномочия сделать что-либо для доверителя и от его имени». Продолжая указанное опре-

1 Шерешевский И.В. Учение о представительстве в современной германской цивилистике // Журнал Министерства юстиции. 1912. Май. С. 27.

Г.Ф. Пухта, о котором писал И.В. Шерешевский, выступал против тех, кто вслед за Ф.К. Савиньи полагали, что уже «по римскому праву допускалось полное представительство в сделках, естественных, негражданских (каковы, например, купля-продажа, заем), в гражданских (например, в стипуляции) же не допускалось, и что в новом праве оно допускается всегда». Сам Г.Ф. Пухта приходил к противоположному выводу: «Недопущение полного представительства в обязательствах не имеет особых исторических оснований, но коренится в самой природе этого юридического отношения и потому остается неизменным в нынешнем праве» (Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. I. С. 147).

2 Барон Ю. Система римского гражданского права. Выпуск третий. Книга IV. Обязательственное право. СПб., 1910. С. 48.

3Обстоятельный сравнительно-правовой анализ правового регулирования торгового представительства применительно к современному законодательству разных стран приведен в книге «Основные институты гражданского права зарубежных стран» (под ред. В.В. За-

лесского М., 1999. С. 13–80).

4См. об этом смешении: Л. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. З. М., 1961. С. 275.

265

Глава 8. Договор поручения

деление с очевидной целью подчеркнуть договорную основу соответствующей правовой конструкции, та же статья предусмотрела, что договор возникает лишь в силу принятия поручения поверенным.

Из приведенной статьи устанавливается, что она имеет в виду отношения, выражающиеся в правовой связи между двумя лицами, из которых одно дает поручение, другое его принимает, а наряду с этим и то, что действие, составляющее предмет поручения, носит юридический характер (только такие действия могут совершаться «от имени другого»)1. Заключенный таким образом договор порождает прямое представительство. Притом права и обязанности, связывающие доверителя с поверенным, возникают в силу действий последнего, укладывающихся в рамки полученных им полномочий2. Договор носит личный характер, что выражено в словах «сделать для доверителя».

К полученным полномочиям приравнивается последующее одобрение доверителем действий поверенного, притом правовая сила признается также и за одобрением в форме молчания.

Необходимость личного исполнения поручения самим поверенным прямо в ФГК не предусмотрена. Все же, передавая свои полномочия другому лицу при отсутствии прямого указания на этот счет доверителя, поверенный должен учесть, что тогда ему придется нести ответственность за действия заместителя (субститута). Если же передача полномочий другому лицу поручена доверителем, а это лицо прямо доверителем не названо и его предстоит определить самому поверенному, последний будет нести ответственность перед доверителем за ненадлежащий выбор (обычная culpa in eligendo). Имеется в виду, в частности, случай, когда заместитель оказался лицом заведомо неспособным или неплатежеспособным. Сам факт замены, осуществленной поверенным,

1Имея в виду ту же норму ФГК, Г.Ф. Шершеневич указывал, что по толкованию французских юристов она предполагает полномочие, данное на совершение юридических актов, и соответственно «договор, не направленный на этого рода деятельность, не обязывающий к представительству, не может считаться договором доверенности» (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912. С. 614). В том, что такая позиция в науке сохранилась, можно убедиться, сопоставив приведенное утверждение с тем, что пишет значительно позднее по этому же поводу Л. Жюллио де ла Морандьер: «Ныне почти не возникает споров о том, что поручение может относиться только к полномочию совершать за чужой счет юридические сделки. Таким образом, поручение предполагает представительство, а поверенный является представителем доверителя» (Л. Жюллио де

ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. З. С. 275).

2В соответствующей статье ФГК первоначально содержалось указание на то, что поручение может быть дано посредством публичного акта или посредством частного акта, даже путем письма. Законом № 80-525 от 12 июля 1970 г. редакция статьи была изменена: «поручение может быть дано посредством удостоверенного или частного акта, даже путем письма».

266

1. Понятие договора поручения

признается достаточным для возникновения у доверителя права на предъявление иска непосредственно заместителю.

