I. Специализация знаний у юристов. - Выработка начал общего права. - Трудность дела в особенности в условиях развития нашего права. - Задача университетского преподавания

Мы видели выше, что уже при первых попытках привести в известность массу постоянно накопляющегося указного материала русское правительство в самом начале XVIII века ищет содействия сведущих в юриспруденции людей. Сначала эта потребность известности права не специализирована. Законодатель хочет обеспечить известность права во всех его областях. Задачи суда, управления, разных его отраслей, военной, финансовой, системы личных повинностей и службе, суда уголовного, гражданского, торгового, до такой степени сплетены, что при этом нет возможности разобраться в задачах, которые имеют выполнять люди, разумеющие "прав искусство". Со временем разные сферы деятельности высшего правительства обособляются в достаточной степени, чтоб можно было специализировать требования. В учреждениях императрицы Екатерины II выделились особые места и лица, которые ведают дела суда гражданского. В эту же пору сознается необходимость иметь свою*(193) постоянную школу юристов, в которой обучение происходило бы по-русски и где ученики привыкали бы не только науками пользоваться, но и достигали бы того, чтоб других обучать могли. Таково в особенности назначение академии и Московского университета.

В наказе, данном генерал-губернатору, императрица предоставляет ему, в случаях затруднительных и противоречивых между самими законоведами, требовать мнения университета, Академии наук и юриспрудентского класса кадетского корпуса. Это то же, что мы видели выше в очерке немецкого праворазвития - transmissio actoram, Actenversendung (1-е П. С. Зак. N 12741). В какой, однако, степени готовности в эту пору находилась именно Академия наук по части юриспруденции, об этом можно судить по указу императрицы (N 12746), которым она порицает бездействие академии, где состоят переводчики, получающие жалованье и совершенно неспособные исправлять своих должностей, частью за старостью, часть за другими телесными недостатками*(194).

Настоящая традиция новой русской юридической школы, и в особенности цивильной, начинается много позже. Она тесно связана с заботами гр. Сперанского об организации правильного и постоянного преподавания в наших юридических факультетах. Только с этих пор можно датировать постоянно развивающийся интерес к знаниям юридическим и постоянную разработку национальных юридических памятников русскими юристами*(195). Впрочем, в первое время обновленной жизни русских университетов успехи русской науки права имели мало приложения к практической юстиции. Университетские преподаватели и слушатели изучали римское право, знакомились с цивилистической литературой Запада, разрабатывая вопросы историко-юридические, а между тем практика судов, притом очень мало доступная публике, шла своим путем неуклонного применения одних статей закона, ревниво не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований. Можно сказать, что наука и школа работали в ту пору в интересах будущей русской юриспруденции, без всякого прямого отношения к вопросам дня.

Для того чтоб деятельность цивилистов стала ближе к практическим целям юстиции, необходимо было еще дальнейшее обособление задач и целей гражданской юстиции от других отраслей права, долгое время тесно с ней соприкасавшихся. Только в условиях такого обособления стала возможной и у нас продуктивная деятельность юриспруденции, открылся путь для ее влияния на практику судов. Как видно было выше, это составляет явления последних двух десятилетий русской юстиции. Только в наши дни для русских судов закрыт окончательно путь обращения к инстанциям законодательным ante sententiam. Только теперь они обязаны знать не одни законы, в коих выражено действующее право, но и самое право, хотя бы оно не нашло себе выражения в слове закона. Недостаточность Свода гражданских законов (Т. X, ч. 1) признана самим законодателем в указе 1881 года, коим учреждена новая кодификационная комиссия для пересмотра действующего гражданского законодательства*(196). Между тем суд не может ссылаться на эту недостаточность, неполноту, противоречие как на мотив отказа рассмотреть спорное дело. Еще менее, натурально, допустима отсрочка решения до издания нового уложения, практиковавшаяся Вотчинной коллегией в прошлом веке (см. выше).

