II. [Проблема основания возникновения прав,

выраженных в бумагах на предъявителя,

по российскому праву]

Наиболее спорным вопросом теории ценных бумаг на предъявителя является вопрос о том, какой юридический факт служит основанием возникновения права, выраженного в бумаге. По этому вопросу существуют следующие основные точки зрения.

1. Договорная теория считает, что право, выраженное в бумаге, возникает на основании договора между составителем бумаги и ее приобретателем¹⁵.

2. Эмиссионная теория полагает, что для возникновения права необходимо, чтобы бумага была выпущена в обраще­ние составителем¹⁶. Выпуск в обращение рассматривается при этом не как договор, а как одностороннее волеизъявление со­ставителя. Из этого делается вывод, что для возникновения права нет надобности в том, чтобы лицо, получившее бума­гу от составителя, выразило волю приобрести это право, нет, следовательно, надобности также и в том, чтобы оно было дееспособно.

3. Креациониая теория находит основание возникновения права, выраженного в бумаге, в самом составлении бумаги,

С точки зрения идеи риска подходит к решению «опроса об оплате под­ложного или утерянного чека Fould. Le payment des cheques perdus, voles, faux et alteres au droit compare. 1924. Автор смешивает проблему распре­деления риска с проблемой ответственности за риск и выдвигает идею профессионального риска, как основание ответственности банков.

¹⁵Вгштег. Endemanns Handbuch des HR, В. II; Goldschmidt. Zeitschrift fur das gesamte HR, B. XXVIII; Thaller. De la nature juridique du titrc de credit. Extrait des "Annales de droit commercial", 1906, 1907. Шершеневич. Курс торгового права, т. II. стр. 17-74. ¹⁶ Stobbe-Lehmann. Deutsches Privatrecht, В. Ill, § 253.

Ценные бумаги на предъявителя

II. [Проблема основания возникновения прав, выраженных в бумагах, . .]

которое рассматривается как односторонняя сделка, совер­шенная составителем¹⁷.

4. Rechtsscheintheorie, на которой мы останавливались вы­ше, приходит к дуалистическим выводам. Нормальным осно­ванием возникновения права является договор между соста­вителем и первым приобретателем. Но в тех случаях, когда бумага вышла из обладания составителя помимо его воли и была приобретена добросовестным третьим лицом, основани­ем права, возникшего в лице последнего, является составле­ние бумаги, однако не в качестве односторонней сделки, а как действие, явившееся причиной того, что приобретатель дове­рился внешнему проявлению права. Ответственность состави­теля, таким образом, является одним из случаев ответствен­ности по началу причинения (объективная ответственность) и имеет место независимо от наличия или отсутствия вины с его стороны. Но эта ответственность заключается не в возме­щении приобретателю понесенного им ущерба, а в исполнении обязанностей по бумаге, так же_? как в том случае, когда бу­мага нормальным образом поступила в оборот.

Изложенные теоретические разногласия имеют значение при решении вопроса о действительности бумаги, попавшей в оборот помимо воли ее составителя. С точки зрения договор­ной и эмиссионной теорий, такая бумага не может породить права в лице приобретателя. С точки зрения креационной те­ории и Rechtsscheintheorie, добросовестный приобретатель де­лается субъектом права, выраженного в бумаге.

Вопрос о правильности той или иной юридической кон­струкции не может решаться сам по себе, а только с точки зрения de lege lata или de lege ferenda.

¹⁷Kuntze. Die Lehre von den Inhaberpapiercn. 1858; Das Versprechen als Verpflichtungsgrund, 1873; Langen. Die Kreationstheorie, 1906; Enneccerus. Lehrbuch A. burg. Rechts, 1923, B. 1, 2, § 427; Oertmaun. D. Rccht der Schuldverhaltnisse, 1910, S3. 990-992; H. Capitant. De la cause des obliga­tions. 1924, p. 415 и след.; Нерсесов. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. 1881.

Действующее советское право, как мы указывали, не дает общей регламентации бумаг на предъявителя. Вопрос о воз­никновении права должен поэтому решаться особо для каждо­го отдельного вида бумаг в зависимости от того, какие права в них выражены.

В отношении наиболее типичного вида этих бумаг, а имен­но бумаг, воплощающих обязательственное право, вопрос ре-. шается ст. 106 ГК. Она гласит: «Обязательства возникают из договоров и других указанных в законе оснований, в частно­сти вследствие причинения другому лицу вреда».

