Тема 5 - Квалификация и установления содержания иностранного права.

Квалификация – определение правовой природы регулируемого правоотношения с учетом применяемого к нему права и условий такого применения.

Этапы квалификации:

• первичная – не применяются коллизионные нормы, а лишь производится выяснение конкретной ситуации и ее идентификация с определенной правовой формой на основе закона страны суда или на основе иностранного права. При этом суд решает вопрос о том праве, которое надо применять для выяснения правового содержания возникшего правоотношения. ст.1187 ГК – толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом. Иностранное право применяется субсидиарно только в случаях, когда юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву (прим. обеспечительная передача права собственности – траст, договор о наследстве, «утренний подарок мужа новобрачной» иранское право). Первичная квалификация состоит в оценке содержания предмета привязки, или иначе говоря ее объема. Понятия могут быть известны иностранному праву в ином словесном выражении (прим. ГГУ – предварительная регистрации = ГК -= регистрация сделки с недвижимостью). Понятия могут быть известны иностранному праву с другим содержанием (прим. ГГУ – выделяется аренда вещи и отношения имущественного найма – ГК – это все охватывается арендой). После первичной квалификации мы отыскиваем применимую коллизионную норму, которая может отослать к национальному или иностранному праву;

• вторичная – применяется после использования коллизионной нормы, если она в качестве применимого указывает на право иностранного государства. Вторичная квалификация может осуществляться по праву страны суда или по применимому праву. Действует тот же принцип, что первичной является квалификация по праву страны суда.

Установление содержания норм иностранного права.

При применении иностранного права суд устанавливает его содержание в соответствии с:

• официальным толкованием;

• практикой применения в данном иностранном государстве;

• доктриной, применимой в данном иностранном государстве.

Для установления содержания норм иностранного права суд может обратиться за содействием и разъяснением:

• в Минюст РФ;

• в иные компетентные органы и организации, либо суд может привлечь эксперта.

При этом российский закон устанавливает, что лица участвующие в деле могут представлять документы подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обосновании своих требований или возражений, или иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. По требованиям связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности суд может возложить на низ обязанность доказать содержание нормы иностранного права. Если содержание нормы иностранного права в разумны срок не установлено, то применяется российское право (ст.16 п.1 Закона о МЧП Швейцарии – содержание нормы иностранного права устанавливается судом, по имущественным спорам доказывание может быть возложено на стороны). Для более эффективного установления содержания страны заключают специальные соглашения (прим.1968 г. Конвенция «Об информации относительно иностранного законодательство» – договаривающиеся стороны обязуются представлять друг другу в соответствии с данным положением информацию относительно своего законодательства, относительно процедур и системы правосудия. Минская конвенция СНГ ст.15 – центральные учреждения юстиции стран участниц содружества по запросу представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем законодательстве на их территориях и практике применения). Помимо этого в соглашениях о правовой помощи с Литвой, Молдавией, Азербайджаном, Эстонией.

Предусмотрено что данные сведения о действующем или действовавшем законодательстве будут давать Минюсты и прокуратура. В договоре с Латвией таким органом определен Минюст.

Помимо этого ВАС РФ заключил ряд соглашений о взаимном сотрудничестве и обмене информации с соответствующими судами по экономическим спорам и Верховными судами Казахстана, Белоруссии, Украины и Узбекистана.

Применение коллизионных норм. Обратная отсылка.

Обход закона в МЧП.

Им принято называть изменение коллизионной привязки с целью применения правопорядка «благоприятного» для участников правоотношения либо в целях избежать «неудобного» правового регулирования. При этом применимое право определяется сторонами посредством искусственного создания фактического обстоятельства, закрепленного в коллизионной привязке. Для разрешения этого противоречия разработана теория обхода закона. Которая представляет собой защитную оговорку средства, являющиеся основанием для отказа в применении иностранного права, на которое указывает коллизионная норма.

Примерами обхода закона являются: расторжение брака в другом государстве, если законодательство собственного государства не позволяет расторгать браки, либо льготный порядок учреждения юридического лица, либо уплата налогов в льготном порядке и т.д. Возможны следующие варианты реагирования государства на обход закона:

• государство может относиться к этому безразлично;

• государство может признавать ничтожным любой вывод из своей компетенции данных правоотношений;

• государство может допускать обход законов или относиться к нему безразлично при соблюдении определенных условий (прим. допущение налогового планирования с использованием оффшоров, при условии соблюдения правил их регистрации и деятельности).

ГК Португалии – при применении налоговых норм не учитываются фактические составы и права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других обстоятельствах являлся бы компетентным.

ст.30 Кодекса МЧП Туниса – обход закона образуется искусственным изменением одной из составных частей привязки, относящихся к действительной юридической ситуации, с намерением уклониться от применения тунисского или иностранного права, обозначенного применимой коллизионной нормой.

ст.8 прим.1 закона О МЧП Венгрии – иностранное право не применяется «когда оно привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы права (обманная привязка).