Последствия действий, совершенных поверенным за пределами его полномочий, в виде общего правила несет перед третьим лицом уже не доверитель, а сам поверенный. Специально выделен случай, когда поверенный заранее передает третьему лицу, с которым заключает договор, «достаточные сведения» о том, каковы в действительности имеющиеся у него полномочия. Если теперь третье лицо, заведомо зная, что для представителя соответствующие действия – ultra vires (сверх силы), все же совершит сделку, оно тем самым принимает на себя связанный с этим риск. Правда, из приведенного правила установлено и исключение. Имеется в виду, что представитель заранее заявляет о принятии лично на себя возможности подобных последствий («ответственности»).

Кодекс презюмирует безвозмездность поручения. При этом возмездность или безвозмездность конкретного договора оказывает прямое влияние на условия наступления ответственности поверенного перед доверителем за неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения. Так, при безвозмездности договора поверенный несет ответственность лишь при наличии в его действиях умысла. Но если договор возмезден, поверенный должен отвечать даже и при неосторожности.

Необходимость личного исполнения поручения самим поверенным прямо в ФГК не предусмотрена. Все же, передавая свои полномочия другому лицу при отсутствии прямого указания на этот счет доверителя, поверенный должен учесть, что тогда ему придется нести ответственность за действия заместителя (субститута). Но если передача полномочий другому лицу поручена доверителем с тем, однако, что это лицо прямо им не названо и его предстоит определить самому поверенному, последний будет нести ответственность перед доверителем лишь за ненадлежащий выбор. Имеется в виду, в частности, ситуация, когда заместитель оказался лицом заведомо «неспособным» или «неплатежеспособным». Независимо от того, какое из условий замены имело место, сам ее факт признается достаточным для возникновения у доверителя права на предъявление иска непосредственно заместителю.

На доверителя возлагается во всех случаях обязанность из собственных средств возмещать понесенные поверенным расходы (издержки).

Доверитель должен выплатить поверенному вознаграждение, если оно предусмотрено в договоре, притом даже тогда, когда действия поверенного не получили благоприятного завершения. Для этого достаточно, чтобы негативный результат произошел не по причине допущенных поверенным упущений. Таким образом, особый характер договора

267

Глава 8. Договор поручения

выражается и в том, что, даже если он возмезден, риск исполнения принимает на себя тот, кто дает поручение.

Личный характер договора поручения выражается, среди прочего, в том, что смерть одной из сторон, а также отказ любой из них от договора признаются основанием для прекращения договора. Регулируя последствия прекращения договора в указанных ситуациях, Кодекс, в частности, возлагает определенные обязанности в случае смерти поверенного на его наследников: они должны уведомить о факте смерти поверенного и принять необходимые меры для охраны интересов доверителя.

Германское гражданское уложение (ГГУ) было одним из первых кодификационных актов, в которых четко разделено правовое регулирование представительства (доверенности), с одной стороны, и поручения – с другой. Представительство (доверенность) находится в книге первой Уложения – «Общая часть» (имеется в виду глава пятая раздела третьего «Сделка»), а поручение – в книге второй – «Обязательственное право» (речь идет о главе седьмой раздела седьмого «Отдельные виды обязательств»). Применительно к представительству основой служит положение, в силу которого «волеизъявление, сделанное лицом в пределах данных ему полномочий от имени представляемого, непосредственно действует в пользу или против последнего»1. В случае если намерение представителя не выражается достаточно ясно, то обстоятельство, что таким же образом и намерение действовать от своего имени не оказалось явно выраженным, уже значения иметь не будет.

Отсутствие полномочий у представителя может быть исцелено путем одобрения его действий представляемым (ratihabitio). А если представляемый от этого откажется, у третьего лица возникает право по своему выбору потребовать от представителя, чтобы тот либо исполнил заключенный им договор сам, либо возместил убытки.

