§ 6. Современная литература и теория исполнения

У истоков новой литературы об исполнении стоят два значительных произведения: труд Бриссона (Brissonius) de solutionibus et liberationibus <1> и систематический разбор Донелла (Donell) в 16-м томе его Commentarii de iure civili. Первое представляет собой остроумную юношескую работу выдающегося ученого, которому на момент опубликования сочинения (1557 - 1558) шел лишь двадцать четвертый год <2>; изложение Донелла относится к книгам, изданным scipio Gentilis в 1595 г. <3>.

--------------------------------

<1> Лучшим является издание Opera minora varii argumenti Трекелля (Trekell) (Lugduni, 1749).

<2> Ср.: Trekell (в предисловии (praefatio) к упомянутому изданию).

<3> Stintzing R. Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft I, S. 378.

Оба автора, из которых более продолжительное воздействие на позднейшую литературу оказал Донелл, выносят на обсуждение теорию исполнения, содержащуюся в источниках. При этом Бриссон начинает свое изложение темы с подробного, представляющего ценность и сегодня рассмотрения терминологии источников, в то время как Донелл, чего и следовало ожидать от великого синтетика, особое внимание уделяет систематическому включению учения об исполнении в систему оснований прекращения обязательства. Хотя у Бриссона в особенности явно обнаруживается работа с привлечением вспомогательных средств филологии и использование в том числе и неюридических источников <1>, историческое расслоение древнеримского учения об исполнении не представлено.

--------------------------------

<1> Так, например, при разъяснении терминологии дается ссылка на Сенеку (de beneficiis VI, 5) (Opera minora, p. 114).

Тем самым столь значительный момент был исключен из подробного рассмотрения при познании исторической обусловленности римской теории исполнения вплоть до обнаружения Институций Гая, предоставивших новый исторический материал большого значения и в этом направлении.

С точки зрения догматики оба трактата задали высокую планку, не превзойденную и по сей день. Позднейшая монографическая литература появляется лишь в скудном количестве, а последняя подробная переработка учения Грюшо (Gruchot) <1> лишь слегка поднимается над уровнем простой компиляции. Работы высокого научного уровня: Бринц (Brinz) (Pand. II, 2. Aufl., § 289, 290, S. 434 f.), Синтенис (Sintenis) (Das praktische gemeine Zivilrecht II, § 103 f., S. 385 f; 3. Aufl., S. 394 f.), Виндшейд (Windscheid) (Pand. II, § 342 - 344, S. 384 f.), Дернбург (Dernburg) (Pand. II, § 2, 55) - изначально ограничены углом зрения, подразумевающим включение [рассматриваемой темы] в состав всеобъемлющей системы. То же отчасти относится к превосходным разработкам учения об исполнении, встречающимся в работах по партикулярному праву, например, у Коха (Koch) (Recht der Forderungen II (2), S. 610 f.), Ферстер-Эккиуса (Forster-Eccius) (Bd. I, § 91 f.), Дернбурга (Preuss. Priv.-Recht II, § 30, 92 f.) и с недавнего времени в справочниках, учебниках и комментариях к новому гражданскому праву <2>. Основательные изложения Голдшмидта (Goldschmidt) (Handbuch des Handelsrechts, § 102 f.) и Кона (Kohn) (в: Endemann, Handbuch des Handelsrechts III, S. 998 f.) большей частью относятся к специальным вопросам учения об исполнении в торговом праве. Больше материала предоставляют работы, в которых рассматриваются отдельные, важные для учения об исполнении пункты; частично эти работы встречаются в области самого этого учения, как, к примеру:

--------------------------------

<1> Die Lehre von der Zahlung der Geldschuld nach heutigem deutschen Rechte, Berlin, 1871.

<2> Помимо данного списка, эти работы приняты во внимание ниже при изложении теории исполнения.