Таким образом, согласно ст. 106. основанием возникнове­ния обязательств является прежде всего договор. Кроме дого­вора, основанием являются также и другие юридические фак­ты, порождающие в силу закона обязательственные правоот­ношения. В числе таких юридических фактов закон нигде не указывает одностороннее волеизъявление. В частности нет та-, кого указания и в отношении бумаг на предъявителя. Равным образом, действующее право не дает никаких оснований до­пускать ответственность по бумаге в силу начала причинения. Причинение, с точки зрения действующего права, как мы ука­жем ниже, может быть в некоторых случаях основанием для ответственности составителя за убытки, но не для возложения на него обязанности чинить удовлетворение по бумаге. Поэто­му следует признать, что обязательственное правоотношение, нашедшее свое выражение в ценной бумаге на предъявителя, может, с точки зрения действующего права, возникать только на основании договора между составителем и приобретателем.

К решению этого вопроса не приходится привлекать ст. 60 ГК и примечание 2-е к ней. В германской цивилистической ли­тературе делались попытки рассматривать вопрос о защите интересов добросовестного приобретателя бумаги, поступив­шей в обращение помимо воли составителя, как частный слу­чай вопроса о защите добросовестного приобретателя бумаги на предъявителя против виндикационного иска собственни-

^^•pv

Ценные бумаги ни предъявителя

И [Проблема основания возникновения прав, выраженных в бумагах. . . ]

ка¹⁸. Но эта точка зрения является неправильной. Устранение виндикационного иска против добросовестного приобретате­ля ценной бумаги на предъявителя имеет гораздо более узкое значение. Оно касается исключительно вопроса о том, явля­ется ли добросовестный приобретатель собственником бумаги. Оно решает вопрос о праве на бумагу, но не о праве из бумаги. Для того, чтобы применить примечание 2-е к ст. 60, необхо­димо предварительно установить, что данный документ явля­ется ценной бумагой, т.е. что в нем воплощено определенное право. С другой стороны, применение самой ст. 60 и решение вопроса о том, кому принадлежит бумага, не предрешает то­го, воплощает ли бумага какое-либо право. Добросовестный приобретатель мог приобрести только самую бумагу, вещь, но не выраженное в ней право. Для того, чтобы установить, при­обрел ли он последнее, необходимо также предварительно от­ветить на вопрос, возникло ли право. За отсутствием в законе специальных указаний приходится воспользоваться для это­го общей нормой, содержащейся в ст. 106 ГК. Ст. 106 дает совершенно определенное решение, из которого следует, что приобретатель бумаги, поступившей в обращение помимо во­ли составителя, не делается субъектом права, выраженного в бумаге. Такая бумага только внешне воплощает в себе это право, на самом же деле не является ценной бумагой. Несение риска, следовательно, возлагается не на составителя бумаги, а на приобретателя.

Ст. 106 решает вопрос только для обязательственно-право­вых бумаг. Он остается открытым для других бумаг и должен рассматриваться с точки зрения положений нашего законода­тельства, касающихся соответствующих прав.

Остановимся сперва на акции на предъявителя. ГК поме­щает главу об акционерных обществах в обязательственное право. Однако едва ли могут быть сомнения в том, что этот

¹⁸ См. об этом у Oertmann, op. cit., S. 991. Сближение двух институтов у Н. Meyer. Das Akzept, S. 18; Е. Jacob], op. cit., SS. 290-291.

I 126

институт выходит за пределы последнего. Помещение в обя­зательственное право является просто практическим выходом из тех затруднений, которые нередки в систематике граждан­ского права, до сих пор не уложенной в рациональные рамки и, быть может, не могущей быть в них уложенной. Отношения между акционерами и акционерным обществом не могут быть отнесены к чисто обязательственным правоотношениям. Ак­ционеру принадлежат прежде всего корпоративные права, — права участия в общем собрании и т.д. Поэтому непосред­ственное распространение ст. 10G на возникновение прав ак­ционера не представляется возможным. Вопрос может быть разрешен только на основании положений акционерного пра­ва. Акция представляет собой ту особенность, что она не явля­ется конститутивной бумагой. Наличность акции не является необходимой для возникновения прав акционера. Акция мо­жет быть изготовлена и выдана акционеру уже после того, как он приобрел все права в отношении акционерного общества. Правда, получение акционером акции на предъявителя ока­зывает существенное влияние па принадлежащее ему право. Это право приобретает свойство легкой перед аваемости путем передачи документа. Кроме того, для осуществления принад­лежащих акционеру прав необходимо предъявление акции. Но самое право возникает независимо как от составления, так и от выдачи акции. Вопрос об основании возникновения прав акционера (юридическая природа подписки) является спор­ным. Традиционная точка зрения видит в подписке договор. Некоторые считают, что она представляет собой особый вид юридической сделки, состоящей из двух параллельных одно­сторонних волеизъявлений (Gesamtakt, acte complex). He вхо­дя в рассмотрение этого спора, отметим, что во всяком слу­чае следует признать недостаточным для возникновения прав акционера волеизъявление одной стороны — учредителей или акционерного общества, приглашающих новых участников, В подписке необходимо участвует волеизъявление другой сторо­ны—лица, приобретающего долю участия в обществе. Допу-

