8. Коллизионная норма: понятие, структура, виды. Основные этапы применения коллизионной нормы. Кумуляция коллизионных привязок и расщепление коллизионной нормы

Коллизионная норма - это разновидность отсылочной нормы. Коллизионная норма обладает двумя характеристиками:

1) она не содержит информации о правах и обязанностях сторон

2) является санкцией на применение иностранного права.

3) направлена на разрешение конфликта между несколькими национальными правовыми системами (не могут отсылать к положениям международных договоров).

Цель коллизионной нормы заключается в определении территориальной локализации отношения по принципу связи государства и правоотношения.

Коллизионная норма – это норма, которая определяет, право какого государства должно применяться к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом.

Структура коллизионной нормы. В отличие от обычной нормы, которая состоит из 3-х частей (гипотеза, диспозиция, санкция), структура коллизионной нормы специфична. Выделяют 2 элемента:

1) объём - это часть коллизионной нормы, которая указывает на отношения, к которым применяется коллизионная норма. Т.е. это указание на конкретный институт права (определяет вид правоотношения, в отношении которого она должна использоваться).

2) привязка коллизионной нормы - это указание на право того государства, которое должно применяться к данному отношению (указывает на правовую систему, применимую в данном случае).

Классификации коллизионных норм:

1. По форме коллизионной привязки: односторонние (норма, привязка которой прямо указывает право той страны, которое подлежит применению) и двусторонние (норма, в привязке которой сформулировано общее правило или признак, позволяющий выбрать компетентный правопорядок) коллизионные нормы.

2. По форме выражения воли законодателя: императивные (содержит категорическое предписание, касательно выбора права), диспозитивные (устанавливает общее правило о выборе права и предоставляет сторонам возможность отказаться от этого правила, заменив собственным) и альтернативные (выбор несколько привязок) коллизионные нормы. Альтернативные коллизионные нормы могут быть простыми и сложными.

3. В зависимости от структуры привязки или объёма

* простые (структура такой нормы содержит один объём и одну привязку)

* сложные (две и более привязки)

4. По источникам закрепления: национальные и международные.

5. По соподчинению - генеральные и субсидиарные. Имеет значение, когда законодатель предлагает систему коллизионных норм и выстраивает их соотношение. Генеральная коллизионная норма предлагает общий объём и ему соответствует общая привязка. Субсидиарная норма предлагает специальный объём и ему следует специальная привязка.

МНОЖЕСТВЕННОСТЬ КОЛЛИЗИОННЫХ ПРИВЯЗОК:

- Расщепление коллизионной нормы- правоотношение в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы — другому (например, наследственные отношения в целом подчиняются личному закону наследодателя - закону его последнего обычного места жительства, а наследование недвижимости предполагает отдельное коллизионное регулирование — в соответствии с законом места нахождения недвижимой части наследственного имущества).

- Куммуляция коллизионных привязок – привязка к нескольким правопорядкаМ, которые регулируют в совокупности; необходимо учитывать законодательство двух или более государств (например, при заключении брака — форма и порядок определяются правом места заключения брака, а внутренние условия вступления в брак — личным законом каждого из брачующихся).

Вопрос 9. Проблемы применения коллизионных норм (проблема квалификации, обратная отсылка, мобильный конфликт, предварительный коллизионный вопрос, обход закона, хромающие отношения): понятие, причины возникновения, способы решения.

Квалификация – это определение правовой природы регулируемого правоотношения с учетом применяемого к нему права и условий такого применения

Причины -в праве разных государств текстуально одинаковые понятия могут иметь принципиально различное содержание, соответственно, при применении одинаковых терминологических понятий решение по одному и тому же делу в судах разных стран мб прямо противоположным.

Квалификация делится на:

1. Первичную квалификацию -идентификация конкретной ситуации без применения коллизионной нормы. Суд решает вопрос о том праве, которое надо применять для выяснения правового содержания, возникшего правоотношения.

2. Вторичную квалификацию.- осле использования коллизионной нормы в случае, если она в качестве применимого называет право другого государства.