Henrici, Uber die Frage, auf welche von mehreren Forderungen eine geleistete Zahlung abzurechnen ist? Jahrbuch f. Dogm., Bd. 14, S. 428 f.;

Struckmann, Beitrage zur Lehre von der Zahlung, Jahrb. f. Dogm., Bd. 15, S. 251 f.;

Romer, Beitrage zur Lehre von der Erfullung der Obligation, Tubinger Festschrift, 1877, S. 1 f.; Zeitschrift f. d. ges. Handelsrecht, Bd. 23, S. 1 f.;

Unger, Fragmente aus einem System des osterr. Obligationenrechts, Grunhuts Zeitschr., Bd. 15, S. 529 f.;

Ortmann, Die Zahlung fremder Schulden, Archiv f. d. civ. Praxis, Bd. 82, S. 367 f.;

Henrici, Uber den § 267 des Entwurfes des burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich, Jherings Jahrb. fur Dogm., Bd. 32, S. 99 f.;

E. Alexander, Rechtliche Natur der Erfullung, Rostocker Diss., 1902;

O. Bagel, Die Mitwirkung des Glaubigers bei der Erfullung eines Schuldverhaltnisses, Leipziger Diss., 1903;

P. Klein, Natur der causa solvendi, Bonner Diss., 1903;

E. Havenstein, Das Erloschen der Schuldverhaltnisse durch Erfullung nach dem BGB, Bonner Diss., 1904.

Кроме того, различные статьи на тему платежа с оговоркой:

Neisser, Der Vorbehalt des Zahlenden, Beitrage zur Erlauterung des deutschen Rechts, Jg. 34, S. 275 f.;

Liebknecht, Vorbehaltszahlung und Eventualaufrechnung, Berlin, 1899;

Martinius, Die Vorbehaltszahlung, Beitrage zur Erlauterung des deutschen Rechts, Jg. 47, S. 760 f.

Частично - в смежных и близких учениях: сюда относится многочисленная литература о квитанции, о принятии замены исполнения, внесении на депозит, просрочке кредитора, новации, зачете, поручении, либераторных договорах, возврате долговой расписки.

Особое значение, наконец, имеют те труды, в которых содержится полемика в связи с учением об исполнении. В новейшей литературе повод для этого предоставляют рассуждения о юридических сделках, о causa и о существе обязательства. Вряд ли возможно и в любом случае неуместно было бы перечислять здесь все относящиеся к делу сочинения. Подробное изложение противоречило бы отведенному этим работам месту.

Изучение указанной литературы приводит к достойному внимания результату. В то время как учение об исполнении до недавнего времени находилось в застывшем состоянии, когда постоянно обсуждались противоречия и приводились аргументы, мало чем отличающиеся от содержащихся в более старой литературе, находящаяся на периферии учения литература посылала импульсы, настоятельно требующие к себе внимания. Разумеется, изначально эти новые веяния имели не проясняющий, а запутывающий эффект. В этом усматривается следствие различия понятийных отправных точек. Рассмотрение конкретного правового явления с легкостью приводит к тому, что ему приписывается всеобъемлющее значение для системы. Противоречащие же явления правовой действительности нередко оказываются под прессом этого понятия. Теория юридических сделок, в частности договоров, несвободна в этом отношении от впадания в крайности, которое создает трудности в области учения об исполнении. С другой стороны, на рассматриваемое здесь учение об исполнении оказало влияние его тесная связь с понятием обязательства. Тут также возможно проследить, как точка зрения, привлеченная к прояснению содержания обязательства, приобрела влияние на теорию исполнения. Характерным, бросающимся в глаза примером является использование понятия цели Хартманном (Hartmann) для определения как обязательства, так и исполнения - подход, уже приобретший последователей в литературе по новому гражданскому праву <1>.

--------------------------------

<1> Эту точку зрения поддерживает, хоть и с оговорками, прежде всего Зибер (Siber) (Rechtszwang im Schuldverhaltnis, S. 154 - 155 (частично), 160 (особенно)). Дальнейшее развитие этой идеи можно увидеть в недавно изданном труде Кляйна (Klein) (Untergang der Obligation durch Zweckerreicherung, Berlin, 1905, S. 64 f.).

В соответствии с основными потребностями систематизации прежде всего обсуждается вопрос, является ли исполнение сделкой или нет, и далее, если исполнение по своей природе является юридической сделкой, то присущи ли ему договорные черты. Все без исключения элементы этого спорного вопроса встречаются уже в сфере римского и пандектного права; законодатель умышленно уклонился от того, чтобы в редакции соответствующих положений встать на сторону одной из имеющихся позиций.