127 I

Ценные бумаги на предъянителя

П. /Проблема основания возникновения прав, выраженных в бумагах. . .J

стим, однако, что одна из акций, вместо того, чтобы быть вы­данной лицу, которое уже является акционером, неправомер­ным образом вышла из обладания акционерного общества и попала в обращение. Каково положение добросовестного при­обретателя? Совершенно бесспорно, что никто из акционеров не может быть благодаря этому обстоятельству лишен прав, законно им приобретенных. Если мы наделим добросовестно­го приобретателя акции правами акционера, то в случае, если весь выпуск акций уже размещен, эго могло бы повлечь за со­бою увеличение основного капитала. С точки зрения действу­ющего законодательства такой вывод недопустим. Ст. 341 ГК указывает способ увеличения акционерного капитала, и ника­кие другие способы не могут иметь место. Если выпуск акций не размещен, то акция, приобретенная добросовестным при­обретателем, могла бы пойти в счет еще не размещенной части их. Но и в этом случае остается налицо другое несоответствие с законом, —в оплату акции обществу не поступает никакая ценность. Акция является неоплаченной.

Таким образом, и помимо соображений о способе возник­новения прав акционера (подписке), следует придти к выво­ду, что с точки зрения действующего законодательства акт составления акции не может являться основанием для воз­никновения прав акционера.

Другой бумагой, могущей принять форму бумаги на предъявителя, является чек. Чек не урегулирован советским законодательством. В нашем платежном обороте доминирует чек на предъявителя. Именной чек встречается редко. Приме­нение к чеку на предъявителя ст. 106 ГК стоит в зависимости от того, является ли чек обязательственной бумагой. На этот вопрос следует de lege lata ответить отрицательно по следую­щим соображениям. В чеке выражено уполномочие чекодате­лем чекодержателя получить от банка платеж за счет чекода­теля. Вместе с тем чек уполномочивает банк произвести этот платеж. Обязательственное правоотношение между чекодате­лем и чекоприобретателем остается вне чека, как документа. I 128

Право чекоприобретателя требовать от чекодателя платежа в случае неоплаты чека банком не является требованием по до­кументу, а основано на каузальных правоотношениях, связы­вающих этих лиц. Ответственность чекодателя по чеку могла бы иметь место только в случае отсутствующего у нас пред­писания закона. Равным образом, вне чека, как документа, остаются отношения между чекодателем и банком, основан­ные на чековом договоре. Таким образом, чек с точки зрения действующего права не может рассматриваться как носитель какого-либо обязательственного требования, и ст. 106 поэтому к нему неприменима. В отношении чека мы имеем дело с про­белом в законе, наличность которого дает основание решать вопрос о действительности чека, вышедшего из обладания че­кодателя помимо его воли, на основании политико-правовых соображений. Попытка обоснования решения путем примене­ния ст. 106 или другой нормы действующего законодательства была бы явной натяжкой.

Действующее законодательство довольно обстоятельно ре­гламентирует дубликат накладной на предъявителя. Дубли­кат накладной на предъявителя является ценной бумагой на предъявителя¹⁹ .

Согласно ст. 53 Устава железных дорог, «договор перевоз­ки считается заключенным с момента принятия станцией от­правления груза вместе с накладной к отправке, в удостовере­ние чего отправителю выдается дубликат (второй экземпляр накладной)». Таким образом, закон рассматривает права гру­зоотправителя как основанные на договоре. Правда, теорети­ческие конструкции законодателя не являются обязательны­ми. В частности по вопросу о юридической природе железно­дорожной перевозки могут быть большие сомнения²⁰. Но и в

Подробнее о дубликате накладной, как ценной бумаге на предъявите­ля, см. сборник «Основные вопросы железнодорожного права», статьи Либба и нашу.

