Архипов Сергей Иванович

К гос экзаменам 1-2 монографии нужно прочесть

Критерий относимости – то что данная работа должна быть в рамках изучаемого предметного поля

Критерий фундаментальности работы Шершеневича, Покровского, Алексеева С.С.

Первым делом на семинаре и экзамене будут спрашивать что изучал(какую монографию) и вопросы по работе – в виде анализа изучаемой литературы: - что нового сказал автор, в чем автор видит новые положения (5-10 положений) + основная концепция автора (ключевая идея, которую автор развивает) + аргументация. Главное чтобы знание этого источника укрепилось до гос экзаменов

10.09.14

Современные теории права:

Уже должны знать:

- Юридический позитивизм. Г. Кельзен

- психологическая теория права. Петражицкого

- социологическая школа права. Общий вид

- правовой подход.

Либертарная теория права Вадик Сумбатович Нерсесянца (один из главных критиков теории марксизма Советского союза. Написал более 10 монографий) либертарная теория Нерсесянца сформировалась в середине 1990 гг. – начале 21 века «право - Математика свободы» 1996, «Философия права» 1997, «юриспруденция» 2002г М.; «Гегелевская философия права» , «Манифест цивилизма» .

Либерти – свобода. Либертарная теория права – теория свобода. В качестве оснований этой теории лежит Гегелевская философия (Нерсесянц писал свою докторскую диссертацию по теории Гегеля)

По Нерсесянцу есть 3 определения права:

1. Право как система система формального равенства

2. Право как всеобщая и необходимая форма свободы

3. Право как всеобщая справедливость

Все 3 определения выражают сущностный характер и в какой-то степени являются взаимозаменяемыми

1- Право как формальное равенство: равенство представляет собой определенную абстракцию, оно является результатом сознательного, т.е. мыслительного абстрагирования о тех различиях, которые присущи уравниваемому объекту. /Субъекты права различаются, но еть нечно общее и когда мы говорим о формальном равенстве мы их уравноваем и рассматриваем как подобных друг другу/ По его мнению правовое равенство всегда формально, т.е. абстрактно, оно в этом смысле подобно математике, при этом критерием правового равенства является свобода в виде правоспособности и правосубъектности. Правовое равенство – это равенство независимых друг от друга лиц. Уравнивание происходит на основе норм (то есть это основание уравнивания). Т.о. право – это математика свободы

По мнению Нерсесянца право не нуждается в математике и в математических определениях правового равенства , поскольку оно обладает собственным принципом равенства и само по себе является математикой

По мнению Н. право не имеет дела с фактическим реальным равенством, оно остается формальным. Для него правовое равенство и правовое неравенство – это однопорядковые явления, поскольку и то и другое есть определенная абстракция /правовое равенство касается только формальной стороны закона, а с точки зрения реали мы не равны у нас не равная правоспособность, не равное количество собственности, но в праве в нормах мы имеем равные возможности в правосубъектности. Нормы устанавливают границы равенства и равенство статуса/

Принцип правового равенства предполагает что реальные субъективные права будут неравны.

2- Право как свобода: право выступает формой общественных отношений независимых субъектов, то есть в праве существуют автономные ЮЛ, ФЛ, каждый из которых выражает свою субъективную роль (в Канте каждый выступает в роли самоцели, поэтому свобода заключена в каждой фигуре, правовой личности) Н. полагает что есть 2 формы свободы: свобода от чего-то (от произвола, принуждения, рабства) как негативная свобода и свобода для чего-то как позитивная свобода (она выражается в конкретных возможностях субъекта, статусах и др). /Н. прав, но нужно показать рамки этих свобод и в каких границах эти свободы реализуются/

Н. Говорит о том что в праве прогресс правового развития определяется через освобождение людей от различных форм зависимостей, а потому право как свобода реализуется через избавление от различных форм угнетения (//от налогового давления)

Есть тесная неразрывная связь права как свободы и права как равенства. Любая норма права это и форма свободы это и мера свободы (есть и ограничитель и соответствующий источник)

3- право как справедливость общественных отношений: Н. утверждает что справедливость входит в понятие права, право по определению справедливо. Справедливость – это внутреннее свойство и качество права. Справедливость – это категория правовая. Речь идет о правовом идеале. Право есть такая конструкция которая определяет что нравственно, а что не нравтсвенно, что справедливо, а что не справедливо. По мнению Н. только право и справедливо, ведь справедливость выражает общезначимую всеобщую правомерность

Н. утверждает, что в обобщенном виде можно сказать, что справедливость это самосознание, самовыражение и самооценка права, и вместе с тем право и оценка всего остального /т.е. неправового/. /т.е право является тем мерилом, масштабом для морального поведения, поэтому только право и справедливо/

Поэтому все 3 аспекта понимания права являются равнозначными

Можно выделять 2 типа правопонимания:

1. Юридический: основан на правовых принципах, правовых идеях

2. Легистский: основан на законе

Эти типы полярны. Либертарная теория права относится к 1 типу правопонимания. Оценивая статус либертарной теории права он рассматривает ее как новое самостоятельное направление, то есть она не относится к позитивизму и к естественной теории права. /по мнению лектора либертарное право это продолжение юс натурадлизма, то еть Н. использует систему координат юс натурализма, то есть естетственного права/

Н. говорит о соотношении закона, о правовом и не правовом законе. Закон м/б как правовым, так и не правовым. Если закон не основан на критериях справедливости, равенства и идеях свободы, то его нельзя относить к праву, это не правовой феномен. Поэтому к праву он относит только те законы, которые отвечают данным критериям. В правовом законе есть 2 общезначимых момента: 1- официально властный момент, 2- содержательный, правовой. Т.о. в данной концепции правового закона Н. пытается соединить позитивизм (властность) и юс натуралис (то есть ценности справедливость, равенство)

«+» и «-» теории:

Теория противопоставляла себя марксизму, поэтому в литературе это было новое слово, поэтому многие Московские авторы в частности Кудрявцев поддержали идею Н. это попыка отойти от формального позитивизма, попытка проникнуть в сущность права

«-» в том что 1- любая теория должна переработать все основания и иметь переработанный характер. По мнению Н. право это нечто справедливое, равное, свободное. Но что это нечто, которое определяет свободу, равенство и справедливость? – но этого родового понятия нет в трудах Н. 2- Н. не опускается на уровень юр материи (т.е. на уровень субъекта), поэтому это скорее не уровень правовой теории, это философия.

! нужно прочитать первые 50 страниц (1 раздел) «Юриспруденции» или «Философии права»

Новые антропологические теории права:

Норбер Рулан «Юридическая антропология», Ковлер Анатолий Иванович «Антропология права» 2002 М., Пучков Лев Александрович «Антропологическое постижение права»

Предмет антропологии права:

Норберт Рулан определяет антропологию как дисциплину, которая занимается процессами юридизации общества, т.е. изучает общество в широком смысле слова в том числе идеи, нормы, правоотношения, правовые акты, судебные и законодательные и др . то еть по сути право и правовая система сливаются в широкое понимание права

Нерсесянц – предмет антропологии – это изучение правового быта человека, изучение его правового существа

Ковлер – предмет антропологии – это изучение правового бытия на всех стадиях от архаичности до современности

Монтескье – о духе законов

Росс, Копанье

Норберт Рулан

Для европы антропология носит актуальный характер

Антропология изучает и правовые отношения и способы разрешения социальных конфликтов и эмоции при переживании человечеством разных конфликтов

Антропологи не могут четко определить границы своего предмета и водораздел между тем где начинается и заканчивается право

Антропология – это наука гуманистического плана , это наука которая ориентирована на человека

Пучков (из академии) Парадигмы антропологии:

1 – парадигма человека как центра права и как критерия правового регулирования

2- парадигма поступательного развития (м/б прогресс или регресс)

3- Парадигма структурно-функциональной среды. Среды это и правовые отношения и эмоции и взаимодействие индивидов. Как зарождаются отношения и конфликты

Еще при Монтескье стал зарождаться «антропологический проект» - 4 наиболее важных аспекта:

1. Человек познается не только в качестве субъекта но и в качестве объекта

2. Правовое Бытие человека рассматривается по разным параметрам и в разных аспектах (нормативных, ценностных, нравственных, аксиологических и др)

3. Право на различие считается как естественное и неотчуждаемое право : мы различны в своих особенностях как индивидуально так и нации имеют это право

4. Для антропологии важнейшими методами исследования является прием включенного наблюдения – исследователь должен находиться внутри следы и должен анализировать эту жизнь в рамках того правового сообщества, которое он изучает для того чтобы знать как зарождаются и разрешаются конфликты, проблемы

Антропологи в зависимости от взглядов и подходов ориентированы либо на юридический процесс (способы разрешения конфликтов) либо на норму (в этом сходство с позитивизмом который также исходит из нормы). Ковлер говорит о необходимости синтеза юр процесса и нормы

Нужно учитывать обстоятельство, что в рамках антропологии важным является сравнительный анализ. Для сравнения культур и субкультур, правовых систем и конкретных норм. Антропологи в отличие от иных представителей сравнительного правоведения изучают не сколько правовые нормы, а это сравнение имеет под собой исследование культурологических оснований то есть почему в данном этапе развития культуры появляются данные проблемы и конфликты

С точки зрения сравнительного анализа разные антропологи по разному выделяют субкультуры: молодежную, преступного сообщества и др (у Петражитцкого похожие идеи когда он выделял право отдельных категорий)

Пучков: «Создавай право, которое соответствует природе человека, его свободе и его естественным правам»

Негативные моменты по мнению лектора:

• Антропологическая теория не совсем правовая теория, скорее социологическая так как используются именно социологические подходы, понятия и категории

• Антропологи рассматривают в центре человека, но ведь в праве человека как такового нет, е есть субъект, созданный на основе человека, то есть созданная абстракция, юристы оперируют именно понятием субъект, а человек – внеправовое понятие

• С точки зрения антропологии не смотря на гуманизм она не меняет догму права, не меняются основы права, т.о. антропологическое знание является чем-то внешним

Больнов: антропологическое сознание требует спец антропологических интерпретаций. Но чтобы антропология стала юр наукой она должна войти в юр среду и изменить (переформатировать) те категории и конструкции, которые использует юриспруденция

Т.о. антропология – это все же околоправовая наука.

