5. Основания возникновения преимущественного права покупки.

• Преимущественное право покупки возникает по основаниям, предусмотренным договором или законом.

• Условие, его предусматривающее, может возникнуть из различных гражданско-правовых сделок (из договора купли-продажи, дарения, мены, аренды). Основанием таких сделок согласно германскому праву выступают нотариально удостоверенное соглашение (например, о передаче земельного участка в собственность либо договор аренды с условием преимущественной покупки и др.) и регистрация этого права в Поземельной книге. Как уже говорилось, в германском праве регистрация в Поземельной книге имеет силу предварительной записи и служит для обеспечения права преимущественной покупки заинтересованного лица от всех третьих лиц.

• Правовым основанием возникновения преимущественного права покупки также может выступать завещание.

• Существенные особенности имеет процесс возникновения вещного права преимущественной покупки по германскому праву, который состоит из трех этапов: заключение обязательственной сделки и ее нотариальное удостоверение (это может быть договор купли-продажи, аренды земельного участка); заключение вещного договора и его регистрация в Поземельной книге.

6. Основания прекращения преимущественного права покупки.

Существует несколько оснований прекращения преимущественного права покупки. В качестве таковых, как правило, выступают его осуществление или неосуществление управомоченным лицом.

Исполнение происходит путем подачи письменного заявления от управомоченного лица о намерении приобрести земельный участок. При этом следует иметь в виду, что исполнением прекращается только субъективно-личное преимущественное право покупки и только в случаях, когда оно не передается по наследству и не может быть перенесено иным образом на другое лицо. Субъективно-вещное преимущественное право покупки, как правило, исполнением не прекращается, если иное не вытекает из закона или договора (Субъективно-вещное преимущественное право покупки устанавливается, как правило, в пользу сособственников в общей собственности, тогда как субъективно-личное право возникает в пользу нанимателя жилого помещения либо лица, имеющего право застройки земельного участка).

Особенностью вещного преимущественного права покупки является то, что основанием исполнения (осуществления) права является заключенный между обязанным лицом (собственником) и третьим лицом (покупателем) письменный договор купли-продажи земельного участка . Обязанное лицо должно незамедлительно сообщить лицу, обладающему преимущественным правом покупки, о содержании договора, заключенного с третьим лицом., и управомоченное лицо при соблюдении определенного срока может подать заявление обязанному лицу об осуществлении права преимущественной покупки.

!!! 7. Анализ отечественной судебной практики по разрешению споров о преимущественном праве покупки, существующая в цивилистической доктрине критика в адрес законодательства о преимущественных правах демонстрируют проблему совершенствования правового механизма данного института. Закрепленная нынешним российским законодательством конструкция права преимущественной покупки стала неадекватной по отношению к уровню развития имущественных отношений, в связи с чем она требует совершенствования.

Емелькина отмечает следующие недостатки существующих норм о преимущественном праве покупки и пути их решения:

• Условия осуществления преимущественного права покупки вытекают из ст. 250 ГК РФ, где сказано, что при нарушении права преимущественной покупки управомоченному лицу предоставляется возможность в течение трех месяцев в судебном порядке перевести на себя права и обязанности покупателя. В случае невозможности применения данного способа защиты, например при передаче вещи третьим лицам, истребование имущества не допускается. При этом если вещь в нарушение права преимущественной покупки перешла в собственность третьего лица - добросовестного приобретателя, защита права управомоченного лица, кроме как исками о компенсации убытков, невозможна.

Поэтому с позиций защиты преимущественного права покупки вещно-правовой режим, важнейшим элементом которого выступают публичная регистрация и возможность применения особых способов защиты, исключил бы не только незаконное приобретение недвижимости в нарушение преимущественного права покупки, но и признание приобретателя добросовестным (ибо государственная регистрация предполагает известность об этом праве третьим лицам).

• Возможность договорного установления преимущественного права покупки прямо не предусмотрена в нашем законодательстве, однако она не исключается исходя из п. 1 ст. 8 ГК РФ, который закрепляет, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Думаем, что нет препятствий для установления преимущественного права покупки в качестве условия как договоров купли-продажи, дарения, мены (применяемого однократно либо на несколько случаев продажи или на определенный срок), так и самостоятельного договора (например, право преимущественной покупки недвижимости членом семьи). Нет оснований для запрета установления преимущественной покупки в пользу продавца. Следует предусмотреть возможность установления преимущественного права покупки в завещании и в завещательном отказе.

• При создании конструкции права преимущественной покупки можно взять в качестве образца положения германского законодательства о возможности реализации права после заключения письменного договора между обязанным лицом и третьим лицом.

С точки зрения достижения баланса интересов всех участников анализируемых отношений письменное извещение имеет ряд недостатков.

Во-первых, оно не гарантирует заключение договора купли-продажи в будущем именно на указанных в нем условиях (поскольку не является предварительным договором).

Во-вторых, являясь односторонним актом продавца, оно значительно его ограничивает в возможностях выбора покупателя, поскольку, если продавец односторонне установил цену и условия договора, ему сложно будет подобрать соответствующего покупателя.

В-третьих, поскольку во многих случаях одним из стимулов реализации права преимущественной покупки выступает предотвращение вступления в доверительные отношения общей собственности постороннего лица, личность покупателя играет решающее значение при принятии управомоченным лицом решения о покупке.

Таким образом, все представленные аргументы указывают на необходимость совершенствования формы, в которой продавец должен сформулировать условия продажи, при этом, безусловно, до извещения управомоченного лица он должен достигнуть соглашения с третьим лицом (предполагаемым покупателем). Наиболее подходящим вариантом такой формы может стать известный зарубежным законодательствам письменный договор купли-продажи недвижимости.

При этом следует подчеркнуть, что данный договор не следует смешивать с известным германскому праву обязательственным договором, который требует совершения впоследствии вещного договора. Отсутствие в отечественной доктрине деления сделок на вещные и обязательственные не имеет оснований для внедрения конструкции вещного и обязательственного договоров.

Думается, что соответствующий письменный договор, которым предлагается заменить письменное извещение, вполне мог бы вписаться в известную нашему праву систему предварительного и основного договора.