См. обзор мнений в нашей статье: Юридическая природа железнодо­рожной перевозки. «Право и Жизнью, 1922 г. В новейшей литературе,

5 - 6893

,

Денные бумаги на предъявителя

Я /Проблема основания возникновения прав, выраженных в бумагах. . . ]

случае отрицания договорной конструкции права грузоотпра­вителя не могут быть основаны на одностороннем волеизъяв­лении железной дороги.

Мы не останавливаемся на выписанном на предъявителя полисе личного страхования, так как вопрос о том, является ли этот документ ценной бумагой на предъявителя, должен быть, ввиду его невыясненности для действующего советского права, рассмотрен самостоятельно²¹.

Резюмируя предшествующее изложение, следует придти к выводу, что действующее советское законодательство не рас­сматривает акт составления ценной бумаги на предъявителя, как юридический факт, на котором основано возникновение права, выраженного в бумаге. Как в отношении бумаг, подле­жащих действию ст. 106 ГК, так и в отношении урегулирован­ных другими узаконениями, добросовестный приобретатель не делается субъектом права, выраженного в бумаге, толь­ко на том основании, что она была составлена составителем. Для этого нужна наличность договора или иных юридических фактов, более сложных по своему составу, чем акт составле­ния документа. Однако он не остается совершенно беззащит­ным. Прежде всего, конечно, он может предъявить иск к ли­цу, у которого он приобрел бумагу. Однако обычно это право не имеет практического значения. Более существенное значе­ние имеет возможность предъявить требование об убытках к составителю бумаги. Существует даже мнение, что требова­ние, основанное на общих положениях о гражданской внедо-говориой ответственности, в достаточной степени ограждает интересы добросовестного приобретателя и делает излишним какие-либо специальные постановления закона, устанавлива­ющие ответственность за составленную, но не выпущенную

за договорный характер Nipperdey. Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, 1920; против — Thur. Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obli-gationenrechts. 1924, SS. 238-240.

См. В. Серебровский. Юридическая природа страхового полиса, «Вест­ник Советской Юстиции», 1925 г. № 21.

бумагу²². Остановимся на этом вопросе с точки зрения дей­ствующего права.

Согласно ст. 403 ГК, причинивший вред личности или иму­ществу другого обязан возместить причиненный вред. Таким образом, для возложения на определенное лицо ответственно­сти за причиненный вред, ГК требует наличности всего толь­ко двух элементов — вреда и причинной связи между поведе­нием ответственного лица и нанесенным ущербом. В интересу­ющем нас случае ущерб чаще всего имеет место. Добросовест­ный приобретатель купил бумагу и заплатил за нее определен­ную цену. Можно ли утверждать, что этот ущерб причинен составителем бумаги? Составитель, несомненно, создал одно из условий того, что ущерб был причинен. Не будь составлена бумага, она не попала бы в оборот, и добросовестный приобре­татель не заплатил бы за нее деньги. Согласно упомянутой на­ми выше теории причинной связи Buri, лицо, создавшее одно из условий наступления ущерба, должно считаться причинив­шим его и в подлежащих случаях быть за него ответственным. Теория Buri представляется, однако, крайне спорной. Она не может быть проведена без ограничений, так как почти бес­предельно расширяет рамки гражданской ответственности. Но даже, если принять ее, успех требования добросовестно­го приобретателя не может считаться обеспеченным. Состави­тель может освободить себя от ответственности, если докажет, что он не мог предотвратить вреда (ст. 403). Для этого ему нужно доказать, что он принял все меры предосторожности к тому, чтобы бумага не была украдена, потеряна или другим путем не попала в обращение помимо его воли. Ответствен­ность составителя, таким образом, не является безусловной.

На этой же точке зрения Thaller. Для французского права такая точка зрения практически в значительной степени правильна ввиду широкого использования судебной практикой ст. 13S2 С. с. На неограниченные воз­можности, предоставленные этой статьей, Thaller и ссылается: Thaller, °Р cit, стр. 29. См. также И.О. Lehmann. Zur Theorie der Wertpapiere, Pestgabe Шг Wenzel, Marburg, 1890.