Ср.: Mot. II, S. 81.

Это привело к желаемому результату: научное обсуждение темы оказалось свободным от оков, навязываемых содержащейся в законе конструкцией. С другой стороны, имеющееся разнообразие мнений почти в полном объеме было перенесено в новую гражданско-правовую литературу, и в различных положениях находятся предпосылки к новым спорным моментам.

В действительности между двумя возможными крайностями: "исполнение никогда не является юридической сделкой" <1> и "оно всегда является договором" <2> - встречаются почти все возможные оттенки. Стоящие посредине мнения сходятся в том, что исполнение может принимать юридический характер в зависимости от природы совершаемого предоставления.

--------------------------------

<1> Так полагает только Пферше (Pfersche) (Bereicherungsklagen, S. 100).

<2> Так в последнее время высказывается Петер Кляйн (Peter Klein) в своей (боннской) диссертации о природе causa solvendi.

Однако выводы являются различными. Одна группа авторов предполагает, что исполнение хотя и является в большинстве случаев юридической сделкой, но не всегда, и главным образом не является юридической сделкой оно тогда, когда надлежащее предоставление состоит в бездействии или в чисто фактических действиях (Verrichtung). Такая точка зрения восходит к Хартманну, который впервые косвенно высказал ее в своем труде об обязательстве (S. 33), заявив, что "даже абсолютно неспособное к заключению сделки лицо, например furiosus, может быть способно своими личными действиями прекратить обязательство (operae и т.п.)". Еще отчетливее сформулировал эту позицию Бринц <1>. Из авторов нового гражданского права ей следуют:

--------------------------------

<1> Pandekten II (2), S. 268: "К прекращению обязательства, которое может свершиться лишь в результате operae или opera, относится одно лишь выполнение работ, даже без направления воли на прекращение обязательства, хотя одно лишь такое выполнение совсем не является юридической сделкой".

Oertmann, Kommentar zum Recht der Schuldverhaltnisse, Bem. 4a zu § 362, S. 97;

Enneccerus, Burgerliches Recht I, § 206, S. 503;

и в подробном изложении:

Landsberg, Recht des Burgerlichen Gesetzbuchs I, § 106, S. 356 - 357 (с важными практическими выводами) <1>.

--------------------------------

<1> Не вполне ясна позиция Дернбурга, поскольку, с одной стороны, он хочет признать юридическую силу за исполнением, совершенным должником, неспособным к заключению сделок, когда речь идет о "только личном действии" (Das Burgerliche Recht II, 1 [3], § 114, S. 288 (VIII)), а с другой стороны, требует при изложении принципиальных требований к исполнению (a.a.O., § 113, S. 280 (Ziff. 2)), чтобы намерение исполняющего состояло в прекращении обязательства без каких-либо исключений. Похоже - у Кроме (Crome) (System I, § 182, S. 231, 233).

Зачастую такого ограничения исполнения природой юридической сделки не проводят <1> или же явно отстаивают мнение, согласно которому исполнение всегда является юридической сделкой <2>.

--------------------------------

<1> Так у Планка (Planck) (Bem. 2b zu § 362, I (3), S. 209).

<2> Так в литературе по общему праву: Lotmar, Uber causa (в особенности S. 201, 22, 26); в литературе по новому гражданскому праву: Matthiass, Lehrbuch des Burgerlichen Rechtes I (3), § 92, II A., S. 415 и 416, к которому в этом отношении примыкают авторы двух ростовских диссертаций: Alexander, Rechtliche Natur der Erfullung, 1902, S. 32; Bauer, Rechtliche Natur der Erfullung, 1903, S. 91. В недавнее время также Колер (Kohler) в изданной им Хольтцендорфской энциклопедии, в § 68 своего изложения гражданского права, явным образом отказался от своего прежнего мнения о том, что исполнение не является юридической сделкой, и защищает теперь (a.a.O., S. 668) позицию, согласно которой исполнение всегда является сделкой независимо от вида надлежащего предоставления. Самая свежая новость - очередное изменение тенденции (см.: Kohler, Burgerliches Recht II, 1, 1906, § 70, III, S. 185).

