Тема: Проблема правового прогресса

Капица: Возникает разрыв между социальными и экономическими науками. Разрабатывая свои технические изобретения авторы несут реальную угрозу самоуничтожения из-за отсталости социальных наук и невозможности решать соц конфликты. Проблема отсталости развития социальных наук, в связи с чем существует постоянная угроза соц конфликтов и невозможность их разрешения. Количество локальных войн и фактов применения насилия не уменьшается.

Литература:

Джам Батист Вико «О природе наций», Тойнби, Кант, Шпендлер

Российские авторы: Шершеневич, Покровский «Основные проблемы гражданского права», Питирим Сорокин, Ковалевкий, Петр Лавров, Новгородцев, Чичерин, С.С, Алексеев «Теория права», Нерсесянц, Симидко А.П. «Правовая культура как правовой прогресс», Барсуков, Гревцов «Социология права», Краснов и др

Многие авторы считают что античность негативно относилась к прогрессу не воспринимая тематику прогресса. Античные исследователи считали что «золотой век» права пройден, а настоящее в котором они живут – это регресс (Платон, Аристотель). И Платон и Аристотель обсуждают модели идеального государства и идеальной власти, то есть каким должно быть идеальное общество, какой идеальная власть. В трудах Цецерона прослеживаеются представления об идеалах, то же в работах Лукреция. В Институциях Гая также прослеживаются представления об идеале.

Многие авторы считают, что Христианство повлияло на правовое сознание, христианская идея – это вера к способности саморазвития человека, с способности прогрессивного развития. В частности так считал Фома Аквинский

Новое время – Джам Батист Вико (итальянский мыслитель и правовед) – говорил о прогрессе как о предмете специально-правового исследования. Главный критерий прогресса – это гуманизация права, а идея гуманизма – ключевая идея. По его идее развитие права можно проследить с точки зрения 1- правоведения (юридической науки); 2- с точки зрения самого права (законодательства); 3- с точки зрения судопроизводства (судебного процесса); 4- сама идея права. Условно можно выделить 3 этапа: 1 ступень – божественное право (когда религия не отделена от права, а в основе правовых норм лежат иррациональные начала веры) здесь минимален потенциал права; 2- право основанное на силе (это уже государственное право, где право начинает отходить от религии, это право имеет средневеково-сословный характер; здесь еще нет собственно рационально-гуманистических оснований); 3- рациональное гуманистическое право, основанное на системе доказательств, аргументации, и т.д. критерием правового развития выступает также повышение статуса, а также формальное равенство субъектов.

Кондорсе (?) – французский автор «Эскиз разума человеческого прогресса». Идея гуманизма в праве прослеживается, основывается на естественно-правовых воззрениях. Правовой прогресс является неизбежным, объективным и закономерным. Это так называемая правовая лестница по которой иден человечество. По мнению К. правовой прогресс ускоряется: если на ранних этапах правовой прогресс очень медленный (из-за отставания экономических отношений) и так каждая ступень человечества приводит к ускорению правового прогресса. Правовой прогресс напрямую связан с образованием, культурой человечества. Главными препятствиями стоящими на пути прогресса являются человеческие предрассудки, человеческие заблуждения, - их нужно преодалевать с точки зрения образования, развития и воспитания. Как представитель естественно-правового подхода К. большое внимание уделял развитию ест неотчуждаемых прав человека – их закрепление оформление и конкретизация обеспечивают правовой прогресс. Он отстаивал идею равенства М и Ж в свой период, что было по тем временам прогрессивной и революционной идеей.

Иммануил Кант: в целом ряде работ «Метафизические учения о праве», лекции по этике развил положения о правовом прогрессе. К.: в человека заключен замысел природы, нам необходимо раскрыть те социальные свойства, которые в нас заложены, это и обеспечит правовой соц прогресс. Замыслом природы заключается достижение гражданско-праового состояния (правового гос-ва). Для К. соц идеал – это идеал правовой, правового общества, правового состояния. Главным источником соц-правового прогресса является конфликты, внутрение противоречия в обществе. Т.о. наука конфликтология берет начало от Канта. К: можно условно выделить 3 ступени развития: 1- естественное состояние (до-государственное нет гос структур, частной собственности, противоречий); 2- ступень соц-х антагонизмов (противоречий) появляется частное право; 3- гражданско-правовое состояние (право – это совокупность условий при котором произвол одного совместим произволу другого с точки зрения оснований свободы). К. говорил о всеобщем правовом государстве, т.е. правовое состояние сводится к мировому режиму, т.е. это общие нормы и общая система правосудия, но не мировое правительство, т.е. это не административное государство. .

Гегелевское представление о праве: основывался на трудах Вико, Канта. Идея: всякий социальный прогресс – есть прогресс правовой. Т.е. источник социального прогресса – это право. У Шелинга эта идея была высказана впервые что соц прогресс – есть прогресс правовой. Гегель говорил что прогресс в праве определяется свободой. История прогресса – это история права. Исходным пунктом является воля, которая свободна так что свобода составляет его субстанцию. Свобода существует в недрах права и именно право обеспечивает ступени развития свободы. Поэтому история свободы – это история права , а значит и история соц прогресса. 3 ступени развития прогресса: 1- «древнее царство» (восточное царство: Китай, Египет, Вавилон, Индия) – здесь свободен только 1 человек – сам деспот, все остальные посути рабы; 2- Греческое и Римское царство – на этой ступени свободны некоторые категории людей Греция – в виде демократии и соответствующее полисное устройство, Рим – империя и здесь есть внутреннее расщепление и глобальные противоречия м/у свободной личностью и империей (обладают индивидуальностью, но ей противостоит Империя. Личность была раздавлена Империей, что послужило основанием для дальнейшего распада); 3- Германское царство – государство северных народов (этой ступени соответсвует идея когда свободны все, т.е. свобода распространяется на всех граждан. Идея свободы имеет всеобщий характер и строится на основе разума). Т.о. с точки зрения Гегеля прогресс измеряется ступенями свободы. По Г. Правовое развитие останавливается на Германском царстве (на Европе) но ведь если считать что движение началось с Востока, оно должно к нему и вернуться, так Г. Искусственно остановил правовой прогресс на Германском государстве. Но прогресс нельзя останавливать на национальном развитии, т.к. кроме национального прогресса есть общемировой прогресс, есть личность которая не учитывается в гегелевской теории прогресса.

Маркс: формационный характер прогресса (5 формаций) в основе которых лежит экономический базис. В основе правового развития лежит экономический прогресс. Внутренним источником развития права являются не внутренние правовые тенденции, а экономические - внешние. Проблема Маркса – это перевернутая пирамида – проблема регресса – отмирания права.

20 век: век сомнений в прогрессе, век критики идеи правового прогресса: Аран «Сомнения в прогрессе»; Сорейн «Иллюзия прогресса»; Рулан «Идея мифа правового прогресса» - т.о. 20 век - пересмотр ключевых идей о прогрессе из-за 1, 2 мировой войны, т.к. нормы вырабатываемые в рамках мирового порядка никем не соблюдаются.

50 –гг течение – Постмодерн перечеркнул идеи просвещения: Идеал гуманизма, идеал рационализма, идеал индивидуализма , а значит он отвергал всю идею просвещения. Шпендлер «Развал Европы»: говорил о том что никакого поступательного развития нет, а есть смена локальных цивилизаций (культур: Египетская, Китайская, Индийская, Вавилонская, Греко-Римская, Византийско-Арабская, Культура Майя, Современная западная культура + возможно в будущем появление сибирской русской культуры. Каждая культура – замкнутый организм со своими связями, она существует по собственным законам. Как только культура отмирает – она превращается в цивилизацию – это мертвая культура (каждой культуре уготовано 1000 лет). Схожая позиция была у Тойнби (английский исследователь) «Изучение истории» (12 томов) он по сути продолжил идею Шпендлера. Т. Считал что каждая циыилизация включает 4 этапа: становления, развития, надлома, разрушения. Движущим элементом развития каждой цивилизации явл-ся творческая элита. Пока цивилизация противостоит вызову - ; если перестает противостоять - становится реакционной и применяет насилие к пролетариату. У Т. Присутствует идея синтетической религии.

Питирим Сорокин, Чичерин, Покровский (обсуждает в разных отраслях //наследственное право, право собственности идеи прогресса)

С.С. Алексеев – глава посвященная прогрессу в монографии «Теория права» : формальный и содержательный критерий прогресса. Формальный – технико-правовой прогресс путем регулирования нормами в виде принципов. Содержательный – путем создания систем норм права в частности коллизионных , процессуальных норм которые свидетельствуют технико-правовое развитие, норм-санкций обеспечивающих существование и реализацию других правовых положений. Содержаельная сторона – какой степени соответствует правовая система идее правового гуманизма и свободы,

Питирим Сорокин: В основу измерения правового прогресса можно положить:

- критерий интересов личности

- критерий правовой системы формального равенства

- чем в меньшей степени используются внешние стимулы (как бы кнут и пряник) тем более правовой и развитой является система

- принцип технико-правовых средств, которые используются законодателем

Максим Максимович Ковалевский /близка идея к Питириму Сорокину/: в основу развития правовой системы является критерий солидарности (для России свойственна идея замиринной правовой среды где минимум противоречий и максимум совпадение интересов)

Петр Лавров: носитель прогресса современная личность, которая критически мыслит и сама способна развивать рамки прогресса; форма прогресса предполагает критерий солидарности, критерий достижения справедливости, истины

Чичерин: продолжение Гегелевских идей о разуме, о ступенях свободы. Доминировал марксистский подход к пониманию прогресса, а это была конструкция не сколько прогресса, сколько регресса.