Коммуникативная теория А.В. Полякова – Андрей Васильевич представитель Спб университета, в 2002? Защитил диссертацию в виде доклада. Учебник «Обшая теория права»

Поляков поставил перед собой задачу создать теорию интегрального понимания, которая бы интегрировала в себе все предшествующие теории и устраняла бы все недостатки всех предшествующих теорий

В обоснование концепции он берет взгляды представителей санкт-петербургской школы права, в качестве основателей берет взгляды Николая Николаевича Алексеева (у него «Феноменологическая теория права»)

Положения теории Полякова:

• Право – особая коммуникативная система.

• В обществе много коммуникативных систем: мораль, религия, нравственность, наука и др – все они однопорядковые (подход оправданный но! Если сравнивать эти системы с точки зрения коммуникации, то их нельзя ставить в один ряд, так как право – это коммуникация коммуникаций и с точки зрения права все обязаны соблюдать одни и те же нормы, в отличие от религии которую одни придерживаются, а др нет. Нужно все же видеть особенности права чтобы указывать где начинается одна система и начинается другая и можно ли рассматривать системы в одном ряду, ведь они имеют множество различий)

• Правовая коммуникация- это взаимодействие субъектов права на основе интерпретации правовых текстов. Т.о. в основе его правовой коммуникации лежит правовой текст. При этом правовой текст это не отдельная норма права, а это интертекст – совокупность множества норм права взятая в один текст. Норма существует не только и не сколько в тексте , она существует в правовом отношении и в правовом сознании (лектор: норма права существует в правовых реалиях – сначала в правовом сознании законодателя, затем воплощается в тексте, а затем уже реализуется в правовых отношениях. Поэтому нельзя сводить норму только к одному текстуальному аспекту

• Выделяет в праве 4 элемента с точки зрения коммуникации: 1- семиотический элемент – текстовой элемент 2- психологический элемент – правовая психология (и рациональные отношения и подсознание) 3- ценностный – аксиологический 4- поведенческий элемент

• Исходной точкой, сущностным центром права является правомочие (т.е. субъективное право), но этому правомочию корреспондирует юр обязанность (мнение лектора: это не корректно, т.к. когда говорим о сущностном центре права и рассматриваем в качестве коммуникативного элемента правомочия – это не совсем корректно, т.к. субъективное право – это технический элемент, который принадлежит субъекту. Штамлер и Кант говорил что центром права является субъект как исходная правовая точка, а у Полякова таким исходным центром является правомочие. Но субъект в конечном счете является решающей инстанцией). Здесь Поляков встает на путь позитивизма, так как позитивизм разделяет субъективное право и субъективные обязанности. Но! Сущность права в самом субъекте (мнение лектора). Субъективное право – то что принадлежит лицу (субъекту, это его технический элимент, т.о. для субъекта создаются нормы и правотношения, а значит сам субъект сущностный центр (Л!)

• Коммуникация – взаимодействие субъектом посредством интерпретации текстов. Текст – элемент который опосредует коммуникацию, причем не один текст а совокупность текстов – ИНТЕРТЕКСТ, эта система текстов и связей между ними создает правовую коммуникацию.

• Норма бытийствует не в тексте, а в сознании субъекта. (Л): не только в сознании, но и в тексте закона, а также в правовом отношении и в правовом поведении субъекта – то есть норма существует во всех сферах, предполагая психический, законодательный и деятельностный элемент. Т.о. можно сказать, что норма вездесуща.

• Право всегда существует как действующее право, т.е. когда норма применяется тогда право существует как таковое. (Л) назвать правом в коммуникативном смысле только реально действующее право можно. Поэтому действительно любая норма закона нуждается в легитимации.

• А.В. Поляков называет несколько ценностей присущих праву: порядок, ответственность, свобода, равенство и справедливость. У Нерсесянца считается правовым не всякий порядок, а только правовой порядок, и не всякая ответственность, а только юридическая, а у А.В. Полякова не раскрыты эти понятия, поэтому недостаточно аргументирована эта позиция. (Л) непонятно почему всего 5 ценностных ориентиров выделяет Поляков, тогда необходимо доказать почему именно они и почему их достаточно (у Нерсесянца их вообще 3)

• А.В. Поляков признает что идеологический элемент присутствует в праве в той или иной части, (Л)! но тогда нужно разграничивать правовую и неправовую (политическую, моральную) коммуникации.