Этим, однако, спорные моменты не исчерпываются. Наиболее подробно рассмотренное противоречие относится, скорее, к тому, является ли исполнение, поскольку ему присущи черты юридической сделки, всегда односторонней сделкой или же оно в некоторых обстоятельствах (или всегда) принимает договорный характер <1>.

--------------------------------

<1> Отдельные авторы лишь мимоходом затрагивают относящийся к новой систематике вопрос о том, насколько допустимо квалифицировать исполнение как одностороннюю, требующую подтверждения (empfangsbedurftig) сделку. Отрицательно отвечает на этот вопрос Александер (a.a.O., S. 68 - 70); кратко утвердительно - Хупка (Hupka) (Vollmacht, S. 300); оставляет открытой возможность согласия Ландсберг (Recht des Burgerlichen Gesetzbuchs I, S. 357 (Fn. 1)).

В старой литературе по общему праву и в практике преобладало допущение, что исполнение является договором <1>.

--------------------------------

<1> При этом нельзя ссылаться, как это обычно делали (см., например, Cohn в: Endemann, Handbuch des Handelsrechts III, S. 1000 (Fn. 13); Endemann, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts I (8), S. 795 (Fn. 8)), на Савиньи (Savigny) (System III, S. 312), поскольку там было сказано лишь то, что при прекращении обязательства имеет место договор, а не то, что исполнение как таковое представляет собой договор. Однако договорную конструкцию явно поддерживают: Виндшейд (Pandekten II, § 343 (Fn. 2b)), Регельсбергер (Regelsberger) (Kritische Vierteljahrsschrift 15, S. 161), Штрукманн (Jahrb. fur Dogm. 15, S. 253), Ремер (Beitr. zur Lehre v. d. Erfullung, Zeitschr. f. Handelsrecht, Bd. 23, S. 1), Хенрици (Jahrb. fur Dogm., Bd. 14, S. 430, 431); в судебной практике - Высший торговый суд империи (ROHG, Bd. 23, S. 143).

Эта же позиция господствовала и в партикулярном праве <1>.

--------------------------------

<1> Ср.: Dernburg, Preuss. Priv.-Recht II (3), § 92, S. 219 (5), 225; Unger, System des osterr Allg. Priv.-Rechts II (3), S. 170 (Fn. 5); Wachter, Wurttemb. Privatrecht II, S. 636 (Fn. 2).

Предпринятая с помощью совершенно недостаточных средств попытка Грюшо <1> установить исключение путем введения идеи двусторонней сделки по исполнению, не являющейся, однако, договором, не смогла поколебать господствующее учение из-за нечеткости формулировок и реализации <2>. Только лишь борьба Колера с договорной идеей в его знаменитом труде об акцепте и просрочке кредитора (Jherings Jahrbiicher XVII, S. 262 f.) оставила заметные следы в позднейшей литературе.

--------------------------------

<1> A.a.O., S. 129 f.

<2> Ср. критику Регельсбергера (Kritische Vierteljahrsschrift 15, S. 161).

Весомое возражение Колера состоит прежде всего в подчеркивании следующей мысли: даже там, где для действия надлежащего предоставления требуется двусторонняя сделка, это необходимо только ради правового эффекта, а не ради исполнения, причем на деле применяется идея о том, что исполнение является лишь созданием определенным образом характеризуемого эффекта, независимо от того, каким образом и какими средствами этот эффект достигается <1>. Хотя почва для такой аргументации могла быть подготовлена развивающимся в сходном направлении ходом мыслей <2>, следует признать заслугу Колера в обнаружении слабых мест договорной теории. Тем не менее договорная теория нашла своих сторонников и в настоящее время. К ним относится прежде всего Виндшейд <3>, не испугавшийся сомнительных правовых последствий такой точки зрения <4>, а также Кон в своей работе о платежных операциях <5>. М. Фойт (Foigt), напротив, в своем исследовании существа solutio <6> по источникам стоит ближе к отрицательной позиции, подчеркивая, что исполнение в общем и целом является не договором, а односторонней сделкой; что исполнение, разумеется, может совершаться в форме двусторонней сделки, если надлежащее предоставление состоит в dare, однако его исконная природа проявляется еще и в допустимости добровольного отказа (Dereliktion) и внесения в депозит (Deposition).