Где же средства у суда восполнять недостаточность, неполноту и т.д. действующих легальных норм? Положение нашей юстиции буквально сходится с тем, в котором мы находим цивильную юстицию в Риме в эпоху, переходную от старой системы легальных норм к новому порядку защиты гражданских интересов массы населения, не знающего вовсе системы цивильного права и не имеющего взамен ее никакой готовой системы общего права. Между тем и тот суд не вправе был отказывать в защите отношений юридического характера, которые возникали в условиях нового широкого и свободного общения интересов приватных лиц. Вы знаете из исторических курсов по римскому праву, какими путями там развивалась практика суда, и область новых правоотношений приобретала все свойства необходимой для права известности в обширных кругах заинтересованных лиц. Явление такого же недостатка руководящих для суда норм повторяется в подобных условиях не раз и на новоевропейской почве, когда потребность права общего уже есть налицо и есть налицо органы, обязанные ограждать правоотношения в этих новых широких пределах, а соответствующих сему норм еще не образовалось. Мы делали выше указания на эти явления. Вспомним указания на международное частное право, которое до такой степени не богато положениями материального права и для применения которого, однако, современная наука и практика непрестанно стремится изыскать постоянные и неизменные определяющие начала. Для нас здесь любопытнее - ближе к нашим практическим интересам - положение недавнего прошлого немецкой юстиции. Круг законов, обязательных для применения в области действия общих имперских судов, до последнего времени далеко не обнимал всей системы гражданских институтов. Общегерманский гражданский кодекс вступил в силу лишь с 1 января 1900 г. Между тем имперский суд в Лейпциге функционировал непрерывно. Имперский Civilprocessordnung 1877 года применялся ввиду всей наличной пестроты неотмененных кодексов и некодифицированных систем действовавшего до 1900 г. гражданского права. Размежевать имперскую компетенцию с удерживавшейся еще местами компетенцией локальных органов юстиции, с судами специальными, - легко было только на бумаге, а не на деле. При этом вопросы компетенции не представляют еще всей трудности, какую вынуждена была одолевать немецкая юстиция. Еще сложнее представлялся вопрос о нормах. Каких только норм не приходилось применять имперскому суду в своей практике! Задача приведения в известность начал общих, связующих разнообразие многочисленных территориальных цивильных систем, ничем не легче в нынешней немецкой практике, чем она была в практике претора перегринов в Риме. Разница только в том, что там это была проблема, в первый раз ставшая на очередь для разработки юристов. Здесь, в новое время, мы разрешаем задачу, по существу тождественную, но уже раз разрешенную в других условиях.

Немецкая юриспруденция, освоившись путем школы с методами классического права, с мастерством юристов римского мира, медленно и усердно созидающая в ученой разработке начала права германского общего, оказалась достаточно вооруженной, чтоб проходить этот трудный путь цивилистической практики общего права без готового общего кодекса, ввиду бесчисленных партикуляризмов.

Работали в этих целях не только суды, которых деятельность обращена всегда к конкретным правоотношениям. Работала в особенности литература, задачи которой шире, свободнее, хотя они и не направлены к разрешению вопросов ежедневной практики. Успех и признание встречали в новое время в особенности те ученые работы юристов по партикулярным системам гражданского права, прусской, австрийской, виртембергской, саксонской и проч., которые в основу своих систем кладут начала права гражданского общего, римского и германского происхождения. В массе случаев метод поверки и расчета этих местных систем с общей приводит в результате к большему или меньшему объединению разных по первоначальной сфере применения, иногда и по историческому происхождению норм.

Задачи русской юстиции во многом сходны, почти тождественны с задачами юстиции немецкой. Наше право частное, действием реформ прошлого царствования, обособлено не только в той же мере, но отчасти даже в большей, чем немецкое, в особенности в области институтов имущественных, от примеси элементов нецивильных. Это условие, крайне благоприятное для образования начал гражданского права общего насчет партикуляризмов, которые при этом у нас, за исключением Остзейского края, далеко не носят характера до такой степени косного, окаменелого, как местами в Германии, где и до сих пор нередко нельзя обособить элемент цивильный данного отношения от публичного, не разбивая насильственно всей конструкции.

Но зато ресурсы нашей юстиции для достижения цели практического применения не одних статей X т., а наряду с этим и начал права общего, много скуднее, чем на Западе.

Это не лежит упреком ни на ком лично. Это условлено краткостью, частью непостоянством традиций нашей юридической школы, слабым влиянием римского права, глубокими разрывами в органическом процессе национальной жизни, где часто самые счастливые зачатки цивильной системы не только не культивировались вовсе впоследствии, но совершенно, так сказать, вытаптывались и, наконец, бесследно выходили из памяти позднейших поколений.