несколько теорий разрешения конфликта квалификации

-квалификация по закону суда

по праву существа отношения по праву того государства, с которым отношения наиболее тесно связаны.

-теория автономной квалификации: Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия. Таким образом, теория выдвигает идею создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий общих для большинства правовых систем. Одновременно судья не обязан заниматься сравнительным анализом различных правовых систем. Эта теория неприменима ни в одной из систем мира.

Обратная отсылка – избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отсылает обратно к закону суда. Отсылка к третьему закону имеет место в том случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного правоотношения и предписывает применить право третьего.

Причина – разные привязки, когда норма отсылает не к акту, а к праву.

Всего можно выделить 6 подходов:

1) применение отсылок в полном объеме, пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения (Австрия, Польша, Финляндия);

3) применения только обратной отсылки (Венгрия, Румыния, Япония);

4) применения отсылок только в случаях, конкретно указанных в законе (Италия, Швейцария, Швеция, Россия);

5) полностью запрещает применение отсылок (Бразилия, Греция, Перу);

6) не содержит регулирования данного вопроса в принципе (Алжир, Аргентина, Китай).

Мобильный конфликт - это ситуация, возникающая вследствие изменения места нахождения элемента отношения, указывающего на применения право, что выступает причиной подчинения отношения последовательно нескольким правопорядком.

Мобильный конфликт может наступать лишь в длящихся правоотношениях (брачно-семейные отношения, гражданско-правовые договоры).

Решение

-применяется право, которое было компетентным на момент заключения договора (этим обеспечивается правовая определенность)

-применение правопорядка компетентного на момент разбирательства спора.

-применение по аналогии норм, регулирующих действия закона во времени

Обход закона –выбор наиболее благоприятной ситуации для правоотношений.

Причины- сознательное создание субъектами права определенного фактического состава с целью обеспечить по отношению к себе действия одного правового предписания и не допустить действия другого.

Российское зак-во не содержит специальных положений, которые запрещали бы или ограничивали обход закона.

Предварительный коллизионный вопрос.

Причины - имеются взаимосвязанные отношения и при этом при выборе закона по одному отношению зависит определение прав и обязанностей по другому отношению. Как правило, предварительный коллизионный вопрос ставится в делах по наследственному и семейному праву, однако, встречается в спорах, вытекающих из договорных отношений.

Решение: либо правом, которым определяется на основе коллизионной нормы для основного отношения, либо правом, которое определяется на основании самостоятельной коллизионной нормы.

Хромающие отношения –– «коллизия коллизионных норм» (коллизия коллизий). По праву одной страны определенные отношения являются юридически действительными (порождают юридические связи), а по праву другой страны эти же самые отношения не имеют правовых последствий (являются юридически ничтожными).

Причина – скрытые коллизии коллизий, т. е. одинаково сформулированные объем или привязка коллизионной нормы в разных государствах понимаются по-разному. Основная область возникновения «хромающих» отношений – сферы брачно-семейного и наследственного права.

«Хромающие» отношения достаточно часто имеют место в сфере внешней торговли, порождая проблемы «двойной» национальности (отсутствия национальности) юридических лиц, признания действительности сделок с точки зрения формы. Например, сделка с участием российского лица, совершенная в Великобритании в устной форме и соответствующая английскому праву, в России с точки зрения формы будет признана недействительной.

Решение – гармонизация национального коллизионного права и унификация коллизионных норм.

Вопрос 10. Порядок установления содержания норм иностранного права: субъекты, способы, проблемы. Правила легализации иностранных документов. Установление содержания применимого права при множественности правовых систем.

Общим основанием применения ИП являются положения законодательства, которые допускают действия на своей территории ИЗ. В соотв с 1186 ГК основанием применения ИП в РФ являются 1)МД 2)З РФ 3)обычаи, признаваемые в России Обязанность российских судов руководствоваться нормами права ИС предусмотрена также процессуальным законодательством (ГПК, АПК). Так, согл АПК НИП применяются в соответствии с МД, ФЗ, соглашением сторон.

