§ 2. Имеются ли в праве залога

общепризнанные признаки вещности?

Идея сближения залогового права с обязательственными правами <54> обусловливается, однако, не только вышеуказанною общею характеристикою залогового права в противопоставлении его другим вещным правам (jura in re).

--------------------------------

<54> В советской литературе за признание залогового права обязательственным высказались А. Кусиков ("Наше залоговое право" в В.С.Ю. 1927 г. N 1) и Л.И. Фишман ("Схема изложения Гражданского кодекса" в В.С.Ю. 1925 г. N 24). Л.И. Фишман высказывается в той же статье и против вещного характера права застройки. Однако и А. Кусиков, и отчасти Л.И. Фишман обосновывают свои выводы особенностями советского права. Мы же полагаем, что и на почве буржуазного права ни право залога, ни право застройки, ни другие jura in re не являются вещными (абсолютными), так как не отвечают общим структурным признакам абсолютных прав.

Она находит себе объяснение и в том, что отдельные положительные черты вещного права (право следования, право старшинства, преимущественный характер), являющиеся, по господствующему мнению, его универсальными и отличительными признаками, в залоговом праве отсутствуют гораздо чаще, чем в других, признаваемых вещными правах, или выражены здесь в наименьшей степени.

Что касается таких признаков вещности, как (1) приоритет перед обязательственными правами и (2) принцип старшинства (ранга), то можно однозначно установить <55>, что именно в залоговом праве, в отличие от так называемых ограниченных вещных прав пользования чужой вещью, мы часто встречаем (1) отрицание упомянутого принципа приоритета перед обязательственными правами (в пользу так называемых привилегированных требований) и (2) отрицание также принципа старшинства (ранга) (мы имеем в виду те случаи, когда при коллизии залоговых прав определяющим является принцип старшинства/ранга).

--------------------------------

<55> См. по этому поводу выше.

Достаточно про эти признаки вещности. Право следования нуждается в данной связи в более подробном рассмотрении.

§ 3. Право следования и его виды

С самого начала необходимо ответить на вопрос: что есть вообще право следования?

В отношении права собственности право следования обычно определяется знаменитой формулой римского права: "Где мою вещь найду, там ее и истребую". Она с максимальной ясностью выражает право собственника истребовать вещь у любого лица. Будучи переведенной из процессуальной в материально-правовую плоскость, это право означает только способность права собственности следовать за вещью, или, точнее, способность существовать в течение длительного времени и не прекращаться, где бы вещь ни находилась и кто бы ни был ее владельцем. Так как в основании образного выражения, что право следует за выбывшей из владения вещью, без сомнения лежит мысль, что право продолжает существовать вне зависимости от местонахождения вещи.

Но при этом одновременно необходимо пояснить, что так называемое право следования является ни больше ни меньше устойчивым и необходимым свойством права собственности. Однако в римском праве мы находим это свойство четко выраженным и сильно акцентированным, в то время как в праве собственности современных народов, которое направлено на защиту добросовестного приобретателя, право следования утратило свою былую силу и бескомпромиссность.

Понятия права следования и сохранения права являются, еще раз повторим, как раз полностью эквивалентными.

Необходимо отметить, что эта эквивалентность распространяется, конечно, не только на право собственности, но и на все другие права, которым присуще право следования, и в особенности на все так называемые ограниченные вещные права. В общем право следования означает не что иное, как продолжение существования права, несмотря на передачу вещи или иные ее перемещения.

Данные перемещения могут быть разнообразными. А именно вещь может (1) переменить свое местонахождение, (2) перейти во владение другого лица <56> и (3) стать объектом собственности другого лица <57>, причем каждая из этих возможностей может иметь место одновременно с другой или с обеими другими.

--------------------------------

<56> Или вообще выбыть из сферы контроля предыдущего владельца (при отсутствии вообще нового владельца).

<57> Здесь также необходимо сделать аналогичное замечание, так как в правопорядках, в которых признается res nullius, возможно, что вещь потеряет своего старого владельца, не обретя нового.

Данные случаи "перемещения" ради краткости можно назвать: 1) первое - "пространственное перемещение"; 2) второе - "изменение владельца"; 3) третье - "изменение собственника". Соответственно сохранение права собственности в соответствующих случаях может быть обозначено как "пространственное право следования", "право следования при изменении владельца" (право следования, действующее против нового владельца) или "право следования при изменении собственника" (право следования, действующее против нового собственника).

Применительно к праву собственности право следования имеет место, конечно, только в первом ("пространственное право следования") и во втором ("право следования при изменении владельца") случаях. Наоборот, применительно к другим правам (и в особенности к вещным) право следования может иметь более широкое применение: вполне возможны все три упомянутых нами случая и три вида права следования.

После этих предварительных замечаний о сущности права следования и его действии мы можем обратиться к основным случаям ограничения права следования при залоге (в особенности в соответствии с советским правом). При этом мы установим, что также и этот признак вещности - так же как и ранее коротко рассмотренные признаки - в праве залога выражен в гораздо более малой степени, чем в любом из других вещных прав.