Еще труднее задача науки общего действующего в России гражданского права. Действующий в центральных частях территории X т., ч. I, почти совершенно отрешен от обыкновенных элементов общих цивильных конструкций других кодексов. Из систем, действующих на окраинах государства, кодекс польский настолько же становился (до последнего времени) менее известным в кругах русских юристов оттого, что он стал польским, насколько язык польский менее распространен в России, чем французский. Остзейский слишком юн по происхождению и слишком стар по составу, чтоб в этом своем любопытном образе вызвать энергию русских или немецких ученых к обработке его в удобный для общего академического изучения вид. К тому же весь он создан вовсе не для того, чтоб подвинуть задачи развития общего русского права, а, скорее, чтоб отсрочить их. Элементы, из коих он сложился, суть все хорошо известные в науке права и притом в значительной части давно отжившие на Западе. Разработка элементов права обычного русского, со всеми его подразделениями, инородческого, местного для отдельных областей - начинает серьезно занимать мысль юристов лишь с самого недавнего времени и не представляет собой не только ничего оконченного, но нередко много сомнительного, для того чтоб в этом виде она могла послужить надежным средством обогащения нашей общей цивильной системы.

В этих условиях ожидание успешной кодификации общего русского гражданского права*(197), возбужденное, по-видимому, у нас кодификационными задачами, поставленными на очередь в Германии в последнее время, едва ли скоро оправдается.

Призвание науки русского гражданского права, однако, не может быть ни в каком случае поставлено ниже определившейся практически потребности раскрытия норм общего цивильного права в России. Мы видели выше, что повсюду на Западе ответом на эту потребность служила рецепция римского права, прошедшая широким потоком по всем политически розным территориям Запада. Движение этого потока остановилось там, где не было постоянных органов, способных воспользоваться его, так сказать, даровой для новой юриспруденции силой, где не было школ, где не образовалось условий рецепции, не определилась потребность обособления гражданского права от нецивильных примесей, где не нужно было права общего... В изменившихся ныне условиях нашего юридического быта мы поставлены в необходимость разрешать те же трудные задачи, которые в свое время одолевали одна за другой юриспруденция итальянская, французская, немецкая. Какие практические средства способны нас приблизить к цели? Думаем, что сомнений не может быть. Это должен быть тот же труд, то же умственное движение в кругах русских юристов, которое привело юристов западных к разработке их систем, к обособлению у них институтов чисто приватного типа, к расширению сферы общего права у них.

Будет ли нас смущать отдаленность цели, незначительность выполненных нашей литературой трудов в сравнении с заслугами других наций?..

Мы ответим на эти сомнения прекрасным уподоблением, к которому прибегает Савиньи в одном трактате. Живет сказание в некоторой древней обители об иконе, хранящейся там. Икона та выше самого высокого человека, подходящего к ней, всего на одну ладонь. Но чудесное свойство иконы в том, что кто бы ни приближался к ней, великий или малый, она все остается выше приблизившегося на ту же ладонь...

Говоря о влиянии римского права на дальнейшую разработку наших цивильных институтов, мы не разумеем вовсе какого-либо определенного процесса рецепции, который при этом носил и на Западе столь различный характер в разных государствах и в разное время.

Задача наша ограничена целями только научными. И в этом смысле мы не найдем более удобного способа выполнения ее, как тот же, какому следуют наука гражданского права и цивилистическая школа на Западе. Чтобы достигнуть известности действующей у нас системы гражданских институтов, нам нельзя полагать в основу ее одни только начала, выраженные в действующем Своде Законов. Самое простое сопоставление его статей с задачами, которые приходится разрешать нашей практике, убедит нас в том, что современная жизнь русского общества требует ответа на вопросы, которые вовсе в нем не разработаны. Мы будем иметь случай много раз убедиться в этом в дальнейшем изложении наших учений. Нам необходимо разрабатывать наши цивильные учения ввиду тех же общих начал римского права, которые легли в основу разработки гражданского права на Западе. Принимая эту основу, мы не думаем допускать обязательной силы каких бы то ни было положительных определений юстиниановского кодекса. Ни одна римская конструкция не может быть принята нами без поверки ее применимости в новых условиях, в условиях современного праворазвития. Те положения и начала, которые ясно выражены в нашем действующем законодательстве, явятся для нас необходимым видоизменением в принятой нами основе. В тех случаях, где не отдельные положения позитивного характера, а теоретические конструкции нашего Свода окажутся ошибочными, ложными, недостаточными, мы отвергнем их, заменим, восполним соответственно методам хорошо развитых современных цивильных систем, поставим их в более прямое и близкое отношение к практическим целям юстиции. Сверх того, и там, где это возможно, мы будем, на основании исторических данных русского гражданского права, вводить в наши учения и его элементы, хотя бы не вошедшие в действующий Свод, совершенно так, как вводят в современные практические системы западные учители институты так называемого общего германского права, которые оказываются нередко вовсе не исключительно германскими, а настолько же и русскими.