Симидко «Правовая культура как правовой прогресс» - идея гуманизации права и общества. Есть социоцентристский и персоноцентристский подход. Правовой прогресс – переход от социоцентризма к персоноцентризму. Социоцентризм – приоритет государства примером являются тоталитарные государства //таталитарная эпоха Сталина, авторитарный режим. Персоноцентризм – учет интересов личности и неотчуждаемые права человека. Обсуждает проблему движущих сил правового прогресса – в основе которого лежит правовое сообщество которое ставит перед собой задачи и достигают их. Особую роль имеют судьи которые выносят свои решения и влияют на правовую систему, правовое сообщество и развитие общества в целом

Лектор: Двигатели прогресса: система правового сознания; правового образования. Прогресс – это система целеполагания, поэтому если мы ставим цели, имеем четкие планы и критерии – то тогда будет прогресс. Поступательность и объективность прогресса напрямую зависит от нас.

Солидарность – внешняя совместимость интересов

Право и закон проблемы соотношения

С точки зрения основных представлений о праве (теорий права):

• Соотношение права и закона в конспекте позитивизма (Ханс, Кельзен) – право и закон совпадают. Право – это воля закрепленная в форме закона. С точки зрения широкого позитивизма закон – это одна из форм существования права, иные формы – подзаконные акты. В Англо-саксонской системе – право это совокупность судебных решений, то есть здесь право не тождественно закону.

• Античные представления о праве: Аристотель говорил что законодатель должен следовать за обычаями, традициями народа. Здесь закон и право расходятся, так как только тот закон право, который оформляет естественное право, обычаи и традиции.

• Историческая теория права (Савиньи, Пухта) – говорили о духе народа, о том что есть прежде всего не тот искусственный законодатель, который творит право, а есть народный дух, народный быт, народное сознание и те нормы которые не соответствуют народному духу – это не право

• Естественно-правовой подход: 1- Кантовское понимание право – это сово-ть условий при которой произвол одного соответствует произволу другого с точки зрения … (?) закон должен совмещать соответствующие позиции сторон, их свободы и интересы, их волю, и только тогда он является порождением права. Совмещение интересов сторон – и есть предмет права. 2- Гегелевский подход: закон – явление объективное и закономерное, то что выражает логику права. Правовой закон – есть результат открытия в социальной среде естественно-правовых форм жизнедеятельности, которые закрепляются в законе. Поэтому законодатель должен быть профессиональным. Нерсесянц: 3 критерия правового закона свобода, равенство, справедливость, при этом равенство не фактическое, а равенство формальное… Алексеев «»Линия права», «Тайна права», «Восхождение права»: закон и право могут расходиться, закон должен отражать естественные неотчуждаемые права человека – правовой закон должен быть выражением социально-праововго гуманизма как в гражданско-правом значении так и в публично-правом – как совокупность естественных неотчуждаемых прав

• Антропологические теории: точкой отсчета является человек, законодатель должен создавать закон который соответствует природе человека, его интересам

• Социологические представления: с учетом форм и особенностей самого общества //определенной истории , традиций, быта, духа и культуры народа. //Петражицкий выделял право детское, преступных сообществ и иных социальных групп.

Можно рассматривать современные правовые системы и с их точки зрения излагать вопрос:

Например с точки зрения религий

Обычное право – традиционное обычное право Африки – строится на обычаях и традициях

Романо-германская

Англо-саксонская

Можно рассматривать с точки зрения позиций КС РФ, ВС РФ //когда суд выносит решений но противоречащее букве закона; Европейского суда и др

(Гос): Право и власть. /Право и принуждение

Традиционно актуальна в современной литературе, в зарубежной литературе и др.

Право и принуждение можно рассматривать сквозь призму права как коммуникативной системы и политики как коммуникативной системы.

Когда есть власть – то есть необходимость принуждения, т.к. он необходимый элемент властеотношения

Правовая коммуникация : существование автономных субъектов независящих друг от друга. И цель совместить интересы данных субъектов. Правовая коммуникация состоит в том чтобы вытеснять насилие. Право как идеальная форма коммуникации стремится к отказу от применения насилия.

Петражицкий: мир физических явлений и мир правовых это 2 разных явления, поэтому насилие нельзя переносить в сферу права, т.к. это чужеродный элемент для права, один из мира природы, другой из мира духа.

Трубецкой Евгений Николаевич «Энциклопедия права»: человек – не автомат, его нельзя принудить насильно делать что-либо

Тарановский: принуждение демонстрирует болезненное состояние права. Как только юристы прибегают к насилию они свидетельствуют в своем бессилии

Гредескун: если система принуждения используется в публичном права то у суверена как раз находится система насилия, который в отношении себя применять его не хочет, поэтому когда создается система организованного насилия в публичном праве у суверена – создается неорганизованная система насилия как противодействие народа

Защитником теории насилии является Рудольф Еренг: Римская правовая система основана на физической силе. Насилие – есть необходимый внутренний элемент права.

Лектор: Если право признается как мир разума, как мир духа – то насилие должно быть вытеснено из права; если же право не рассматривать как разумное – то насилие из права не уйдет. Если мы действительно юристы и действительно в своем предметы – то понимаем что от насилия не уйти совсем, но нужно вытеснять из права эти элементы. Если мы будем создавать право путем соединения интересов – то насилие постепенно будет вытесняться (таким образом нужно поддерживать концепцию римских юристов о соединении интересов)

Субъект права:

Традиционно понимается как правосубъектность + правоспособность + дееспособность

Юр наука неправомерно поместила субъекта как элемент состава правоотношения

Субъект права м/б рассмотрен с точки зрения внешней сторон. Римские юристы рассматривали субъекта как лицо (в римском праве для этого использовался термин «персона»)

Субъект права как лицо воспринимается если он характеризуется рядом признаков:

1. Признак обособленности: без обособления нет лица и нет самостоятельности //яркий пример Донецкая, Луганская области Украины, Осетия /конструкция дремлющего плода в рамках мусульманского права – ребенок рожденный в течение 2 лет после смерти отца признается его ребенком/ - это вносит дисбаланс в существующую систему общественных отношений.

2. Момент идентификации: это необходимое условие признания лица субъектом права

3. Волеспособность – возможность обладания волей хотя бы в перспективе. Так малолетние признаются субъектами права, исходя из того что они в перспективе смогут осуществить это право.

4. Способность быть участником правовых отношениях, участвовать в правовых коммуникация, обладать правами и обязанностями

5. Социальная ценность – социальная значимость, определенное отношение общества к субъекту. /Пухта: когда мы говорим о субъекте права как лице, то мы возводим его в абсолют/

6. Внутренняя сторона характеризуется таким понятием как воля (ст 431 ГК РФ – речь о толковании договоров, толковании воли). /Петражицкий: юристы очень своеобразно понимают волю. Они понимают волю не в психологическом смысле./ так например берется малолетнее лицо, которое только родилось и не имеет еще волю, но уже называется субъектом права, а воля его выражается через волю его родителей, то есть воля именно ему не принадлежит. Так и в юр лицах психологическая воля руководителя ЮЛ крепится к воле юр лица, это м/б коллективная воля //собрание акционеров, совет директоров. В государстве – воля выражается через парламент, т.е. тоже своеобразная коллективная воля. Воля лица, который считается без вести пропавшим в случае управления его имуществом выражается волей опекуна его имущества. Таким образом создается множество субъектов из одного и того же человека, т.е. человек как субъект один, но его психологическая воля может размножаться на иных субъектов – это исключительно правовой феномен. Т.о. для юристов воля психологическая и воля правовая – это 2 разных понятия. /воля в уголовном праве представляется через теорию вины, так Дама утверждал: теория вины – есть теория воли/. /Виндельбанд: воля в праве сначала зарождается как некое желание, стремление, затем идет сопоставление этого желания с другими желаниями этого субъекта, их борьба, затем происходит выбор, и после воля предоставляется как внешний импульс социальных отношений/ /Кант: человек существует в праве только тогда, когда выражает волю во вне. Т.е. важно чтобы произволы – воли покупателя и продавца были соединены. Кант: Воля в его внутреннем состоянии это и есть предмет права/. Т.о. воля формируется по правилам правовой системы //по нормативным, локальным и иным актам регулирующим определенный момент.

Т.ою. воля это не только совокупность желаний и правовых стремлений, - Это и сама способность их вырабатывать и их осуществлять.

Субъект права как некая совокупность правовых отношений, как некая совокупность правовых связей:

- это классический Римский подход: в Римском праве «лежачее наследство» – это совокупность имущества и имущественных отношений, которые были сформированы субъектом, т.о. имущество сформированное умершим лицом Римские юристы называли юр лицом – субъектом права в котором есть определенные обязательства так //арендные отношения не прерываются даже в связи со смертью, т.е. продолжают посмертное существование. /Так например идеи Нобеля до сих пор продолжают свое существование, хотя субъект давно умер./. Римские юристы использовали термин «лицо умершего», для того чтобы крепить личные неимущественные права за конкретным умершим субъектом. Такое идеальное представление Римских юристов предполагало посмертное существование субъекта и прав умершего. Так в имущественном комплексе лица есть идеальные моменты //право авторства, которое существует еще долгие годы после смерти лица. Т.о. субъект – сосвокупность созданных правоотношений, идеальных связей имущественных и неимущественных, способных переживать реальное лицо.

/Петражицкий: субъект может восприниматься как совокупность атрибутивно-альтернативных переживаний. / Субъект может представляться как совокупность его правовых идей, представлений и связей. Правовые идеи и правовые представления как только начинают проявляться во вне приобретают юр-ю плоть, юр-е содержание.