В основе признания и допущения действия на территории государства НИП лежит принцип наиболее эффективного и справедливого регулирования общественных отношений. Так, «неэффективно регулировать правосубъектность ИЮЛ отечественным правом, поскольку отечественное право может не знать соответствующей ОПФ»

Допуская применение ИПН, «право одной страны наделяет их таким же юридическим значением, которые они имеют в рамках их собственной правовой системы»

При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

Т. О., первоочередным является требование применять ИП так, как оно применяется «у себя на родине». В частности, в случаях, когда применимым правом избирается иностранное, МКАС привлекает для обоснования такого выбора работы иностранных специалистов.

Согл. Ст. 1188 ГК в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действует несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Речь, т о, идет о праве федеративных государств (в которых ГП отнесено к ведению федеративных единиц, напр, США), а т государств, в которых действуют одновременно несколько правовых систем (в частности, система общего и континентального права (Камерун))

Способы установления:

• - обращение в Министерство юстиции РФ

• - обращение к иным компетентным органам и учреждениям в РФ

• - обращение к компетентным органам и учреждениям иностранного государства, при условии, что между РФ и соответствующим государством действует соглашение о правовой помощи

• - обращение в дипломатические и консульские учреждения

• - обращение в Торгово-промышленную палату

• - привлечение экспертов.

• -установить содержание иностранного права посредством доказательств, представленных самими сторонами

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Проблемы

Разрешая дела с участием иностранного элемента, суды применяют нормы права иностранных государств. При этом в отношении судей действует презумпция: судья знает отечественное право, но он не обязан знать право иностранного государства. Соответственно, судья должен установить содержание иностранного права.

В установлении содержания иностранного права существует 2 подхода:

1) государства стран континентальной Европы рассматривают иностранное право, как правовую категорию

2) суды стран общего права считают, что иностранное право – это вопрос факта.

Поскольку вопросы права должны устанавливаться судом, а вопросы факта должны доказываться сторонами, установление содержания иностранного права в странах Европы является обязанностью суда, а в странах общего права – обязанностью сторон.

Неправильное применение гос судом ИП, в т ч в связи с ненадлежащим установлением его содержания, а т неправильное применение коллизионной нормы является основанием для отмены или изменения решения (ст 270 АПК, 363 ГПК)

Согл ст 363 ГПК нормы мат права счит нарушенными и неправильно примененными

1. Если суд НЕ применил закон, подлежащий применению

2. Если суд применил закон НЕ подлежащий примению

3. Если суд НЕПРАВИЛЬНО ИСТОЛКОВАЛ закон

Это все относится и к ИЗ, поск суд в соотв с З или МД при рассмотрении и разрешении ГД применяет НИП

Под легализацией документа в АПК  понимается подтверждение соответствия документа законодательству страны происхождения, составление или удостоверение его по установленной форме компетентным органом иностранного государства, наличие на документе подлинной подписи  должностного лица, перевод документа на русский язык – подтверждение подлинности имеющихся на документах подписей.

Международным договором РФ может быть предусмотрено, что легализации документа не требуется (см., например, Минскую конвенцию стран СНГ 1993 г.). Международный договор может полностью исключать легализацию, включая ее упрощенный способ – апостиль.

Легализация документов может производится двумя способами.

К общему способу легализации относится консульская (дипломатическая) легализация документов.

Такая легализация означает, что подлинность подписей иностранных должностных лиц или нотариуса должна быть подтверждена консульской службой России в стране места нахождения (места жительства) иностранного лица.

Вторым, наиболее распространенным и упрощенным способом легализации документа является апостиль – универсальный штамп, который проставляется на документе учреждением юстиции иностранного государства. (предусмотрено Гаагской конвенцией (международным договором) 1961 г.)  

Организация профессионального перевода иностранного документа на русский язык является обязанностью лица, которое представляет иностранный документ в суд.

Вопрос 11 Основные этапы и проблемы применения иностранных материально-правовых норм (в том числе, оговорка о публичном порядке, нормы непосредственного применения, взаимность и реторсии) и правила их разрешения.