Денные бумаги на предъявителя

II. (Проблема основания возникновения прав, выраженных в бумагах... ]

Возможности, которые предоставляет добросовестному при­обретателю ст. 403 ГК, не могут заменить признание бумаги, поступившей в оборот помимо воли составителя, действитель­ной самим законом. Если к тому же принять во внимание, что значительная часть ценных бумаг на предъявителя выпуска­ется у нас государством, и что в силу ст. 407 ГК государствен­ные учреждения отвечают за вред, причиненный действиями служащих лишь в случаях, особо указанных законом, то эти возможности придется считать довольно ограниченными. Ес­ли должностные лица не приняли мер достаточной охраны заготовленных бумаг, то это обстоятельство само по себе еще не достаточно для обоснования иска об убытках. Необходимо особое указание закона, примером которого является ст. 77 Устава железных дорог. Ст. 77 дает добросовестному приоб­ретателю дубликата накладной на предъявителя, поступив­шего в обращение вследствие неправильных действий агента железной дороги, возможность требовать от дороги убытки. В других аналогичных случаях у добросовестного приобрета­теля правительственной бумаги остается только обычно ма­ло утешительная возможность искать убытки с должностного лица.

В случае применения ст. 403, ответственность составителя по своему содержанию не совпадает с обязанностью по бумаге. Составитель должен не исполнять то, что указано в бумаге, а возместить нанесенный ущерб. Если мы имеем денежную бумагу, то ущерб может оказаться, в зависимости от обстоя­тельств, выше или ниже номинала бумаги.

Более льготной для потерпевшего, по сравнению со ст. 403, является ст. 404 ГК, устанавливающая ответственность лиц, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающих (железные дороги, трамваи, фабрично-завод­ские предприятия, торговцы горючими материалами, держа­тели диких животных, лица, возводящие строения или иные сооружения, и т. д.). Эти лица отвечают за вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут¹, что вред

I 132

возник вследствие непреодолимой силы, умысла или грубой небрежности самого потерпевшего. Ссылка на невозможность предотвратить вред (кроме случая непреодолимой силы) не имеет значения. В ст. 404 мы имеем более полное проведение начала объективной ответственности, чем в ст. 403, которая, в сущности говоря, только освобождает истца от доказыва­ния вины ответчика. Но мы не думаем, чтобы ст. 404 мог­ла иметь применение к интересующему нас случаю. Трудно допустить, чтобы составление ценной бумаги на предъявите­ля можно было квалифицировать как деятельность, связан­ную с повышенною опасностью для окружающих. Понятие повышенной опасности для окружающих, при несомненной его неопределенности, все же достаточно ясно указывает на физический характер этой опасности, что подтверждается и примерным перечислением отдельных видов повышенно-опас­ной деятельности, которые содержит ст. 404. Между тем, рис­ки, порождаемые обращением ценных бумаг на предъявителя, имеют не физическую, а социальную природу. Поэтому воз­можность применения ст. 404 к ответственности составителя за бумагу, неправомерным образом поступившую в обраще­ние, кажется нам совершенно исключенной.

Если перейти от догматического рассмотрения вопроса к политико-нравному, то формулированный выше принцип це­лесообразного распределения риска, порожденного поступле­нием бумаги в обращение помимо воли составителя, может быть последовательно проведен без особых затруднений. Риск будет возложен на ту сторону, которая имеет возможность принимать меры для его уменьшения, т.е. на составителя. Составитель имеет возможность надлежащим хранением бу­маги свести опасность неправомерного поступления бумаги в обращение к минимуму. Следует отметить, что в отношении целого ряда бумаг, а именно бумаг, составляющих предмет массовых эмиссий, возложение риска на составителя является целесообразным не только с общей политике-правовой точки зрения, но также и с точки зрения самого составителя, в част-

Ценные бумаги на предъявителя

Я {Проблема основания возникновения прав, выраженных в бумагах. . . }

ности государства — в отношении правительственных займов. Составитель таких бумаг прежде всего заинтересован в воз­можно широком их распространении и в благоприятном отно­шении к ним рынка капиталов. Ему выгоднее нести этот риск, чем создавать препятствие для обращения бумаги.