В советский период правовое сознание субъекта рассматривалось как форма общественного сознания, типичных правил и свойств. То есть типизация имела глобальный характер и не выделяла индивидуальных свойств и особенностей субъектов. Каждый индивид – это некая неповторимость. /Покровский: абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права./

В античную эпоху неразвитой личности соответствовала неразвитая правовая система, поэтому существовал типовой образец личности, что соответствовало уровню исторического развития.

Каждый исторический этап дает более развитую личность. Но законодатель не улавливает все особенности правовой личности, он просто создает типовой шаблон //созданные организационно-правовые формы предприятий и учреждений, т.о. законодатель подстраивает субъектов экономики под систему власти ему так легче управлять, не беря в счет интересы субъектов и особых свойств присущих каждой личности. Такая ситуация в сфере законодательства недопустима

Правовая система должна давать простор личности с точки зрения осуществления ее правовых интересов (сейчас проблемы в договорах, организационно-правовых формах, налоговых отношениях сейчас этот институт противостоит интересам собственников)

Лучший вариант – создание системы в синтезе англо-саксонской и рмано-германской правовоой системы

Субъект в конструкции правосубъектности как совокупность правоспособности и дееспособности

Французский подход: правосубъектность – совокупность двух элементов

В немецкой модели – правосубъектность равна правоспособности, элемент дееспособности отсутствует.

В РФ придерживается можель Французская, т.е. обязательны 2 элемента. Декларативно заявлено что необходима обязательно совокупность 2х элементов, Но ведь малолетнее лицо становится субъектом права с момента рождения, поэтому дееспособность выступает как дополнительный элемент. Обысно ЮЛ наделются правосубъектностью сразу после своей регистрации, но есть исключения, Так такие ЮЛ как страховые или банковские организации сразу после своей регистрации не могут осуществлять свою деятельность, таковую могут осуществлять только после получения лицензии (которую можно рассматривать как элемент дееспособности)

Правосубъектность можно рассматривать в несколько этапов:

1 этап - Правоспособность – это изначальное, исходное, более низкое состояние субъекта. В этот момент у субъекта еще нет определенных свойств и признаков необходимых для осуществления определенной деятельности

2 этап – дееспособность (но получается что она уже предполагает правоспособность) – т.о. это более высокое качество субъекта, когда есть не только формальный повод, но уже и есть определенные условия, критерии необходимые для осуществления и реализации определенных прав.

Проблема дееспособности не менее актуальна для ЮЛ и для государства.

Т.о. правосубъектность это не два составных элемента – это два качественных состояния.

Ст 17, 18 ГК РФ: дается определение правоспособности и определяется содержание правоспособности физических лиц. В содержании правоспособности ст 18 ГК потерян такой элемент как обязанности, а перечисляются лишь права.

Правоспособность - это не сами права или обязанности – это способность обладать ими

Дееспособность – некоторое свойство субъекта осуществлять им некие виды деятельности, поэтому нельзя рассматривать ее возникновение с наступлением определенного возраста. Дееспособность может меняться и максимально дееспособность возникает у человека в районе 40 лет //так человек уже м/б судьей КС, Президентом, Депутатом и т.д. все законодательные ограничения дееспособности являются условными, так как подобного рода установления есть грубейшие нарушения прав и свобод человека ведь не каждый теряет необходимые качества //по достижению 65 лет работая в ПРФ

Индивид как субъект права – действительно ключевое лицо, но мы не можем отождествлять индивида как человека. Это проблема разложения индивида, его размножения //путем создания множества юр лиц. Индивид – совокупность неких особых индивидуальных качеств. В частном праве индивид именуется как физ лицо, но это не очень корректно, так как понятие фил лица предполагает некую материальную субстанцию, а индивид – это идеальная конструкция с определенными правовыми свойствами – правовая абстракция. В частном праве существует проблема абстрактного и конкретного человека: абстрактный человек – то что создается законодателем – нормативная конструкция (правовая абстракция индивида с типовыми интересами). С развитием правопорядка личность развивается и приобретает новые свойства, а абстракция созданная законодателем сдерживает процесс правового развития индивидуальности, это препятствие для правового прогресса. С каждой эпохой идет развитие личности а законодатель не успевает за развитием особых свойств и качеств личности

Разделение индивидуальности в частном и публичном праве: в частном праве инд-ть проявляется как физ лицо как правовая абстракция, в публичном – как гражданин, как принадлежность определенному государству.

В Римском праве частное право не обладает самоценностью, оно привязано к вещам – ценность личности измеряется теми вещами которыми лицо обладает. Все конструкции изобретенные Римскими юристами изобретались под собственность. Так малолетние признавались субъектами права с момента рождения для того чтобы обладать собственность. Конструкция безвестного отсутствия лица: поддержание личности хотя она давно отсутствует – так же для обладания вещами. Правовой порядок поддерживает сохранение лица даже в случае его смерти – ситуация лежачего наследства: лицо умирает, но имущество обладает статусом субъекта права. То же казна по отношению к юр лицам. Субъект же права только обслуживает данную вещь.

Тенденция опубличивания частного права: частное лицо является автономным, равноправным, есть принцип диспозитивности . когда государство проникает в собственность и частное право само понятие гражданина в частном праве – это публично-правовой субъект в частном праве, применение названия гражданин государство выступает в качестве гаранта, связующего лица в сфере частно-правовых отношений. Говоря о частно-правовом субъекте нужно понимать что он в течении последних 200 лет очень модифицировался

Гражданство – это институт предполагающий права и возможность воздействия на государство. Во многом институт гражданства унаследовал черты института подданства – как неразрывной связи индивида с государством //обязанность платить налоги, осуществлять иные функции по отношению к государству. Подданный – является собственностью государства. Так субъект как индивид теряет себя. Так в КРФ можно найти разногласия: суверен – государство, личность – также отдельный суверен(?)

Исаева Н.В. 2014 – правовая идентификация

Козлачкова – кандидатская диссертация: Физическое лицо как субъект права

Какими бы не были психологические установки конкретного индивида – они должны укладываться в рамки действующего правопорядка

Юридические лица:

1 – Природа юр лиц:

Как 200-300 лет назад эта проблема является актуальной. Монография 2002 Грешникова, диссертация Козловой и др. проблема юр лиц многими связывается с определениями природы юр лиц. Одна из 1-х теорий определяющих сущность юр лица – теория Фильца – возникла в средние века, многие связ-т ее с Инакентием 4 (римским папой) который искал ответ на проблему возможно ли таинство крещения по отношению юр лиц – он сказал что нет е возможно, так как юр лица – это квази субъекты, это фикции к котором такое не применяется.

Затем эту идею поддержали глоссаторы постглоссаторы, затем присоединились Пухта, Савеньи: это лицо не обладает свойствами индивида но ему присущи определенные качества. Поэтому юр лиц предлагалось называть фиктивными лицами

Багданов: в статье по поводу юр лиц говорил что это фикция которая была создана для увода от юр ответственности

Грешников в своей монографии посвященной субъектам гражданского права говорит что не только юр лица но и физ лица являются фиктивными лицами, которые появляются уже в Римском праве (по мнению лектора в Римском праве не было фиктивных юр лиц – это были правовые абстракции, когда у лиц выделяют определенные качества и абстрагируются от всего остального. Если же мы говорим что фил лицо – фикция. Тогда мы признаемся в своей бессильности и считаем проблему нерешаемой. Используя в науке фикцию мы говорим что природа данного явления является непознаваемой, а это не дает возможности проникнуть в глубь исследуемого объекта).

Представители юридической школы: Бзелер, Лобант, Кельзен. Юмели Густав говорил что юр лицо – это определенный крючок, на который навешиваются права и обязанности. Еренг – юр лицо есть создание и творение законодателя. Кельзен – некая индивидуализация правовых норм

Петр 1 в указе торговать компаниями издал нормы о создании юр лиц, при этом 20 лет юр лица не создавались так как не было ни среды ни условий, правового уклада и настоящих рыночных отношений.

Таким образом нужен внутренний процесс (правовое сознание индивида, рыночные отношения и иные условия) и внешний процесс (созданное законодательство)

Т.о. представитель юр школы явно преувеличивают значимость законодательства в процессе создания юр лиц, поэтому недостаточно лишь принятых законов необходимо еще множество иных условий.

Для Римских юристов юр лицо это нечто подобное индивиду, которое во внешних правовых отношения проявляла себя как некая целостность.

Рудольф Еренг говоря о природе юр лица говорил что это конструкция, но за ней стоят определнные лица – дестинаторы – это пользователи. Так в больнице дестенаторами являются сами больные и врачи

Коркунов: юр лицо есть некоторые скобки, где существуют общие интересы группы лиц, которые заключаются в эти абстрактрные скобки что является основанием для возникновения юр лиц

Лектор: юр лицо действительно конструкция, но в праве есть множество и иных конструкций //состав правоотношения. А юр конструкция – эо то что представляет внешнюю форму, но не раскрывает внутреннее содержание

Теория Бринца – поддержана Сухановым и Попандопуло – юр лицо – это целевое объединение имущества

Мишель Конеоль – юр лицо – это некая коллективная собственность

Лектор: но юр лицо это же субъект, а не объект, поэтому его нельзя отождествлять с имуществом или собственностью. Правовую субъектность авторы данной теории не раскрывают

Теория правовой реальность: Безелен, Оттогирке – юр лицо рассматривали как некую физическую реальность

Теория Петражицкого – юр лицо это психологическая реальность, создаваемая в сознании человека

Наиболее близко к сущности юр лица по мнению лектора подошли авторы правовой реальности: Дивернуа, И.А. Покровский – идея эманации правовых качеств – это выделение и обособление правовых качеств человека и переход этих правовых качеств юр лицу. То есть и само физ лицо сгусток правовых качеств и само создаваемое им юр лицо тоже сгусток правовых качеств. Покровский: в качестве элемента эманации можно рассматривать деловую репутацию так обособление деловой репутации от индивида и ее передача юр лицу. Дивернуа – сам индивид это не индивид – это разновидность юр лица

Наше право построено в большинством на материалистическом подходе

Обращаясь к исходному понятию ст 48 ГК РФ – юр лицо определяется как организация (законодатель не имеет ничего общего с правовой системой так как определяет юр лицо неправовым термином. Организация – это не субъект – это объект правового регулирования.)