Право РФ прямо не регулирует обход. Отказ от применения иностранного права обеспечивается другим институтом – оговоркой о публичном порядке. ст.1192,1210 ГК позволяет признавать недействительными соглашения, направленные на устранение действия императивных норм.

Оговорка о публичном порядке.

Иностранный закон, применяемый на территории другого государства, не должен нарушать основ местного порядка, что обуславливает установление пределов применения норм иностранного права. Оговорка содержится в праве всех государств под различными наименованиями и представляет собой общепризнанный принцип МЧП, состоящий в том, что избранное на основе коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречит публичному порядку данного государства.

Определений публичного порядка в теории и практике несколько:

• Трастов – фундаментальные и не нарушаемые принципы права и справедливости;

• совокупность моральных, экономических и социальных принципов, представляющих особый интерес, которые надлежит защищать без каких-либо исключений;

Судебная практика применения оговорки дает определение:

• оговорка о публичном порядке возможна в тех отдельных случаях когда применение иностранного закона, могло бы породить результата, недопустимый с точки зрения российского правосознания;

В ПП ВС 1999г.:

• основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах РФ;

ВАС Северо-Западного округа:

• основы правопорядка РФ включают в себя помимо норм морали, главных религиозных постулатов, главных экономических и культурных традиций, сформировавших российское гражданское общество, также и основополагающие принципы российского права.

Законодательство других государств также включает нормы о публичном порядке:

• ст.6 ФГК – не могут быть изменены частными соглашениями законы, касающиеся публичного порядка и основ нравственности;

• ст.6 вводного закона к ГГУ – правовая норма иностранного права не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно не совместим с существенными принципами германского права;

• пр. 90 Свода о конфликте – ни какой, имеющий иностранное основание иск, принудительное удовлетворение которого будет противоречить строгому публичному порядке права суда, не будет приниматься к рассмотрению.

После отказа в применении норм иностранного права возникает проблема пробельности регулирования и необходимости замещения; при этом в различных государствах имеются разные подходы, какая норма должна применяться в место отвергнутой:

• законодательно это может быть не урегулировано – ГК Грузии, Египта;

• применяется право страны суда – Венгрия – вместо иностранного права, в применении которого отказано, применяется венгерское право;

• применение иностранного права –ст.16 закона О реформе МЧП Италии – в случае отказа применение иностранного права «применяется право избранное с помощью иных сходных критериев, если таковые предусмотрены той же нормой, при их отсутствии применяется иностранное право»

ГК РФ ст.1193 абз.1 – при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Российское гражданское законодательство учитывает, что в современном мире существует около 190 государств, имеющих различные формы правления, устройства гражданского общества, политического и экономического режима. абз. 2 ст.1193 ГК –отказ в применении иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от РФ.

Предполагается, что в необходимых случаях меры должны предприниматься с использованием институтов международного публично, а не частного права.

Применение сверхимперативных норм.

В науке приняты 2 концепции публичного порядка:

• негативная (оговорка о публичном порядке, отменяет действие нормы);

• позитивная.

Применение сверхимперативных норм ограничивает автономию воли сторон не давая им обойти их действия. После выбора любого компетентного правопорядка соответствующие нормы в любом случае подлежат применению.

В проекте изменений ГК эти нормы получили наименование норм непосредственного применения.

В законодательстве РФ под нормами непосредственного применения принято понимать не каждую императивную норму, а именно сверхимперативную:

• это те из них, в которых прямо указано на невозможность исключить их действия (п.2 ст.414 КТМ – о недопустимости ограничения ответственности морского перевозчика);

• те нормы, которые имеют «особое значение», в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.

Данная формулировка предоставляет широкую свободу усмотрения правоприменителя.

В различные периоды к нормам имеющим особое значение относились например: нормы о реорганизации и текущей деятельности юридического лица (ПП ВАС РФ от 14.01.03 №2853/00) и нормы о недействительности внешнеторговой сделки при нарушении требования к его письменной форме.

Широкое судейское усмотрение может повлечь неопределенное широкое обоснование императивности, что может существенно ограничить автономию воли сторон. Для предотвращения злоупотреблений в качестве ориентира для признания той или иной нормы сверхимперативной можно использовать оговорку о публичном порядке.

Взаимность и реторсии.

Взаимность – понимаемая в широком смысле одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгода права и интересы государств, их граждан и организаций.

Принцип взаимности является частным проявлением более общего принципа международной вежливости. Иногда взаимность понимают как предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государства определенного количества прав или определенного правового режима при условии, что физическим и юридическим лицам страны их предоставляющей будут гарантирован аналогичные права или правовой режим в данном иностранном государстве.

ст.1189 ГК – иностранное право применяется не зависимо от того применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом, при этом такая взаимность предполагается существующей. Таким образом РФ отказалась от обязательной взаимности, как и большинство других правопорядков. Примером наличия взаимности являются консульские браки, которые в соответствии с п.2 ст.157 СК признаются лишь при условии взаимности.

Взаимность:

• материальная – иностранным субъектом обеспечивается на территории нескольких государств равная сумма правомочий, т.е. таких которые предусмотрены для граждан данного государства в ином государстве. Иными словами иностранцу предоставляется тот же набор прав, который имеет отечественный в государстве соответствующем иностранном государстве.