В этом будет состоять задача нашего курса и только этим путем мы приблизимся к цели - известности общей цивильной системы, имеющей в настоящее время действительное приложение в России. Сопоставления постоянных основ ее с отдельными положениями местных наших кодексов мы будем избегать во всех тех случаях, где возможно заменить их прямыми указаниями на право римское и на начала общего права германского.

Что касается назначения университетских чтений вообще, так же как и самих университетов, то вы уже видели, как смотрела на этот вопрос императрица Екатерина в указанном выше (с. 205) законоположении. Только при условии такого взгляда возможно образование преемства, необходимого для достижения высоких целей действительного влияния науки гражданского права на практическую юстицию. Савиньи, выражая приблизительно ту же мысль, определяет назначение университетских курсов в следующих словах: "они должны дать идее науки господство в среде слушателей и вызвать в них способность самостоятельного творчества".

Общие учения

§ 13. Задача курса. - Стремление к объединению цивильных норм. - Общее направление законодательного движения к этой цели. - Русское право как система права общего. - Наши ресурсы. - Общая часть и ее содержание. - Основы современного учения об органическом строении системы гражданского права. - Субъективное право и юридическое отношение. - Соответствие этих основ практическим требованиям нашей цивилистики. - Юридическое отношение и юридический институт

Задачу этого курса составляет систематическое изложение действующего русского гражданского права, каким оно является в наше время в положениях нашего законодательства и в практике наших судов. Пестрота и разнообразие действующих на территории русского государства норм гражданского права различного исторического происхождения настолько значительны, что исчерпывающее изложение этих партикуляризмов не может составить содержания одного систематического курса. Мы в этом отношении в настоящее время находимся в условиях, аналогичных состоянию гражданского права в Германии в эпоху, предшествующую введению общего императорского гражданского кодекса.

В наших научных и академических задачах мы не можем не считаться с тем же стремлением к объединению норм гражданского права, разрозненных в значительной мере кодификацией партикулярных систем. Это стремление к объединению не составляет у нас программы какой-либо политической партии, оно определилось давно, еще в эпоху составления действующего Свода Законов. Отчасти, в области процессуальных норм, оно теперь уже достигнуто. Применение начал, положенных в основу Уставов гражданского судопроизводства 20 ноября 1864 года, распространилось ныне на всей государственной территории, где общий уровень культуры не стоит на пути такому правообщению. Наряду с уставами происходит постоянное изменение и самых норм гражданского права, его институтов, на всей территории русского государства в духе обособления его начал от примесей нецивильного свойства. Это движение русского законодательства есть органическое, условленное общими национальными целями, исторически определившееся, а не случайное.

Посему, принимая за основу изучения именно русское действующее гражданское право и оставляя в стороне остзейские и иные партикуляризмы, мы изучаем не русское только право как особое, тоже как бы партикулярное, & русское право как систему права общего для империи.

В составе собственно русских легальных норм, в действующем общем Своде, мы найдем, наряду с началами общего гражданского права, институты совершенно партикулярного характера, ограниченные в своем применении коренными русскими областями, каково, напр., общинное землевладение. Это будет особенность имущественных институтов русских с характером исторически-исключительным. Таких исключительных институтов найдется немало в составе русского законодательства, как и в составе несравненно более развитых европейских кодексов, что не мешает им, в других своих частях, носить характер кодексов общего права.

По времени и условиям, в коих возник наш действующий Свод Зак. и X т., ч. 1 в особенности, он далеко не изобилует содержанием норм общего характера. Но с того времени само законодательство и практика применения его норм до такой степени изменились, расширились, приобрели характер общности, что ограничивать нашу задачу изучением текстов X т., полагая, что тут именно и скрыто все действующее русское гражданское право, было бы вполне ошибочным. Убедиться в этом будет нетрудно на любом вопросе системы действующих институтов русского гражданского права. Натурально, там, где ни исторические данные нашего права, ни действующее гражданское законодательство в составе Свода и в практике наших судов не удовлетворяет понятию и требованию института общего права, мы должны будем в курсе отмечать это явление и приводить, в виде образца, строение института таким, каким он выработан в других положительных системах или составляет достояние науки и практики независимо от прямого воздействия положительного авторитета.