В ГК исключено государство из состава юр лиц, а Римские юристы создавали конструкцию юр лица для государства и муниципальных образований. Сейчас же государство считается нечто подобным юр лицу но не тождественно ему. Законодатель отказался от конструкции юр лица созданной Римскими юристами во имя государства. Так сейчас главный действующий субъект – государство – не подпадает под конструкцию юр лица.

Все кризисы государств //1998 г связаны как раз с неспособностью регулирования отношений государства и неспособности использования конструкций юр лица

2 – Конструкция юр лица: в какой степени она явл-ся адекватной на сегодняшний день

Конструкция юр лица содержится в ГК РФ в ст 48 – юр лицо определяется как организация которая обладает 4-мя свойствами

1. имущественная обособленность

2. Ответственность от своего имени

3. Участие в правовых отношениях

4. ?

В Римской правовой системе юр лицо никогда не было организацией.

Представления в ГК РФ свойственны Германскому праву созданному в 19 веке когда от идеальной схемы созданной в Римском праве (где юр лицо – субъект) перешли к Германской модели где юр лицо – организация (т.е. объект)

Получается что сейчас определяя лицо ч/х организацию мы не понимаем где заканчиваются индивиды входящие в юр лицо (директор, учредитель, участники как самостоятельные субъекты) и начинается само юр лицо как самостоятельный субъект права

Конструкция ст 48 ГКРФ не достаточно, так как законодатель говорит о существовании организационно-правовых форм, которые являются обязательными и закрепляются в иных статьях ГК РФ и иных ФЗ, т.е в ст 48 ГК ссылочная норма предоставляющая выбрать ту модель, которая установлена законодателем.

В Римском праве конструкция юр лица была обращена во вне, а сейчас у нас конструкция обращена во внутрь – то есть говорится о внутренних составляющих юр лица

Проф. Чиркин «Публичные юр лица»

Т.о. наработки сделанные в течении 2000 лет Римскими юристами сейчас утерян. Сейчас утеряна грань: где начинаются органы юр лица, административно-хоз-й персонал и др участники и где начинается само юр лицо

Теория государства:

В современных учебниках под государством понимается политико-территориальная организация гос власти, которая взимает налоги, устанавливает обязательные платежи …

Получается, что государство понимается с точки зрения политологического подхода

Государство – это многогранное явление, которое можно рассматривать с разных плоскостей: как социологический феномен, как политический феномен, как психологический феномен и др. но ведь государство это и юридический феномен

Шершеневич определяет государство как социологический феномен – как группа людей объединенных насилием.

Георг Еленг говорил что юристы выпадают из понятия государства и рассматривают его как субъект права или как объект права или как совокупность правовых отношений – как правопорядок.

Позиция Ильина Ивана Александровича: предложил рассматривать государства как коллективный тип правосознания, то есть как совокупность наших убеждений, представлений и т.д.

Государство часто рассматривается на уровне правосознания как тотем, титул, придавая государству божественный смысл, и рассматривают гос-во ни как юр конструкцию а как то ради чего можно умереть.

Европа относится к государству как феномену управляющей организации, управляющей системы устроенной определенным образом

В России же рассматривается с точки зрения общины как патриархальное государство – что влечет момент обожествления государства.

Нужно стремиться к созданию государства в виде правовой конструкции которая бы эффективно выполняла свои функции.

Государство конечно же можно рассматривать как субъект – как определенное юр лицо. 2 конструкции рассматриваются в литературе: 1- государство – есть корпорация построенная по принципу союзного единства – ассоциации (т.е. воля формируется снизу в верх от граждан к единой целостной воли. Т.е. каждый участвует в формировании этой ассоциации) идея Канта: государство возникает не как некое образование – а это порождение гражданско-правовых представлений (то есть отношений собственности, единства правового сознания. По Канту идея правового государства не ограничивается национальными рамками, а возрастает до планетарного уровня – идея всеобщего мирового правопорядка (данные положения развиты С.С, Алексеевым в работе «Самое ценное что есть у бога на земле» посвященной работам Канта); 2- государство как учреждение (Оттогирке, Ильин И.А. Еленик «Учение о государстве») – здесь принцип опускания воли сверху вниз где воля навязывается членом организации ее создателем или основателями организацию. Здесь возникает конфликт между волей граждан и волей суверена. Государство стремится чтобы стать корпорацией, стремиться объединить граждан единством воли, но при этом остается властителем и сувереном где есть учредители и навязанная гражданам воля.

Государство как объект: корпоративный взгляд позволяет рассматривать гос-во с этой точки зрения. В Римском праве государство возникает как казна, совокупность имущества – т.е. как объект. Государство действительно не только какое-то лицо, но и как объект функционирующий по определенным правилам включающий в себя внутреннюю организацию имущества, налогов и др.

Государство есть совокупность правовых отношений: это внутренний порядок, нормы, правила, принципы. Реализуются в конкретных правилах поведения.

На самом деле одно в другое переходит: субъект в объект далее в корпоративный порядок и уже в итоге в совокупность представлений.

То есть подход к понятию государства должен быть рациональным, структурно-инженерным, юридическим.

То понятие которое сейчас в учебнике о государстве совершенно не соответсвует действительному правовому сознанию.

Идея суверенитета возникает в средневековье в 16- начале 18 века во Франции (впервые ее озвучил Жан Боден) в результате борьбы короля за власть – борьба с феодалами, борьба против церкви. Георг Елениг – это борьба против Римских представлений, так как идеи Рима продолжают свое существование. В античности идеи суверенитета не было (Платон, Аристотель, Цицерон были против идей суверенитета. Так Цицерон говорил что государство это собственность римской общины).

Правовое государство не м/б независимым от международного правопорядка.

Все современные понимания о том что государство – это политико-правовое образование, оно суверенно – все это не соответствует предмету

В теории правового государства выработанной Локком, Кантом, Гегелем все те же понимания о государстве в политическом аспекте. Юридическое понимание отсутствовало как тогда так и отсутствует до сих пор.

Проблема соотношения права и морали:

Есть несколько ключевых подходов к решению этой проблемы:

1 – Позитивистский подход: он жестко разграничивает право и мораль как противоположные цели (Кельзен, Огуст Конт). Мораль регулирует внутренние качества человека, его эмоции, а право регламентирует внешние сферы

2 – Георг Еленег, Владимир Соловьев, Лон Фуллер, Роберт Аллен: право как минимум морали, минимум нравственности. По мнению Георга Еленига право это ни что иное как этический минимум. Объективно это условия сохранения общества, субъективно – это минимум нравственной жизнедеятельности и нравственного настроения. Право относится к нравственности как часть к целому, как фундамент к зданию. Известные заповеди Моисея, 5 главных заповедей буддистов как раз относятся к минимуму нравственности. Чем дальше идет культурное развитие народа, тем становится больше число таких норм, необходимых для сохранения целого, следовательно, шире нравственный базис права.

Владимир Соловьев: 1897 г в своей работе «Право и нравственность говорит о том что требования нравственности и требования права от части совпадают, от части не совпадают. Убивать, красть и насиловать – одинаково противно и нравственности и праву. И пример обратного: Тяжба с ближними из-за имущества – это противно нравственности, но вполне соответствует праву. Разграничение права и нравственности сводится к 3 главным пунктам: 1- чисто нравственное требование не ограничено и всеобъемлюще //любовь к ближнему, нравственность противится данным ограничениям. Что касается собственно правовых требований – то они всегда ограничены и они довольствуются низшей, минимальной степенью нравственного состояния. 2- нравственные требования относятся к внутреннему существу человека, к его воле. А правовые нормы относятся к внешнему поведению, к внешним действиям. 3- в нравственности невозможно принуждение не только как физическое, но и психологическое. В праве же принуждение и возможно и допустимо. на основе синтеза этих представлений он дает следующее определение права : право – есть принудительное требование реализации определенного минимального добра или такого порядка, который не допускает известных крайних проявлений зла.

Роберт Алексий: 2011 г опубликована его работа посвященная действительности права, в которой он по сути продолжает эту линию и определяет право как совокупность норм где действует принцип исключения недопущения крайней несправедливости.

ПКС Германии 1973 по иску Иранской принцессы, которая требовала возмещения морального вреда

Лонг Фуйлер «Моральность права»: соотношение морали и права – это краеугольный камень. Когда мы говорим о морали и праве нужно учитывать что у морали есть 2 качества: мораль-долга (нормы обычно предполагающие запреты и обязанности, предполагают минимум нравственности); мораль-стремлений (мораль высокого уровня когда сложно измерить определенного рода притязания индивида (это нормы-стимулы и нормы-поощрения). В основе право взаимодействует с нормами морали 1 уровня. Есть совокупность норм и принципов, которые выражают внутреннюю моральность права //закон обратной силы не имеет, только опубликованные нормы могут исполняться и др.