В МЧП правоприменение происходит на 2-х этапах:

1. Выбор применимого права с помощью коллизионной нормы или материально-правовой нормы

2. Применение норм избранного правопорядка

Проблемы первого этапа

1. Проблема обратной отсылки — это ситуация, при которой правоприменитель, используя указания коллизионной нормы и применяя иностранное право должен на основании иностранной коллизионной нормы применить отечественное право или право третьего государства.

Пути решения: 1) Законодатель допускает обратную отсылку в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия), т.е. будет применять свое национальное право P.S.: не распространенный подход

2)Использование обратной отсылки для определенных видов отношений (Мексика, Германия, Испания). P.S.: активной используется

3) Запрет обратной отсылки (Бразилия, Перу), т.е. будут использоваться материальные нормы иностранного права

4)Отказ от решения вопроса (Аргентина, Китай), т.е. на законодательном уровне это не урегулировано

В РФ ст. 1190 ГК - запрет обратной отсылки. Искл: п.2 ст. 1190 ГК РФ - обратная отсылка допускается для отношений, связанных с правами ФЛ (например, ст. 1224 ГК РФ- наследственные отношения)

2. Проблема квалификации - ситуация, при которой правоприменитель должен описать фактические обстоятельства частного отношения с иностранным элементом с помощью коллизионной нормы, должен решить вопрос о том, какие это правоотношения и какую коллизионную норму следует применить, а также каким образом следует толковать избранную им коллизионную норму.

Пути решения: 1)Квалификация по закону суда- правоприменитель квалифицирует отношения так, как если бы в них не было иностранного элемента;

2)Квалификация по праву гос-ва, с которым связано правоотношение - для оценки правоотношения применяется право того государства, с которым наиболее тесным образом связаны правоотношения

3) Автономная квалификация - осуществляется с учетом норм МД, которые фиксируют общие для гос-в правила (по общим для всего мира понятиям) (невозможно)

В РФ ст. 1187- использование первого пути решения, но мб и второй.

3.Проблема обхода закона - ситуация, когда S-ты частн. правоотнош. искусственно формируют или изм. состав правоотношения т.о., чтобы подчинить эти отношения правопорядку гос-ва, кот. предполагает лучшее или более удобное регулирование. (пример- оффшоры, заключение брака)

Пути решения: На законодательном уровне большинства государств нет специальных норм, которые как то ограничивали или регулировали обход закона. Однако в судебной практике отмечается, что обход закона порождает недействительность акта, который был направлен на обход закона (например, во Франции).

В РФ — ст.ст. 1192(императивные нормы), 1193 ГК РФ(оговорка о публичном порядке)

4.Проблема множественности коллизионных привязок - т.е возникает необходимость использования нескольких коллизионных привязок и как следствие, использование нескольких правопорядков.

Виды множественности

А)кумуляция коллизионных привязок, т.е. привязка регулируемого правоотношения к нескольким правопорядкам, которые регулируют в совокупности. Пример — ст. 156 СК РФ (заключение брака на территории РФ).

Б) расщепление коллизионных привязок, т.е. разные составляющие одного и того же отношения привязаны к разным правопорядкам. Пример — ч. 1 ст. 1324 ГК РФ (наследование движимого и недвижимого).

В) использование сложных альтернативных к.н. Пример: п.2 ст. 1224, ст. 1209 ГК РФ

5. Предварительный коллизионный вопрос. Возникает в ситуации, когда имеются взаимосвязанные отношения и при этом при выборе закона по одному отношению зависит определение прав и обязанностей по другому отношению.

Возможно два варианта: либо правом, которым определяется на основе коллизионной нормы для основного отношения, либо правом, которое определяется на основании самостоятельной коллизионной нормы.

Второй этап (применение иностранных норм)

Применение иностранных норм состоит из двух блоков:

1. Установление содержания иностранного права

2. Установление ограничений при применении иностранного права (оговорка о публичном порядке, применение императивных норм, взаимность, реторсия).