Вот признаки, коими мы ближайшим образом определяем задачу курса русского гражданского права.

Само собой разумеется, что повсюду, где это возможно, изложение действующих современных норм русского гражданского права мы будем связывать с началами реципированной римской цивильной системы, отмечая в главнейших пунктах отступления современного права от ее основоположений. Это тот путь, который откроет нам возможность идти, в нашем курсе, рука об руку с успехами работ западных цивилистов, способных часто восполнять скудость развития русской цивилистики.

Выделяя из системы цивильных институтов часть общую или общие учения, мы следуем образцам, принятым далеко не в одних юридических науках, но в последних очень ныне распространенным. В каждом отдельном институте гражданского права найдется так много элементов, общих для них всех, что предварительное ознакомление с этими общими элементами любой цивилистической конструкции очень упрощает последующее знакомство с каждым институтом в особенности. Этому приему выделения общей части следуют не только ученые-систематики (особенно немцы, по образцу Гуго - Гейзе), но и составители кодексов, особенно позднейшие, напр., кодекса саксонского и имперского гражданского Уложения 1896 г.

Западные систематики вводят нередко в состав общей части гражданского права и общие учения о юридических нормах. Это объясняется тем, что на Западе институты права частного полагаются обыкновенно в основу всей системы юридических построений.

Наш X т., ч. I Свода, согласно воззрениям наших кодификаторов, вполне отвечавшим общему состоянию права в ту пору, не служил, однако, основой всего нашего кодификационного плана, как, напр., прусский ландрехт, и сам занял далеко не первостепенное место в составе целого свода, среди законов о состояниях и уставов государственного благоустройства и благочиния. В связи с этим понятно, что никакие общие положения, не только о нормах, но и о лицах, вещах, действиях, волеизъявлениях, не были вовсе в нем выработаны так законченно, как их вырабатывают, особенно теперь, западные системы. Если мы находим в составе старого Свода общие положения о нормах, законах - общих и местных, - о порядке их составления, хранения, обнародования, о действии законов в отношении места, времени, лиц, об исполнении, толковании, отмене законов и о применении законов иностранных, так же как об обычае и обязательных постановлениях (см.: Сборн. Гожева и Цветкова*(198). с. 1-30), то все эти положения возникли вовсе не в виду гражданских законов в особенности.

Для характеристики этих учений в составе старого Свода мы возьмем следующие положения. Законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все места, не исключая и высших правительств, должны утверждать свои определения на точных словах закона (Зак. Основн. ст. 65). В случае неясности или недостатка существующего закона каждое место и правительство имеет право и обязанность представлять о том начальству (там же. ст. 52). Судебные решения дел частных хотя могут быть приводимы в пояснение в докладах, но не могут быть признаваемы законами общими, для всех обязательными, ниже служить основанием окончательных решений по делам подобным (Зак. Осн. ст. 69). Насколько иным духом проникнуто отношение закона к суду в Уставах 20 ноября 1864 г., можно судить по ст. 9 и 10 Уст. гражд. суд. Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае неполноты, неясности, недостатка или противоречия основывать решение на общем смысле законов. Воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности как за отказ в правосудии (Уст. гр. суд. ст. 9 и 10 и ст. 52, пр. 2-е Осн. Зак.). Все решения и определения Кассационного департамента Сената, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение для руководства к единообразному истолкованию и применению законов (ст. 815, там же). Суд, в который обращаются дела для нового производства и решения, обязан, в изъяснении точного разума закона, подчиняться суждению Прав. Сената (там же. ст. 813).

Таковы старые и новые положения о нормах, старые - идущие впереди всего действующего Свода, составляющие основной закон, и новые - предпосланные Уставами 20 ноября 1864 г. и получившие применение в условиях нового быта.

Мы увидим далее, что не одни эти положения составляют обыкновенно содержание вводных законоположений и общих учений о нормах.

С тех пор как элементы общих цивильных конструкций стали прилежно разрабатываться учеными, преимущественно немецкими, в нашем столетии, объем общей части быстро разрастался в теоретических трактатах, в системах, в учебниках. У Савиньи, в его System des heutigen romischen Rechts, общая часть (для особенной у этого писателя мы имеем только неоконченное обязательственное право) занимает 8 томов. Из новых учебников у Виндшейда общая часть составляет половину 1-го тома его Lehrbuch des Pandektenrechts. Германист Otte Stobbe посвящает весь первый том своей Handbuch des deutschen Privatrechts введению и общим учениям о юридических отношениях.