Главная проблема провести водораздел где заканчивается одно явление и начинается другое. Луман: проблема автономизации права сдерживается отсутствием этого водораздела

3-й подход Кантовский: право – есть критерий морали, критерий нравственности. «Лекции по этике»: высшей среди всех обязанностей является глубокое уважение права других людей. Во всем мире нет ничего более святого чем право других людей, оно не прикосновенно и не нарушимо. Кант говорит о том что все моралисты и учителя должны на столько на сколько это возможно представлять действия из доброты как действия по долгу и сводить их к праву. Конт говорит о том что все действия продиктованные добротой разрешены лишь по стольку поскольку они не противоречат правам других, а если действие противоречит правам других, то это действие морально запрещено. Справедливость по Канту – это право, не предоставляющее никаких полномочий принуждать другого. Кант оценивает право как высший критерий нравственности, поэтому всем этикам и моралистам нужно ориентироваться на этих правовых нормах

У юристов же право рассматривается как минимум нравственности или элемент безнравственный.

/Аристотель ставил право и юриспруденцию в качестве главной правовой науки и должно с математической точностью определять роль социальной жизнедеятельности./

Нерсесянц в какой-то степени берет за основу Кантовские выражения говоря о справедливости права: и говорит о праве в 3х критериях

1. Право есть критерий равенства

2. Критерий свободы

3. И критерий справедливости

4-й подход нигилистический: отрицание моральных оснований права. Его в определенной степени исповедуют представители анархизма (Макс Штиргер, Кропоткин). Отрицание моральности права есть и у марксистов (рассматривает право в контексте идеи регресса). К праву также относятся отрицательно представители христианских воззрений. Также к представителям данной группы можно отнести Льва Николаевича Толстова «Религия и нраственность», «Закон насилия – закон любви»: он говорит о том что для лиц исповедующих христианство нет необходимости в гос-ом законе, поскольку гос-й закон основывается на насилии, а насилие по его мнению это совего рода заблужление людей, оно подлежит упразднению; он жестко критикует право за принудительность и использование насильственного механизма; раньше люди жили вне государственной формы, а гос-я форма это временная форма сущ-я человечества; насилие ведет к противоположной цели, оно разрушает могущественную силу общественного мнения; всякое предположение о том что человек может устроить жизнь других людей – оно суеверно, т.к. ни монархи ни президенты ни юристы не имеют оснований для осуществления подобного рода целей.

Лектор: проблема в том что представители нигилистического направления рассматривают право в жесткой связке с принуждением. Но ведб принудительность не обязательно есть у каждой норме. Право все же заключается в совмещении интересов а не в принуждении. Если норма выгодна и основана на интересах участников правоотношений – то принудительные механизмы ей не свойственны. Должна быть разумность нормы и ее основанность на законных интересах сторон. Основные фундаментальные принципы римских юристов – искусство справедливости и право – критерий справедливости, механизмы совмещения интересов.

Реальное право предполагает наличие принуждения в той или иной степени.

Но право основано на свободах индивида, совмещении интересов одного и другого

Вопрос аморальности права возникает когда государство выступает в качестве суверена и тогда возникает необходимость оправдывать закон и то почему государство устанавливает принудительные нормы.

Право и корпоративные нормы:

Отто Гирке в 3-х-томнике посвященным социальному праву, корпоративному праву (работы не переведены на рус яз): в рамках корпорации создается особое право, которое нужно интерпретировать как социальное право это особая ветвь (это не государственное и не индивидуальное договорное право). В рамках ворпорации есть внутренняя автономия на принятие и выработку решений. Каждая корпорация способна вырабатывать такие положения права. Социальное право регламентирует внутренний строй корпораци: 1) устанавливает отношения членства м/у отдельными членами корпорации; 2) регулирует функции основные права и обязанности участников 3) формирует представление о корпарации как о целом – формирует единство корпорации

Салейль «Курс гражданского права»: проблема корпоративного права ч/з идею учреждений. Это правовой механизм который может создавать объективные нормы которые не являются договорными нормами, они псевдо-договорные (скорее договоры присоединения). Договор присоединения вынуждает другую сторону присоединяться к установленным правам учреждения. Такие корпорации пользуются объективной автономией имея право на выработку правовых норм по их деятельности

Штейнман, Мишлени: идея организационных актов: в рамках каждой корпорации создаются организационные акты, они выступают на границе между индивидуальным правом и объективным правопорядком.

В России эту проблему обсуждал профессор Таль в брошюре «Юридическая природа организаций или внутреннего порядка предприятий», Каминка в курсах по предпринимательскому праву. По мнению Таля: он присоединялся к позиции Отто Гирке и Салеля и рассматривал корпоративные акты как акты объективного правотворчества. Выделял 3 признака присущие этим актам: 1- эти акты имеют строго ограниченную область применения, значительно меньшую чем нормы права; 2- эти акты бессильны против принудительных норм закона (не обладают дерагаторной силой); 3- проявляются в особых формах. Проблема в природе этих актов – откуда они черпают свою силу?

Корпоративные акты //Уставы предприятий, учредительные договоры, инструкции, правила внутреннего трудового распорядка

В советское время проблема корпоративных актов рассматривалась через проблему локальных нормативных актов. В советское время источник корпоративных актов виделся в воле государство которое делегировало такие полномочия или санкционировало //утвердив устав или учредительный договор.

Сейчас позиции меняются и появилось множество новых работ: Коршанина «Корпоративное право» 1999 г; Попандопуло и т.д.

Коршанина: корпоративное право – это система норм, устанавливаемых органами управления корпорации, выражающих волю ее членов, обязательных для участников корпорации и охраняемых силой корпоративного принуждения, а при их недостаточности силой государственного принуждения. Признаки корпоративных норм:

1. Корпоративное право состоит из соответствующего вида корпоративных норм

2. Корпоративное право обладает признаком системности

3. Корпоративные нормы обязательны для всех участников корпорации

4. Корпоративные нормы как правило имеют письменные выражения в особой форме

5. То что выражает волю ее коллектива

6. Обеспечивается корпоративным или государственным принуждением

Лектор: но ведь корпоративное право не сводится только к нормам: в нем есть и договорные положения, правоотношения также выступают как элемент корпоративного права; не всегда корпоративные нормы отражают волю коллектива – зачастую это воля учредителей. Что касается принудительности – то действительно чаще всего действует внутренняя санкция в рамках корпорации но не все корпоративные нормы обеспечиваются гос-м принуждением //нормы внутреннего взаимодействия м/у учредителями и участниками корпорации.

В Германской и Французской литературе есть попытка переосмысления корпоративных норм. Так как проблема легитимации для государства становится наиболее актуальна. Мы всегда связываем право с государством, а это не всегда верно. Источником является правовая автономия – то есть источник правовой энергии заключается в нас самих а не в государстве. Поэтому корпоративное право все более отрывается от государства, от его механизмов принуждения, санкционирования

Проблема соотношения государственных и корпоративных норм в том что мы считаем роль гос-х норм как более значимую. Но гос-е право не является универсальным регулятором, оно не может урегулировать все отношения. Залача законодателя заключается в том чтобы настраивать внутренние механизмы саморегуляции и создавать предпосылки усиления механизмов саморегуляции.

Дореволюционный опыт России: существование купеческих гильдий. Если купец однажды не выполнил установленные обещания, то он мгновенно лишался бизнеса совершенно без применения гос-х мер.

Недооценка роли корпоративных норм и желание законодателя навязывать всем свою волю привело к существованию нашей несовершенной правовой системы.

Подходы к пониманию правового регулирования:

Правовое регулирование – форма целенаправленного воздействия государства на субъектов права с помощью использования механизма правового регулирования

Центральным понятием для правового регулирование выступает правовое воздействие.

Формы воздействия: информационное, идеологическое, и самая главная форма – правовое регулирование, которое отличают:

• Целенаправленность воздействия

• Принудительный характер

• Осуществляется с помощью специальных правовых средств – элементов механизмов правового регулирования.

Еще одна позиция: Правовое регулирование как форма государственного властвования

По Канту правовое регулирование имеет др природу: право можно рассматривать в контексте определения совмещения произвола одного с произволом другого… правовое регулирование нельзя рассматривать с точки зрения властвования, т.е. законодатель не может навязывать собственную волю. Идея в правовом регулировании заключается в нахождении совмещения интереосв (произволов) участников. Правовое регулирование есть элемент правовой коммуникации когда судья соединяет интересы

Правовое регулирование политизируется и рассматривается в системе властных отношений : есть властвующий и подвластный. При этом 1й может заставить действовать 2го против его интересов.

Если рассматривать с точки зрения Канто-Гегелевких представлений то ни законодатель не судья не могут навязывать свой интерес. А правовая коммуникация заключается в том чтобы соединить интересы участников правоотношений при том что каждый из участников отношений самоценен, сомодостаточен и автономен.

Гос-е регулирование же рассматривается в контексте власти и принуждения где один субъект зависит от другого.

Т.о. законодатель и судья должен выступать как посредник, т.е. он должен найти такой вариант когда интересы и воля совмещается

В социально-инженерной роли юристы и находят свою сущность и правовую функцию

Соотношение предмета правового регулирования и метода:

Классическая формула: совокупность правоотношений подлежащих правовому воздействию

Юристы обычно (Лившиц в курсе теория права) выделяют некие сферы которые объективно составляют предмет правового регулирования, в частности: экономический оборот, государственно-властная деятельность (гос управление), деятельность по обеспечению правопорядка.