Установление содержания иностранного права. Два базовых подхода:

1. В странах общего права — суд применяет иностранное право, как одно из фактических обстоятельств по делу. В данном случае иностранное право должно быть до сведения, представлено суду, заинтересованными сторонами.

2. Суд на основании указания коллизионной нормы или выбора сторон обязан применить иностранное право, как систему норм и суд обязан установить содержание иностранного права.

Как российский суд может установить содержание иностранного права (ст. 1191 ГК РФ):

1. Суд вправе обратиться к министерству юстиции, к иным органам государственной власти и иным организациям РФ (министерство иностранных дел и его подразделения, отраслевые министерства и ведомства, которые могут обладать специальными знаниями);

2. Может обратиться к экспертам и специалистам;

3. Может обратиться к сторонам спора, если речь идёт о предпринимательских спорах, то суд может обязать стороны предоставить ему соответствующую информацию;

4. Если в разумные сроки суд не смог установить содержание иностранного права, то суд вправе применять российское право.

1.Оговорка о публичном порядке - ситуация, при которой избранная на основании коллизионной нормы иностранное право не применяется, субъективные права, возникшие по действиям иностранного права, если такое применение или защита противоречит публичному порядку.

А)Позитивная оговорка- несмотря на наличие к.н. обращается внимание на императивные нормы нац. права, которые в силу своей особой значимости для общественных и (или) моральных устоев должны применяться всегда, т.е. иностр. право просто игнорируется

Б)Негативная оговорка- правоприменитель отказывает иностранному праву в применении, так как последствия применения иностранного права несовместимы с национальным правопорядком или публичным порядком этого государства

Но проблема в том, что нет нормативного определения о публичном порядке-это выгодно, т.к. обеспечивает широту усмотрения.

Элементы публичного порядка

1. Основополагающие принципы национального права (основы национального правопорядка). Говоря о принципах, мы имеем ввиду как конституционные принципы, так и отраслевые принципы (те принципы, которые мы обнаруживаем в каждой из отраслей национального права).

2. Общепринятые принципы морали, на которых опирается национальный правопорядок — содержатся в уголовном и административном кодексе среди запретительных норм, которые указывают на то что приемлемо и что не приемлемо.

3. Законные интересы граждан, организаций, государства и общества — все, что связано с государственной безопасностью, обороноспособностью, экономика и т.д.

4. Общепризнанные принципы и нормы международного права.

2.Нормы непосредственного применения (императивные нормы)- это использование позитивной оговорки о публичном порядке в тех государствах, которые традиционно используют негативную оговорку о публичном порядке.

Применение императивных норм предусматривает использование только тех императивных норм, которые имеют особое значение и специально обозначены в законодательстве.

В РФ - ст. 1192 ГК, ст. 14, 152 СК РФ.

3. Взаимность – ситуация, когда применение российским судом иностранного права ставится в зависимость от применения судом соответствующего иностранного государства российского права

В РФ - ст. 1189 ГК РФ - т.е. по общему правилу применение в РФ норм иностранного не ставится в зависимость от того, применяется ли в аналогичной ситуациях российское право в соответствующем иностранном гос-ве, за искл. случаев, когда законом предусмотрено применение иностранного права на условиях взаимности (в этом случае предполагается, что взаимность существует, пока не доказано иное).

Виды взаимности

1)Материальная-состоит в предоставлении иностр. лицам только тех прав, которые предоставляются отечественным лицам в соответствующем ин. гос-ве.

2)Формальная - заключается в предоставлении ИГ тех же прав, которые предоставляются отечественным гражданам.

4.Реторсии - ограничения прав иностранных граждан и юридических лиц в ответ на применяемые по отношению к их субъектам права или к товарам дискриминационные меры иностранных государств.

Цель- восстановление принципа взаимности.. Реторсии должны быть соразмерны, адекватны, ограничениям, введенным дискриминационным актом. (Пример:если в иностранном государстве принимается нормативный акт, ограничивающий права всех иностранных граждан (а не только российских), то нет оснований для введения ответных ограничений)