Указанное решение политике-правкой проблемы требует прежде всего отказа от договорной и эмиссионной теорий и признания того, что для действительности бумаги, поступив­шей в обращение, достаточно одного акта составления бума­ги. Это не значит, однако, что мы предлагаем de lege ferenda принять в чистом виде креационную теорию. С точки зрения креационной теории, составление бумаги рассматривается как волеизъявление составителя, направленное на возникновение тех правоотношений, которые нашли свое выражение в тек­сте документа. Составление бумаги квалифицируется как од­носторонняя сделка. Такая конструкция является несомнен­ной натяжкой. Нельзя утверждать, что составитель, подпи­сывая бумагу, изъявляет волю принять на себя соответству­ющие обязанности. В тех случаях, когда составление бумаги предшествует непосредственно передаче ее первому приобре­тателю, когда бумаги составляются и подписываются заранее, составитель имеет в виду создать документ, которым он в бу­дущем может воспользоваться, а может и не воспользоваться. Во всяком случае он имеет в виду добровольную передачу ее первому приобретателю. Креационная же теория основывает­ся на совершенно фиктивном обратном предположении, что в самом составлении бумаги следует видеть безусловное на­мерение обязаться. Нет никакой надобности следовать за ней по этому пути. Акт составления бумаги можно не рассматри­вать как сделку, а отнести его к другому виду юридических действий.

В настоящее время можно считать оставленным разделе­ние юридических действий только на две категории: на дозво­ленные — сделки, и недозволенные — правонарушения. Теория юридических фактов знает целый ряд действий, которые не являются ни сделками, ни правонарушениями и, тем не ме-I 134

нее, порождают, изменяют и прекращают правоотношения. К их числу относятся дозволенные действия, которые не явля­ются волеизъявлениями, направленными на юридические по­следствия. Юридические последствия вызываются этими дей­ствиями независимо от того, желал ли их наступления субъ­ект. В них отсутствует характерный для сделок момент зави­симости между юридическим эффектом и направленным на него содержанием воли субъекта. Если покупатель сообщает продавцу о недостатках купленной вещи, то для наступления установленных законом последствий неважно, имел ли поку­патель их в виду. Еще нагляднее выступает эта особенность в случае создания литературного произведения. Создание лите­ратурного произведения является юридическим фактом, по­рождающим авторское право. При этом совершенно несуще­ственно, имел ли в виду автор приобрести это право, или нет. Характеризуемая группа юридических действий объединена отрицательным признаком (не сделки и не правонарушения). В нее входят весьма различные действия, мало сходные друг с другом по своим положительным признакам, как, напри­мер, сообщение покупателем продавцу о недостатках вещи, сообщение должнику об уступке требования, создание лите­ратурного, музыкального или художественного произведения и т. д. Некоторые из этих действий довольно близко подходят к понятию сделки, другие, наоборот, весьма от него далеки. Сообразно этому нормы, установленные законом для сделок, могут быть в соответствующих случаях распространены на указанные действия, в других же случаях возможность та­кого распространения исключена. Распространение при этом может быть и частичное, и касаться только некоторых норм. Решение вопроса о таком распространении и об его границах Должно определяться особенностями того юридического дей­ствия, в отношении которого оно производится'

23

23

Ennficcerus. Lehrbuch, I, 1, 128; Tuhr. Der Allgemeine Teil des Deutschen burgerlichen Rechts, 11. 1, § 48. Его же. Allgeraeiner Teil des Schw. Obliga-tionenrechts, 1, § 23; H. Lchmami. Allgemeiner Teil des Burg. Gcsetzbuches, §38.

Денные бумаги на. предъявителя

/Проблема основания возникновения прав, выраженных в бумагах. . . ]

Составление ценной бумаги на предъявителя может быть отнесено к указанной категории юридических действий. Тем самым мы учтем, что составитель может совершенно не иметь в виду принять на себя самим актом составления бумаги какие-либо обязанности, но все же его действие произведет юридический эффект при наличности определенного условия {приобретения кем-либо бумаги на право собственности), по­родит правоотношение между ним и владельцем бумаги. При этом нет надобности различать, вслед за Jacobi, случай, когда бумага была приобретена по договору с составителем, и слу­чай поступления ее в обращение помимо воли составителя. Это разделение является совершенно лишним. Обе возмож­ности вполне поглощаются единой формулой: правоотноше­ние возникает в случае приобретения кем-либо на праве соб­ственности правильно составленной бумаги.