Но этот подход можно оспорить (так Анатолий Собчак в 90-е гг оспаривал этот тезис) так брав за основание сферу хозяйственного расчета – это экономическая деятельность по своей сфере, но она не является правовой, т.к. хоз-й расчет это условные субъекты не обладающие правоспособностью и дееспособностью //когда 2 цеха заключают м/у собой договоры или 2 производственных участка. И так договоры заключаемые между 2-мя объектами предприятия не являются правовыми т.к. они не выступают самостоятельными субъектами право

С.С, Алексеев утверждал: Объективные экономические отношения которые не проходят волю и сознание людей и не являются объектами правоотношений

Само по себе гос-е властвование символизирует политическую деятельность – субъект-объектные отношения где есть властвующий и подвластный !но ведь в праве каждый действует сам за себя и каждый из субъектов равен. А данное формальное равенство выступает антиподом правовых отношений. Т.о. орган гос власти и правовая личность – это самостоятельные субъекты которых нельзя смешивать в одно, т.к. отношения субъект-объектные и субъект-субъектные эо совершенно разные отношения.

Предметом права являются отношения по обеспечению законности и правопорядка – это масло масляное, т.к. искусственно притягивается данная сфера в предмет правового регулирования, т.к. отношения изначально уже урегулировали

2 подход: через установление определенных признаков связанных с правоотношением. 1- Правовые отношения – это отношения социальные, т.е. это отношения м/у лицами; 2- это отношения конкретные, где стороны правоотношения четко определены. 3- это отношения волевые: некоторые авторы рассматривают волевое отношение с точки их осознания, т.е. то что отношения имею интеллектуальный характер (а Кант и Гегель рассматривали это как отношение воля к воли – интереса к интересу); 4- это отношения социально важные (но важные с какой точки зрения? С позиции социума или с позиции государства?) 5- это отношения которые м/б урегулированы, м/б закреплены (но не всегда отношения м/б закреплены)

Проблема в том что мы рассматриваем предмет в контексте гос власти и гос принуждения, т.е. именно государство определяет предметную сферу, что не совсем корректно. В своих работах Гегель определяли предмет права как отношения произвола к произволу, т.е. это волевые отношения, но отношения с точки зрения интересов где каждый осуществляет свой собственный интерес; по Канту: главное в отношениях является совместимость произволов, т.е. важно совмещение интересов + Кант говорил о том что материя произвола не является предметом права, т.е. то зачем покупатель покупает и зачем продавец продает – это не является предметом права. Т.о. не законодатель не прокурор не судья не должны интересоваться зачем вы покупаете или продаете вещь. Т.о Иммануил Кант определяет предмет коммуникативно, т.е. предметная сфера определяется не государством а самими участниками правоотношений. Т.о. предмет определяется не государствами а непосредственными субъектами права.

Конечно есть официальное право и есть закон, но в пределах тех автономий которые государство допускает есть обычные нормы, есть корпоративные правовые нормы, поэтому нельзя все сводить к официальному праву.

Что касается метода правового регулирования: традиционно рассматривается как совокупность приемов воздействия права на общественные отношения. Традиционно выделяют Императивный и Диспозиитивный методы. + выделяются отраслевые методы, когда каждой отрасли права соответствует свой особый метод. В Советское время считалось что: Предмет – это нечто объективное; а метод – это то что выражает субъективизм законодателя. Но есть и др подход: так Виниамин Федорович Яковлев говорил что метод- это первичное, а вот предмет – вторичное. Но ведь предмет и объект это не совсем одно и то же: объект это то что существует вне нас //определенные отношения возникшие вне сферы государственного регулирования, предмет – субъективированные отногшения, т.е. отношения уже подлежащие правовому воздействию, т.е. то что уже урегулирована в действующем законоадтельстве. Также является субъективным и метод используемый законодателем, т.к. законодатель в зависимости от своей задачи и своего плана не только устанавливает границы воздействия на участников правоотношения но и определяет те приемы с помощью которых он будет воздействовать на участников правоотношений. Т.о когда законодатель стремится написать закон то предмет и метод является его правовым замыслом. По сути отрасли права – это сегментированные властные отношения где есть соответствующий способ воздействия и рамки воздействия – т.е. соответствующая сфера отношений. Т.о. те отрасли права которые существуют – это есть результат политического властвования

Т.о. если говорить о соотношении предмета и метода – здесь нет субъективного. Это объекты властвования законодателя. Так в процессе исторического развития разные сферы права рассматриваются то как сферы частного применения, то как публичного так в 1922 г все частные отношения //в рамках жилищного права, семейного права начинают рассматривать как публично-правовую сферу определяя границы воздействия и методы воздействия. //в Китае норма детей в семье – не более одного. Т.о. позиция законодателя в том что он властвует и поэтому он определяет и предмет и метод, поэтому все зависит от воли законодателя который сам определяет и границы правового регулирования и метод – в этом и парадокс. Так во Франции уголовное право – область частного права, а в России – это область публичного права, т.е. как решит гос-во так и будет.

Способы и типы правового регулирования:

Способ – исходный прием воздействия права на общественные отношения, т.е. самый элементарный, не делимый. Традиционно в теории права рассматривается 3: дозволение, обязывание и запрет (это теория С.С. Алексеева).

Римский опыт (Цицерон): есть 2 способа воздействия на общественные отношения 1- это веление (что ближе к обязыванию) и 2- есть запрет. Квинтилиан уточнил эту позицию и предложил 5 исходных приемов: впервые ввел понятие дозволения, согласился с тем что есть запреты, считал что есть ограничение (т.е. частичный запрет), наказание и воздаяние (это скорее поощрение). Модестин уточнил конструкцию и предложил 4 приема: дозволение, обязывание (в смысле веление) и запрет + наказание как особый прием. Эта формула сохранилась до средневековья.

В свое время Фома Аквинский предложил 4 приема: он убрал дозволение: дозваление, обязывание, наказание и поощрение (как воздаяние), его позиция продержалась до 17 вв.

Затем Савиньи сказал что можно все приемы свести к дозволению и обязыванию (а запрет это разновидность обязывания)

Берлинг и Коркунов отстаивали идею повелительно-предоставительного способа.

Триада предложенная С.С. Алексеевым является доминиующей в литературе уже 50 лет.

Но есть иные (.): так Малько защитил докторскую диссертацию по стимулам и ограничениям в праве которые проявляются во всех сферах и на уровне Конституции и на уровне иных норм права. ( но за 2000 лет до него эту идею обсуждал Квинтелиан)

Саратовская школа права (Киселева) проблему приемов и способов также активно обсуждают

Но! Самый главный вопрос: все эти приемы начиная от Цицерона и заканчивая современными авторами какое отношение имеют к правовой коммуникации? Если мы исходим из того что каждый из нас отвечает за свою волю, каждый из нас свободный субъект права. Ограничить, запретить может лишь властвующий субъект в отношениях власти-подчинения. В Римском праве рассматривалось что обязанность – то что навязывается законодателем как властвующим субъектом а обязательство – то что человек принимает сам на себя по своей воле. Т.о. эти способы относятся к отношениям власти-подчинения где есть властвующий и подвластный где властвующий может что-то дозволить и разрешить сделать субъекту. Но ведь для правовой коммуникации это не относится т.к. здесь субъект-субъектные отношения где нет навязывания воли.

/В рамках простого товарищества – используется прием координации интересов/

/ Петражицкий пробовал говорить о необходимости создания различных приемов: право должно отслеживать эмоционально-психологический фон и в зависимости от этого разрабатывать приемы/

Что касается типов правового регулирования: Так С.С, Алексеев выделял 2 типа правового регулирования: 1- общедозволительный тип (дозволено все что прямо не запрещено законом); 2- разрешительный (разрешено только то что прямо дозволено законом). Обязанность обеспечивает и общедозволительный и разрешительный тип

Сорокин выделяет: административно-правовой тип (основан на обязанности и на управленческих отношениях); гражданско-правовой тип регулирования (основан на дозволении); уголовно-правовой тип регулирования (основан на запрете)

Черданцев Александ Федорович: согласился с С.С, Алексеевым что есть общедозв-й и разреш-й тип + для органов гос-ва для гос-но-власных отношений есть обязывающе- дозволительный тип, т.е. когда говорим о праве на определенные виды деятельности, то это одновременно и обязанность //право и обязанности принести протест прокурором на незаконные дейстевия

Лапицкий: частноправовой тип (в основе идеи дозволения) и публично правовой тип (в основе обязанности и запреты).

Белых называет цивилистический тип правового регулирования (уточняя идею Лапицкого о частноправовом типе)

Проблема типов правового регулирования связана с тем насколько типы правового регулирования отражают сущность и природу правовой коммуникации. Если мы для себя определим иные способы воздействия на правовые отношения – то идея типов становится актуальной

Проблема индивидуализации: проблема Покровского о проблемах абсолютных… Вестник гражданского права 1913г №4; Кашанина 1992 г – докторская диссертация и автореферат «Проблемы децентрализации правового регулирвания»; Илья Анисимович Миникец «Индивидуальноправовое регулирование» 2011 г диссертация и автореферат

Ганс Кельзен «Предложение по индивидуальным нормам»; Дворкин; Харт; Алексин «Действительность права»

Позиция Покровского: Иосиф Алексеевич рассматривает эту проблему применительно к частному праву, но она актуальна и для публ-го. Сегодня законодатель не учитывает проблему индивидуализации правового регулировании, он формулирует общую модель и закрепляет ее в законе. Если бы эта модель не была бы принудительной то никаких проблем бы не возникала, но это как раз таки давящие модели, т.е. обязательные. Законодатель сформулировав эту типовую личность абстрагируется от особых и индивидуальных качеств и забывает что в основе его законодательной деятельности были конкретные субъекты с их особыми интересами и свойствами. Покровский предлагает предоставить больший простор для возможного воплощения и осуществления этих интересов так он предлагает отказаться от типового договорного регулирования и в том числе и с точки зрения организационно-правовых форм предприятия. Сейчас же наш законодатель принял прямо противоположную точку зрения и еще более конкретизировал в частности положения о некоммерческих организациях. В публично-правовой сфере данный прием дозволения не всегда возможен.