1Необходимость выделения такого признака, как непосредственность Л. Эннекцерус объяснял существованием наряду с прямым представительством и косвенного. При последнем виде представительства лицо тоже действует в интересах и за счет другого. Однако, в отличие от прямого представителя, «тот, кто заключает сделку, хотя бы и для другого (в чужом интересе, за чужой счет), но от своего имени, т.е. с намерением вызвать своими действиями правовые последствия в первую очередь в своем лице, а потом, последующими юридическими актами, в частности – передачей вещей, уступкой прав требования, принятием долга – перенести их на другое лицо, тот не является представителем в смысле Г.У. Его называют косвенным, посредственным, открытым представителем (или посредствующим лицом, заместителем)». Эннекцерус Л. Курс Германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. С. 233). Там же подчеркивается, что, таким образом, «вопрос идет об исторически более древней форме представительства».

Торговое право установило, что косвенное представительство – существенный признак комиссионной сделки (там же. С. 234).

268

1. Понятие договора поручения

ГГУ исключает при отсутствии на то согласия представляемого возможность заключения представителем порученной ему представляемым сделки с самим собой, притом независимо от того, действует ли он от собственного имени или выступает в качестве представителя третьего лица. Л. Эннекцерус объяснял подобное решение тем, что «в большинстве случаев при таких сделках (сделках с самим собой. – М.Б.) взаимные интересы противоречат друг другу; поэтому, если допустить, что представитель имеет право по общему правилу заключать договоры с самим собой, это не соответствовало бы ни интересам представляемого, ни его предполагаемой воле (или воле закона)»1. Таким образом, речь идет о предотвращении возможного конфликта интересов.

Особо выделено то, что юридически значимыми должны считаться при представительстве пороки воли, а равно знание или обязанность знания определенных обстоятельств именно представителя, а не представляемого.

Специальная глава «Поручение» помещена в разделе «Отдельные виды обязательств». Первая статья главы усматривает смысл поручения в том, что, принимая его, поверенный обязуется совершить сделку в пользу доверителя и без расчета на вознаграждение. Приведенная норма дает возможность отнести поручение тем самым к договорам безвозмездным (1), имеющим своим предметом действия юридические (2), совершаемые в интересах доверителя (3). Помимо этого установлена презумпция в пользу необходимости личного исполнения договора поверенным (соответственно, для передачи поручения другому лицу необходимо получить от доверителя разрешение). Смерть доверителя, а также поверенного влечет за собой прекращение договора. За той и другой стороной в равной мере закреплено право в любое время расторгнуть договор, с тем, однако, что при определенных обстоятельствах на поверенного, расторгнувшего договор, возлагается обязанность возместить убытки.

Германское торговое уложение (ГТУ) особо урегулировало прежде всего прокуру, а также доверенность на ведение дела (торговую доверенность). Первую отличает наделение самым широким кругом полномочий того, кого именуют прокуристом. Эти полномочия охватывают все виды судебных и внесудебных дел, а также правовых действий, с которыми связан торговый промысел предприятия2; причем какое бы то ни было ограничение полномочий прокуриста не имеет значения для третьих лиц. Чтобы эти последние могли учитывать правовое положе-

1 Эннекцерус Л. Указ соч. С. 238.

2Исключение сделано только для отчуждения и обременения земельного участка, для которых необходимы специальные полномочия.

269

Глава 8. Договор поручения

ние заключившего с ними сделку лица, последний должен снабжать свою подпись дополнением, подтверждающим, что речь идет о прокуре. Практически имеется в виду указание «Per procura» или сокращенный вариант, широко применяемый в обороте, – «P. p». Доверенность на ведение дела, без выдачи прокуры, наделяет представителя возможностью либо осуществлять соответствующий промысел как таковой либо в его рамках заключать определенный вид сделок или конкретные сделки. В любом случае в такой доверенности должны быть специально оговорены полномочия на совершение отдельных, предусмотренных в ГТУ действий (в частности, связанных с отчуждением и обременением земельных участков и вступлением в вексельные обязательства). В ГТУ выделено также правовое положение торгового представителя. Под это понятие подходят в равной мере лица, посредничающие для другого предпринимателя при совершении им сделки либо совершающие сделки от своего имени. Наконец, в Уложении, в той же книге, выделены договоры торгового маклера о посредничестве при различных сделках по поводу объектов торгового оборота.