--------------------------------

<1> A.a.O., S. 261, 262.

<2> Например, идея Иеринга о независимости традиции от исполнения, представленная в: Jahrbuch fur Dogm., Bd. 2, S. 136 f.; Bd. 4, S. 419 f.; Geist des rom. Rechts III, § 55 (Fn. 265a); см. также формулировку Фр. Моммзена (Fr. Mommsen) (Beitrage zum Obligationenrecht III, S. 134, 135), согласно которой кредитор ни в коей мере не обязан к принятию исполнения так, как должник - к исполнению.

<3> Pand. II, § 343, S. 399 (Fn. 2b (8)).

<4> См. выводы, сделанные в: Pand. II, § 343, Fn. 2c.

<5> Endemann, Handbuch des Handelsrechts III, S. 1000: "Платеж является не просто фактическим действием, а юридической сделкой, точнее, согласно господствующему в правовой теории и практике мнению, направленным на передачу или приобретение денежных средств, проявляющимся в форме традиции договором".

<6> XII Tafeln, Bd. 2, § 118, S. 454.

В литературе по новому гражданскому праву уже не приходится говорить о преобладающем господстве договорной теории. Ее еще придерживаются Эндеманн <1> (впрочем, в значительно более осторожной формулировке, нежели изложенная в 5-м издании (S. 628)), Маттиас <2>, Ортманн <3>, Планк <4> и, как уже было отмечено, в наибольшем объеме П. Кляйн <5>. Впрочем, почти везде защищается позиция, согласно которой необходимость правового содействия кредитора ничуть не ставит на исполнении клеймо принадлежности к договорам. Так считают Штаммлер (Stammler) <6>, Шольмайер (Schollmeyer) <7>, Дернбург <8>, Е. Александер <9>, Ландсберг <10>.

--------------------------------

<1> BR. I (8), § 141, S. 795.

<2> BR. I, § 92, II A., S. 416.

<3> Kommentar zum Recht der Schuldverhaltnisse, S. 97 (Bem. 5 zu § 362).

<4> S. 209 f. (Bem. 2c zu § 362) (не без выражения сомнений).

<5> Causa solvendi, в особенности S. 19 f., 21 f., 26 f., 46 f., 53 f.

<6> Recht der Schuldverhaltnisse in seinen allgemeinen Lehren, S. 221, 222.

<7> Kommentar zum Recht der Schuldverhaltnisse, S. 275 (по существу, следует за Колером).

<8> Burgerliches Recht II, 1 (3), § 113, S. 281: когда существует обязательство по передаче вещи, на договоре основывается передача, а не исполнение.

<9> A.a.O., S. 62 внизу.

<10> BR. I, § 106, S. 356, 357. Более сдержанно высказывается Кроме (System I, § 182, S. 233 (Ziff. 2)): исполнение необязательно является договором, но поскольку оно возможно только при принятии предоставления кредитором, то не может осуществиться без договора.

Этот краткий обзор основных концепций исполнения позволяет понять, насколько существенны расхождения в рамках данного учения. Попытка выяснить исторические корни такого положения сделана в первой части настоящей работы. Устранить эти расхождения невозможно одной лишь негативной критикой различных точек зрения. В пользу каждой из них говорят весомые аргументы; кроме того, природа связи исполнения с обязательственным отношением, с одной стороны, и с либераторной юридической сделкой, с другой стороны, такова, что даже незначительное расхождение практических точек зрения влечет намного более важные теоретические различия. Поэтому далее будет сделана попытка позитивного построения учения; при этом представится возможность подробнее рассмотреть различные мнения. Для понимания правовой природы исполнения решающее значение имеет рассмотрение фактической и волевой сторон. Такое исследование должно быть подготовлено путем критического обзора догматических точек зрения, принимаемых во внимание при определении понятия исполнения.