Кашанина Татьяна Васильевна «Децентрализация правового регулирования» 1992: выделяет кроме норм созданных государств выделяет нормы локальные и индивидуальные (микронормы). Микронормы всегда конкретны, адресны, т.е. поименно указаны, данные нормы одноразовы – однократны для исполнения, и они не всегда имеют письменное выражение. Данные индивидуальные нормы в нашей правовой системе имеют некоторые специальные механизмы их реализации. Среди общих норм есть нормы факультативные (дополнение по выбору) , альтернативные (выбор более чем 2х вариантов), ситуационные нормы (- субъект применяющий их определяет свое положение в зависимости от конкретной ситуации), нормы предполагающие возможность дополнение или уточнения – уточняющие, есть нормы – ориентиры, есть субсидиарное применение права, есть механизм аналогии права и аналогии закона и есть договоры – договорное регулирование – это все формы и механизмы индивидуализации Меникес Илья Анисимович 2009 г: считает, что индивидуальная норма - не вполне корректное определение. Лучше термин Индивидуальная модель поведения. Анализируя позицию Кашаниной: признак нормативности – с точки зрения этого признака индивидуальные нормы не соответствуют этому критерию; с точки зрения общеобязательности – это адресная и конкретно персонифицированная норма поэтому общеобязательность не применима здесь в чистом виде; формальная определенность – факультативный признак в данном случае; критерий системности если и присутствует то в другом виде (не системность на уровне государств, если системность на уровне индивида – то этот признак только в перспективе); гарантированность, принудительность – этот признак можно рассматривать в качестве единственного признака применимого к данному положению и представлению об индивидуальной норме

Муравский 2004 монография «Актуальное право»: индивидуальные нормы складываются в результате формирования конкретных связей и конкретных отношений, и имеют под собой определенную социальную почву. В них отражается идея персонификации права. Он поддерживает идею индивидуальных норм и индивидуальных правоотношений, т.к. наряду с гос-м правом формируются отношения между индивидами в какой-то степени обособленно от государства

Ганс Кельзен, Профессор Дворкин, профессор Харт также признавали существование таких индивидуальных норм, Роберт Алексий 2011 «Действительность права»

Право предполагает 2 встречных движения: 1- снизу вверх – нормативное регулирование от государства исходящее; 2- восходящий – идущий от конкретного случая, эпизода, ситуации и персоны т.е. это прецедентное право (что представлено в Англо-саксонском праве). Англо-саксонская норма – это выработка позиции судом по конкретному делу.

Применительно к корпоративным нормам (Таль, Отто Гирке, Саллель /его конструкция отдельного договора присоединения/) в рамках социального права идет формирование необходимых правовых положений. Карл Ладер: утверждает что сегодняшние представление о праве связаны с государством, которому мы приписываем правотворческое значение, но на самом деле существует множество правовых центров которые также создают правовые нормы для себя.

Проблема индивидуальзации это в конечном счете соотношение государства и правовой системы, нашего правосознания и отношения к праву

Проблема механизма правового регулирования

Автор термина механизм правового регулирования – Александров. Конструкцию ввел в 1966 г С.С. Алексеев. Под механизмом правового регулирования понимается совокупность средств (юридических) с помощью которых осуществляется целенаправленное воздействие на общественные отношения.

Такими средствами являются:

1. Нормы права

2. Юридические факты

3. Правоотношения

4. Акты реализации права

5. Факультативный элемент – правоприменение

6. Правосознание и правовая культура – как обеспечивающие, вспомогательные средства

Стадии:

1. Принятия правовых норм

2. Возникновения прав и обязанностей

3. Осуществления прав и обязанностей

4. Факультативная – стадия применения права

В соответствии со стадиями выделяется 4 элемента:

1. Нормы права

2. Акты применения права

3. Правоотношения

4. Акты реализации прав и обязанностей – это не документ!

Профессор Фарбер 1969 г «Системный анализ конструкций правового регулирования» не вполне логично разделять правоотношения и акты реализации прав и обязанностей. Правоотношения предполагают установления прав и обязанностей, а акты реализации - это осуществление тех же прав и обязанностей но осущ-ся они в правовом отношении, то есть в процессе взаимодействия субъектов. !НО по мнению С.С, Алексеева правоотношение – это связь. Поэтому реализация не включается в правовое отношение так как это не фактическое отношение, а чисто бридическая абстракция. И поэтому само отношение выходит за и выделяется в качестве отдельного элемента

Профессор Шабали - предлагал 6 механизмов правового регулирования: в качестве отдельного элемента выступают:

1. правосознание,

2. правотворчество,

3. норма права,

4. правоотношение,

5. акты применения права,

6. законность,

7. правопорядок

С.С, Алексеев в критике профессора Шабали говорит о том что это разнопорядковые элементы: правотворчества – это сама деятельность по выработке норм права, а норма права – механизм правового регулирования.

Витченко: нужно разделять мех-м правового воздействия (широкая категория включающая и правовое сознание и правовую культуру) и механизм правового регулирования (который входит в механизм правового воздействия и состоит из 3х норма, акт реализации и (?)

Проблеме механизм правового регулирования посвящено более 2000 работ

Данная конструкция механизма правового регулирования соответствует нашему типу сознания, ситуации сформировавшейся в России

Возникает вопрос: когда мы говорили что есть рамки позитивизма, юс натурализма, социологические теории права, антропологические и др… так как работать будет данная канстукция механизма праврового регулирования в др системах права? – наиболее она эффективна в позитивизме. Если взять юс натурализм или коммуникативное восприятие права или социалогичексий подход – то возникает много трудностей. Так можем ли мы рассматривать правосознание и правовую культуру в качестве средства воздействия? Тем более применяемого гос-вом? – нет не возможно. Или субъекта права? – в коммуникативной системе или юс натурализме первичным является субъект права он самоценный элемент, это исходная точка, а нормы права и правоотноешния – не являются важными. В позитивизме же субъект не рассматривается как центр что позволяет применять данную конструкцию. Т,О, если меняется ракурс рассмотрения права то возможности данной конструкции становятся ограниченными. Т.о. если данная конструкция используется в др теории права – то она требует переработки или не подходит вообще. Так как конструкция содержит первичным идею государственного суверенитета, отходя от чего конструкция становится неприменимой.

Аспекты понимания правотворчества:

Есть разные представления о законе и о правотворчестве. Традиционное предстваление о правотворчестве как деятельности компетентных ОГВ предполагает наличие определенных властных полномочий и только спец субъект модет разрабатывать и принимать соотв-е нормы. Эта деятельность завершается разработкой соответствующего вида акта – нормативного акта. Эта деятельность предполагает особый процедурный характер.

Некоторые авторы, доводя идею до абсурда, исходя из такого государственно-властного подхода – то что правотворчество это деятельность суверена по принятию правовых норм, - они утверждали что народное правотворчество просто не возможно, т.к. настоящее правотворчество это то что зависит от государства и предполагает гос-й суверенитет.

Аристотель полагал что законодатель должен следовать за обычаем, за традицией. Поэтому госудасртво не может навязывать нормы основанные на политическом усмотрении и страстях. Чем более законодатель отрывается от обычаев уложившихся в головах субъектов…

Савиньи, Пухта – историческая школа права – считали что истинный законодатель – народ., который в рамках исторического процесса формирует правовой дух нации, правосознание народа. Такой правовой характер народа формируется из поколения в поколение веками

Теологические представления о правотворчестве: так в мусульманской правовой системе законодатель – Аллах и все нормы установлены в Коране.

Гегелевские представления о правотворчестве: предполагают что законодатель должен выполнять функцию объективного исследователя который изучает правовой быт, который следует логике права и поэтому он владеет предметом, знает объективные основания существования общества и те принципы на которых оно зиждется.

Маркс в молодости интерпретировал как раз Гегелевские теории и четко интерпретировал его идеи: законодатель д/б естествоиспытателем, он не изобретает право, а только его формулирует. Он не создает нормы а извлекает их из естественного состояния общества.

Гегель: законодатель д/б как сапожник – он шьет правовые сапоги, т.е. он владеет правовым ремеслом и знает на основе каких лекал шить правовые нормы. Он специалист и создает объективные и беспристрастные положения. Поэтому Гегель выделял принципы: объективности, беспристрастности и всеобщности (т.е. выражения в законе воли всех участников правоотношений, т.е. их общую волю). Гегель по сути предполагал высшую профессиональную деятельность – поэтому профессионализм основополагающий принцип.

Кантовский подход: принципиально иной и коммуникативный взгляд. По Канту правотворчество – это деятельность обеспечивающая совместимость интересов. У Канта государство выступает социальным посредником соединяющим интересы субъектов.