Составление ценной бумаги на предъявителя, не являясь сделкой, все же имеет с нею много общего. И в том, и дру­гом случае мы имеем дело с обнаружением воли. В сделке воля направлена на создание юридических последствий; она предусматривает их наступление. При составлении бумаги на предъявителя субъект не имеет в вид}- непосредственно со­здать правоотношение, но все же действия его обнаружива­ют намерение создать новый объект оборота — ценную бума­гу. Поэтому не исключена возможность распространения на составление бумаги по крайней мере некоторых положений за-копа, установленных для сделок. Так как мы будем иметь дело со случаем, прямо не предусмотренным законом, то сможем применять те нормы, которые, в зависимости от практических задач института, целесообразно применить. Благодаря этому мы избежим целого ряда затруднений, с которыми сталкива­ются сторонники креационной теории.

Для действительности бумаги следует требовать, чтобы она была составлена дееспособным лицом. Составление цен­ной бумаги не является созданием литературного произведе­ния. Литературное творчество наделяет автора определенны-I 136

ми правами. Составление бумаги в случае поступления ее в обращение налагает на составителя большие или меньшие обя­занности. Поэтому документ можно рассматривать как цен­ную бумагу только в том случае, если составитель принадле­жал к числу лиц, способных, с точки зрения закона, отдавать себе отчет в том, какие он принимает на себя обязанности.

С другой стороны, нет надобности применять к составле­нию бумаги на предъявителя нормы об оспаривании сделок вследствие угроз, обмана и заблуждения и создавать тем са­мым известную неустойчивость оборота с ними. Эти нормы придают юридическое значение мотивам воли, направленным на определенные правовые последствия, т. с. имеют в виду ту особенность сделки, которая не является характерной для ак­та составления бумаги. Для действительности бумаги, как бы­ло указано, несущественно, желал ли составитель возникнове­ния правоотношения, выраженного в бумаге. Намерение обя­заться может у него в этот момент отсутствовать. Раз не имеет значения наличность этого намерения, то, очевидно, не могут иметь значения и мотивы, а следовательно, и заблуждение, обман или угроза. Если фактически у составителя и было в момент составления бумаги твердое желание принять на себя обязанность, но он при этом заблуждался или действовал под влиянием обмана или угроз, то вся эта совокупность обстоя­тельств должна рассматриваться, как не имеющая значения для вопроса о действительности бумаги. Дееспособный соста­витель должен нести риск составления бумаги. Для третьих лиц важен только объективный факт существования правиль­но составленного документа. Им нет дела до того, желал ли составитель наступления юридических последствий, и не об­ладала ли его воля дефектами, которые при совершении сдел­ки могут служить основанием для ее оспаривания²⁴.

См. решение этих вопросов с точки зрения Rechtsscheintheorie — Е. Ja-cobi, op. cit., § 29. С точки зрения креационной теории — Langen, op. cit., §§ Ю-Н.

Денные бумаги на предъявителя

Я (Проблема основания возникновения прав, выраженных в бумагах. . . ]

Положение, в силу которого для возникновения правоот­ношения необходима правильно составленная бумага и приоб­ретение ее кем-либо на праве собственности, не может приме­няться без исключения ко всем бумагам на предъявителя. Ис­ключение необходимо сделать для бумаг, не обладающих пуб­личной достоверностью, т. е. допускающих со стороны соста­вителя такие возражения против требований владельца бума­ги, которые не касаются действительности бумаги и не осно­ваны на ее содержании. Как мы укажем ниже, такие бумаги представляют собой некоторую аномалию. Однако логически их возможность не исключена. Т'акую бумагу знает действу­ющее право. Мы имеем в виду дубликат накладной на предъ­явителя. Право составителя приводить возражения, основан­ные на его личных отношениях к первому приобретателю, оче­видно, приводит к возможности для него ссылаться на то, что бумага вышла из его обладания помимо его воли. По­этому можно рассматривать действительность бумаги, посту­пившей в обращение помимо воли составителя, как следствие расширения начала публичной достоверности и распростра­нения его на возражения о поступлении бумаги в обращение помимо воли составителя. Эта точка зрения формулирована в швейцарском проекте 1919 г. ²⁵. Как начало публичной досто­верности в обычных его рамках означает независимость прав владельца бумаги от прав его предшественника, так и при­дание акту составления бумаги значения юридического фак­та, порождающего правоотношение, означает независимость прав владельца бумаги от прав или, вернее, отсутствия прав того лица (например, вора), которое пустило бумагу в обра-

²⁵ Швейцарский проект § 864/847: «Der Schuldner kann der Forderung

aus einem Inhaberpapier nur solche Einreden entgegensetzen, die entweder

gegcn die Gultigkeit der Urkunde gerichtet sind oder aus der Urkunde selbst

hervorgehen, sowie solche die ihm personlich gegen den jemaligcn Glaubiger

zustehen.