Пример: ст.11 ФГК –иностранец «пользуется во Франции такими же гражданскими правами, как те гражданские права, которые предоставлены или будут предоставлены французам по договору с государством, к которому принадлежит этот иностранец».

• формальная – не состоит в механическом уравнивании прав физических и юридических лиц, а состоит в тождественности предоставляемых правовых режимов, при этом конкретный набор правомочий определяется внутренним правопорядком соответствующего государства. Чаще всего речь идет о предоставлении так называемого национального режима. Помимо национального режима существует режим наибольшего благоприятствования, который состоит в предоставлении льгот лицам, в определенных сферах. Характерной чертой формальной взаимности является то, что иностранным гражданам в другом государстве предоставляются права, которыми пользуются отечественные граждане, в том числе те, которых они не имеют у себя на родине. Однако при этом, они не в праве требовать предоставления прав, предусмотренных законодательством собственного государства, если они не закреплены в законодательстве другого государства.

Реторсии.

Это правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия юридические и физические лица первого государства.

Следует различать реторсию и репрессалию, которая является институтом международного публичного права и применяется в случаях предусмотренными международными соглашениями.

Признаки реторсии:

• всегда ответное ограничение, т.е. они не применяются до того как факт нарушения стал очевиден (не применяются превентивно), спорной является соразмерность, т.е. могут ли применяемые в качестве реторсии меры быть больше чем те, которые вызвали их применение;

• вводятся только в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, которые в инициативном порядке ввели ограничение прав иностранных граждан и юридических лиц;

• в России устанавливаются Правительством РФ, иные органы устанавливать реторсии некомпетентны.

Цели реторсии:

• восстановление принципа взаимности в отношениях между государствами;

• отмена установленных в соответствующем иностранном государстве ограничений в отношении российских лиц. Если недружественный акт прекратился незамедлительно должны быть отменены и реторсии. В соответствии с нормами МЧП применение реторсий в отношении лиц, определенного государства, не может рассматриваться в качестве принципа не дискриминации (прим. ст.430 ГК Монголии – если иностранное государство особо устанавливает какие-либо ограничения право и дееспособности граждан и юридических лиц Монголии, то правительство Монголии может ввести ответные ограничения в отношении права и дееспособности граждан и юридических лиц соответствующего государства; ст.1194 ГК РФ – Правительством РФ смогут быть установлены ответные ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения данных прав российских лиц.) В 2001 г . Правительство РФ приняло постановление о введении специальных пошлин на отдельные товары, происходящие из Венгерской республики. В Постановлении отмечалось, что оно стало ответом на принятие Венгрией ряда мер нарушающих экономические интересы РФ и российских юридических лиц. После того как меры были отменены данное Постановление было признано утратившим силу.

Отдельные специальные правила принятия реторсии в отношении внешнеторговой деятельности предусмотренный ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности», а также ФЗ «Об основах государственного регулирования внешней торговой деятельности». Второй закон заменил первый.

Обратная отсылка.

В практике применения норм МЧП нередки случаи когда избранный правопорядок не может дать окончательного ответа на вопрос о том как следует разрешить данное правоотношение. Подобный феномен возникает в случае обратной отсылки, т.е. когда отечественное коллизионное право отсылает к иностранному праву, а иностранное коллизионное право предусматривает необходимость обратиться вновь к отечественному праву или к праву третьей страны (коллизия коллизий).

Основной фактор, порождающий проблему обратной отсылки, состоит в том, что существуют различные подходы к действию коллизионной нормы:

• коллизионная норма отсылает ко всему правопорядку в целом, т.е. в том числе и к коллизионным нормам;

• действие коллизионной нормы ограничивается отсылкой к материальным нормам законодательства соответствующего государства, среди которых и следует отыскать применимую норму права. Принятие этого подхода позволяет разрешить проблему обратной отсылки.

Еще одним способом ее разрешение является принятие обратной отсылки.

Попытки предотвратить обратную отсылку постоянно предпринимаются в международной практике. Например, принятие отсылки предусмотрено ст.2 Конвенции 1930 г. «О разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях» - «право лица обязываться по переводному или простому векселю определяется его национальным законом. Если этот закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон». ст.15 Конвенции «О праве применимом к договорам международной купли-продажи товаров» предусматривает, что под действующим законодательством, к которому отсылает Конвенция понимается только материальное, но не коллизионное право». ст.15 Римской конвенции «О праве применимом к международным обязательствам» – «под правом подлежащем применению понимаются все действующие в государстве нормы, за исключением норм МЧП». Закон «Об МЧП» Венгрии – если иностранное право отсылает обратно к венгерскому конкретный вопрос будет решаться в силу такой отсылки по венгерскому праву. ст.826 ГК Вьетнама – если иностранное право отсылает к праву Вьетнама, то применяется его право. ст.1190 ГК РФ - «любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, при этом по вопросам определяющим правовое положение физического лица обратная отсылка принимается».

ОСОБЕННАЯ ЧАСТЬ.