(Л!) Т.о. современные подходы разнятся с классическими пониманиями. Мы понимает как политическую властную деятельность, где нет профессии, правового сознания. Таким образом деятельность рассматривается в огромном разрыве от классических пониманий о праве. Говорят о демократизме, о необходимости выражать политические ценности, полит-е идеалы – так все больше отрываемся от правового значения. В современности забываются основные принципы объективности, беспристрастности и всеобщности (т.е. выражения в законе воли всех участников правоотношений, т.е. их общую волю). Т.о. вновь происходит выпадение из предмета

Проблемы деления права на частное и публичное

Для романо-германского правового сознания (Гернбург, Виншет) деление права на частное и публичное является закономерным

Гернбург: это явление истекает из внутренней структуры права

Нужно проанализировать: если данное деление закономерно, универсально, является всеобщим и необходимым – то как в отношении применения к другим правовым системам:

В англосаксонской системе: общее право и право справедливое

В Обычной правовой системе его также нет

В религиозной правовой системе – его нет, в социалистической – тоже не было то можно ли его назвать универсальным и закономерным?

Т.о. только в одной правовой системе это право есть. Если оно существует только в одной системе

Петражицкий: говорил что это деление имеет случайный характер и не отражает деление социальных наук, не выражает сущность права и выражает догматизм правового сознания

Ульпиану обычно приписывается данное деление на частное и публичное. Но еще у Тита Ливия отмечается деление такое но относительно к вещам, он говорил что это деление исходит из древнего закона 12 таблиц

Цицерон – 44 в до н.э. он приводит данное деление также применительно к вещам, Цицерон трактате об обязанностях прямо ссылается на греков – Аристотеля, софистов, Сократа. У римского юриста Гайя также используется данное деление применительно к вещам.

Кант и Гегель также пытались обосновать данное деление права на частное и публичное

Кант предлагал как критерий естественное гражданское состояние. Частное право – это производное естественного состояния: когда еще нет государства уже возникают частные отношения, в том числе и отношение собственности, но владение вещью еще не носит закономерный характер, не является обеспеченной и гарантированной. Публичное право – это производное гражданского состояния – возникновения государства и его органов. Исторически одно предшествует другому. Но если еще нет гарантированной собственности как можно уже в этот период применять деление ведь права как такового чистого явления еще нет

Гегель: Особенный интерес соответствует частному праву (проявляется в семье), всеобщий интерес аккумулируется в государстве. Частный интерес обеспечивается и гарантируется по средством публичного права – т.е. государства. Предпочтение Гегель отдает публичному праву так как все жизненные цели по мнению Гегеля замыкаются на государстве.

Ульпиан: «Публичное право соответствует римскому государству, а частное право пользе и интересу частных лиц»(?) - но здесь ведь разграничение получается не по одному основанию, а по двум

Лектор: данное деление на частное и публичное вытекает из греческой философии, но не из греческого права

Адольф Меркель говорил в развитие положений Ульпиана: когда мы говорим о греческом праве – здесь идет речь о совпадении активного и пассивного интереса. Активный – это интерес регулятора – законодателя; пассивный интерес – это интерес охраняемый, частный.

Пухта: в качестве критерия на Частное и публичное права можно использовать качество. Когда человек выступает от имени самого себя – индивидуально – это есть предпосылка для частного права; 2 ситуация когда человек выступает от имени социального целого //от имени семьи – то это на стыке частного и публичного права; //отношения церкви – это самостяотельное церковное право; //представление общества и народа – это публичное право

Савиньи: в зависимости от целей которые преследуются законодателм. Если цель – индивид, а государство выступает в качестве средства достижения – это частное право. Если цель – государство, а средство – индивид – то это государственное

Георг Елениг: если в основе права лежит идея свободного дерзновения (собственного притязания) (- дюрбен) – то это основа частного права, а если обеспечение социальной гарантии (социальное возможности) то это публичное государственное – коннен. Затем он стал считать что если субъекты равноправны – то это частное право. Когда отношения субординации – то речь идет о публичном праве.

Людвиг Гумплович: в основе деления на частное и публичное лежит отношение власти. Там где гос-я власть – там публичное право; где нет гос власти – то это частные правоотношения – частное право

Ореу говорил о том что в основе частного и публичного права лежат соответствующие сферы общества, которые существуют сами по себе. Там где есть сфера свободных отношений – это основа частного права, там же где сформировавшийся социальный порядок основан на принуждении и подчинении – это основа публичного права

Коркунов: ввел объектный критерий: частное и публичное право определяется объектами регулирования. Если возьмете неделимые объекты (то что невозможно разделись без потери качества) – это публичный правопорядок //судоходные реки, денежно-финансовая система, Ж/Д транспорт. Там где объекты являются делимыми – это основа частного права. Но! Здесь есть методологическая ошибка: никакой физический объект не является внешним критерием для правовой системы, а потому объекты физического мира нельзя заимствовать для определения права. С точки зрения деления то любой объект можно делить

Кавелин в 1879 г издел монографию посвщенную права и обязательствам в имущественных правоотношения. Предлагал делить право исодя из имущественного критерия и выделял право по имуществам и по обязательствам. В имущественную сферу включил отношения налоговые, административные, собственно гражданско-правовые

Мейер взял за основу также экономические основания для деления

Тон, Муромцев: Процессуальный критерий – к частному праву относятся те отношения где основным средством защиты являются исковая форма. В публичном праве – административный критерий – в виде жалоб, процедур

Николай Гридескол – предлагает автономический критерий: там где есть автономия (где есть свобода правового самовыражения) – речь идет о частном праве. Сам Гражданский кодекс – это публичное право – т.к. это акт вынесенный законодателем. А вот те положения которые выработаны на основе ГК //договоры, соглашения – то это уже сфера частного права.

Кашанина Татьяна Васильевна отстаивает по сути такую же точку зрения: что если речь идет об автономном регулировании – акты децентрализации и акты автономии – это свидетельство частного права.

Шершеневич: косвенным критерием выделял структуру правового отношения. В публичном праве трехэлементный состав: субъект, объект и юридическая обязанность. В структуре частного правоотношения 4 элемента: субъект, объект, субъективная обязанность и субъективное право. !Но нельзя рассматривать правоотношение как отношения лица и вещи, ведь это отношения м/у субъектами

Петражицкий принципиально отвергал данное деление: 1- это деление не отражает сущность права, не выражает его природу; 2- это деление основано на догматике и имеет больше исторический характер; 3- с точки зрения классификации данное деление не выражает классификацию данных наук. Предлагал право делить на позитивное и интуитивное; на официальное и неофициальное (в нем выделение вульгарного права, детского права, права структурных сообществ)

Профессор Гримм также считал что это деление исторически случайно, т.к. не отражает закономерность развития правовой системы

Современные Российский авторы: Евгений Алексеевич Суханов – статья 1994 г №4 Вестник МГУ; С.С. Алексеевич; курс публичного права – Юрий Тихомиров; Брагинский – статья в сборнике Проблемы развития гражданского права 2000; Попандополо и др

Е.А, Суханов: полагает что гражданское право это и есть частное право в современном мире. Но! Это спорное т.к гражданское право в самом названии содержит указание что – это право гражданина т.е. не право публичное. В частности положения регулирующие отношения в сфере предпринимательства в ГП – это по больше части публично-правовое регулирование. К частному праву он относит договорное право ( с этим еще можно согласиться), семейное право (но оно все же на стыке частного и публичного); наследственное право

Брагинский: главным критерием деления права на частное и публичное являются: принцип диспозитивности, принцип формального равенства. Там где есть формальное равенство – возникает сфера частных отношений; где нет такового - это сфера публичного права.

Алексеев очерк «Частное право»: частное право – это основа свободы в социальной сфере, оно обеспечивает социальную энергию, социальную активность в частности в предпринимательской сфере. Частное право активизирует экономическую доступность, миссия частного права проявляется в том числе и мировых масштабах // путем объединения Европы.

Тихомиров: говорил о том что нужно уходить от того что государство – это только выражение публичного права. Государство должно выражать общественный интерес…

Попандополо: по сути берет за основу позицию Орина по поводу разных сфер. Сфера свободных отношений //предпринимательское отношения предполагает свободную деятельность – в чем и проявляется частное право. !НО на сегодняшний день предпринимательское право слишком ограничено и не является свободной деятельностью //налоговые отношения, процедура лицензирования и т.д.

Кашанина: использует собственный критерий деления права на частное и публичного – критерий автономии – то есть то что вырабатывает норму. Если граждане – то это частное право; если с участием гос-ва законодатели – это публичное право.

Выработано более 150 критериев. Ни один из критериев, выработанных за 2000 лет не подходит под данную классификацию, т.е. теоретически никому не удалось объяснить деление права на Ч и П. если посмотреть на правовую систему то видно что все время происходят переходы то что ранее было публичным становится частным и наоборот, т.е. само государство определяет что в определенное время будет Ч а что П.

В 19 веке законодатель вошел в сферу частного права и то что ранее было незыблемым – отношения собственности – он перевел в публичную //все акты регистрации прав собственности (кадастры и межевания)

Т.о. нужно понять на сколько это явление является закономерным

Проблема отраслевого деления: главная проблема возникает в процессе непрерывного размножения отраслей права. Раньше было 3-4 отрасли: УП,ГК, Административное П, Конституционное П. сейчас называют 30,50,100 отраслей. Главным ключевым элементом деления является предмет и метод. Далее предлагали критерии: режим правового регулирования, основные принципы, общие положения. В качестве формального деления предполагают создание отдельного кодекса //Налогового кодекса. Сейчас многие юристы отказываются от критериев метода и предмета как необходимых и достаточных критериев добавляя к ним множества других.

Основу составляют Конституционное право как основа всем иным отраслям права.

Хаик опровергает положение: конституционное право не регулирует правовоую систему, оно регулирует гос срой и прежде всего политические отношения. Он считает что основу составляет положение собственности. А конституции могут меняться каждые 20-30 лет