Ausgeschlossen ist die Einrede, dass die Urkunde wider semen Willen in den

Verkehr gelangt ist».

щение помимо воли составителя. Сомнения могут быть также и по вопросу о том, возможно ли распространить признание действительности бумаги, поступившей в обращение помимо воли составителя, на бумаги, не имеющие конститутивного значения. Мы видели выше, что составление такой бумаги не имеет значения для возникновения выраженного в ней право­отношения. Правоотношение возникает независимо от бума­ги. Наиболее характерным примером является акция. Одна­ко, было бы неосновательно делать из этого обстоятельства вывод, что неконститутивная бумага, попавшая в обращение помимо воли составителя, неизбежно должна быть признана недействительной. Нет логических препятствий к тому, чтобы акция, которая поступила в оборот помимо воли акционерно­го общества, была признана действительной и порождающей права акционера в лице того, кто сделается ее собственни­ком. В этом случае основанием возникновения права акци­онера будут не те юридические факты, которые нормально их порождают, будь то договор или другая юридическая фи­гура, а составление бумаги и приобретение ее третьим лицом. В том случае, когда акция выдается лицу, уже состоящему ак­ционером, получение последним бумаги оказывает значитель­ное влияние на принадлежащие ему права, — в зависимость от документа ставится передача этих прав и их осуществление. В том же случае, когда акция поступила в оборот помимо ак­ционерного общества, она произведет больший эффект, — она породит в лице приобретателя права акционера.

Но, конечно, логическая допустимость подобного постро­ения еще недостаточна для того, чтобы его принять. Вопрос должен быть решен соображениями целесообразности. Под­чинение акций общему правилу, которое желательно устано­вить для ценных бумаг на предъявителя вообще, будет озна­чать возложение риска на акционерное общество и, следова­тельно, в конечном счете разложение этого риска между все­ми акционерами. Но для этого придется допустить изъятие из некоторых положений акционерного права (способ увели-

139 I

III. [Обращение бумаг па

Ценные бумаги на предъявителя

чения основного капитала, оплата акций). Целесообразность установления этих изъятий в интересах возложения риска на общество может быть спорна. Мы не будем останавливаться на этом вопросе, так как он завлек бы нас в рассмотрение принципов акционерного права. Подчеркнем только, что, как бы его ни решать, постановка его остается в той же плоско­сти, — дело идет о целесообразном распределении риска с уче­том всех особенностей определенной бумаги²*⁵.

Составление бумаги не порождает никакого правоотноше­ния до тех пор, пока она не попадает в обращение. Третьи ли­ца могут быть или фактическими держателями бумаги, или обладать ею на том или ином праве. В литературе, посвящен­ной ценным бумагам на предъявителя, был спор, в настоящее время заглохший, по вопросу о том, кто является субъектом выраженного в документе права. — всякий ли держатель или только собственник. Колебания по этому вопросу были и в ис­тории законодательного регулирования бумаг на предъявите­ля. Первый проект Германского Гражданского Уложения счи­тал субъектом каждого держателя. Однако, эта теория при­водит к мало приемлемым выводам, например, к тому, что субъектом права является вор, укравший бумагу. Германское Гражданское Уложение встало на точку зрения теории соб­ственности. В настоящее время теория собственности являет­ся господствующей.

Теория собственности получила выражение в действую­щем советском законодательстве, правда, не в общей форме, а по частному случаю. Согласно ст. 347 ГК, «каждая акция предоставляет ее собственнику право участия в общем собра­нии и право голоса».

Для конструкций, отвергающих договоренную теорию и основывающих права по бумаге на акте составления докумен­та, теория собственности имеет особенно существенное зна-

²⁶ См. по этому вопросу: Б. Jacobi, op. ci., стр. 324; Fischer Ehrenbergs Handbuch, В. Ill, Abt, стр, 161; Langen, op. cit., § 6, III.

I 140

чение. Правоотношение по бумаге возникает только в слу­чае приобретения третьим лицом права собственности на правильно составленную бумагу. Таким образом, вор, украв­ший бумагу у составителя, или недобросовестный приобрета­тель бумаги не могут сделаться субъектами соответствующего права.