ВШвейцарском обязательственном законе (ШОЗ) представительство и его основания регулируются статьями ряда разделов Закона.

Прежде всего речь идет о собственно представительстве, выделенном в разделе «Общие положения», в его подразделе «Обязательство из договоров». Прямое представительство имеет место только в случаях, когда поверенный в момент заключения договора заявит о том, в какой именно роли он в действительности выступает в данном случае (т.е. от своего имени или от имени другого), либо третье лицо знало или должно было знать об этом, либо, наконец, установлено, что третьему лицу вообще безразлично, с кем оно заключает договор. Поскольку при прямом представительстве действия поверенного сразу же создают права и обязанности у доверителя, в отличие от того, что имеет место при косвенном представительстве, уступки поверенным прав и перевода долга на доверителя не требуется. Такое прямое представительство возможно лишь в рамках полномочий, которыми был наделен поверенный, либо при последующем одобрении его действий доверителем. Если поверенному, не имевшему полномочий, не удается получить такого одобрения, на него возлагается обязанность возместить третьему лицу причиненные убытки.

ВШОЗ выделены и достаточно полно урегулированы различные виды договоров, объединенных под родовым наименованием – «Поручение». Первый – «простое поручение». Соответствующий договор имеет в виду как прямое, так и косвенное представительство. Он охватывает обязанность поверенного, принявшего поручение, осуществлять ведение переданных доверителем дел или выполнять для него иные,

270

1. Понятие договора поручения

предусмотренные в договоре услуги. Из последующих статей ШОЗ следует, что поверенный действует в таких случаях за счет доверителя. Безвозмездность указанного договора, а равно необходимость личного исполнения поручения предполагаются. Передача третьему лицу возможна лишь при наличии на то полномочий у поверенного. В противном случае он должен сам нести ответственность за свои действия перед третьим лицом.

Среди других видов договора поручения в том же титуле ШОЗ оказались выделенными: аккредитив (кредитное письмо), наряду с ним кредитное поручение, а равно маклерский договор.

Под аккредитивом имеется в виду поручение адресату открыть или возобновить кредит третьему лицу от своего имени и за свой счет. В отличие от этого при кредитном поручении речь идет о предложении открыть или возобновить третьему лицу кредит уже от имени и за счет того, кому передано поручение. В указанном случае лицо, которое дало соответствующее поручение, выступает тем самым и в роли поручителя по отношению к третьему лицу, заключившему договор с исполнителем поручения, т.е. с поверенным.

Авторы Комментария к проекту Гражданского уложения России в ходе проводившейся ими в свое время оценки иностранного законодательства по поводу помещенных в ШОЗ норм о кредитном поручении отмечали: «Ввиду того, что лицо, обязавшееся оказать другому кредит, действует хотя и по поручению, но на свое имя и даже на свой счет, и что лицо, давшее поручение, отвечает за долг третьего лица лишь в качестве поручителя, не может быть сомнения, что отношение участвующих лиц по такому поручению не может быть приравнено к договору доверенности»1.

Наконец, все в том же титуле ШОЗ урегулирован маклерский договор, который посвящен исключительно фактическим действиям (подыскать за известное вознаграждение возможность заключить договор или оказать посредничество при заключении договора).

Место «прокуре и другим видам торговых полномочий» было найдено в одноименном особом титуле. В нем обозначена необходимость занесения соответствующих особых полномочий в торговый реестр, а кроме того, предусмотрена обязанность указания в подписанном за фирму договоре – «per procura» («Р. р.»). Объем вытекающих из закона полномочий прокуриста в ШОЗ более широк, чем в ГТУ; соответственно специальное указание требуется лишь для полномочий, связанных с продажей и обременениями прав на земельные участки.

1Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Том третий. С объяснениями, СПб., 1899. С. 17.

271