В новых кодексах и проектах не только немецкого, но и французского типа содержание общей части развивается значительно больше, чем в старых. Я укажу в особенности на Avantprojet de revision du Code civil, написанный именитым бельгийским ученым F. Laurent (подробности в Юридической библиографии, издававшейся Юрид. фак. С.-Петерб. унив. Т. I. с. 35 и 118. N 26 и 57*(199)).

Учение о нормах, за исключением сделанных здесь заметок, не составит в этом курсе предмета особой обработки. В этом пункте мы отступаем от образца некоторых западных, особенно немецких, цивилистов, и следуем примеру других (особ. Arndts. Lehrbuch d. Pandekten, 11-е изд.). Мы не думаем, что учение о нормах не должно было бы входить в курс гражданского права. Но согласно порядку преподавания, принятому в наших факультетах, многие части этого учения излагаются с достаточной полнотой в других курсах, в курсе энциклопедии, римского права, права государственного и международного*(200).

Мы остановимся в дальнейшем на одном вопросе, касающемся строения и норм юридических и прав в субъективном смысле, на вопросе систематизации юридических явлений. Это вопрос очень важный вообще и имеющий специфический интерес для нашего гражданского права ввиду неполноты его содержания. Сейчас было указано, что, за недостатком прямого указания закона, юрист обращается к общему смыслу закона, к духу, к разуму законодательства как к средству толкования. Какой точнейший смысл этих указаний законодателя для юриста? От целого мы должны делать заключение к частям. Какие же это части, что такое это целое, от которого мы имеем делать наши заключения? Вопрос явно идет о системе права. Это систематический метод толкования, могущий иметь в особых условиях данного праворазвития самое серьезное значение для юриста*(201).

Из чего же и как слагается система гражданского права?

Современные цивилисты-систематики в своих построениях обыкновенно ищут установить предварительно такое, способное определять юридические явления, понятие, которое вытекало бы прямо из жизненного свойства этих явлений и давало бы удобную исходную точку и вместе технический термин для последующих систематических построений. В латинской терминологии мы встречаем слово jus, которое имеет, однако, далеко не одно постоянное техническое значение и под которым разумеют одинаково и нормы, регулирующие отношения людей между собой, и власть, предоставляемую этими нормами лицу, субъекту права (jus civile, jus gentium, а также jus mihi esse utendi, fruendi, eundi, agendi, Гай. IV. 3; слово это имеет не эти только два смысла - объективной нормы и субъективного притязания, а еще иные в разнообразных его сочетаниях и нюансах). Таким образом, для права в объективном смысле (norma agendi) и для права в субъективном смысле (facultas agendi) служит один и тот же термин.

Имея перед собой необъятной трудности проблему согласования начал римской цивильной системы с условиями нашего быта, новая юриспруденция ищет таких посредствующих между жизненными процессами и нормами права понятий, в коих выразился бы сколь можно полнее органический, жизненный характер юридических явлений, свободно образующихся в любых условиях и не теряющих вместе с этим свойств понятий юридических.

Начиная с Савиньи, новая юриспруденция все более и более осваивается с термином юридическое отношение. В последнее время этот термин входит в язык легальных сборников*(202) и в практику судов и сделок. Что же мы под этим разумеем и в чем состоят удобства пользования этим понятием? Римская терминология не знает соответствующего технического термина. Можно ли без него обойтись или лучше его принять? Есть писатели, и в числе их виднейший Пухта, которые думают, что для исчерпывающего изображения целого юридического быта достаточно оперировать посредством понятия субъективного права. Все наличное состояние права данного общества может быть мыслимо как совокупность прав, полномочий, предоставленных юридическими нормами отдельным лицам.

В том, что основу понятия субъективного права составляет именно полномочие лица, что оно воплощает в себе идею власти, Machtbegriff, в этом нет сомнения. Вопрос только в том, представляет ли собой это понятие тот именно жизненный элемент, из коего органически слагается целое построение данного юридического быта? Пухта думает именно так. Для того чтобы бесчисленные явления таких прав не представляли для нашей мысли простого механического конгломерата, а сочетались в некоторую систему, достаточно, по идеям Пухты, группировать их в комплексы, полагая в основу группировки различия объектов, на кои полномочия направлены.

Цивильная система Пухты ближе становится, так. образом, системой субъективных прав, распадающихся, по принятой им основе классификации (объект права), на пять категорий: 1) права на собственную личность, 2) на вещи, 3) на действия, 4) на чужую личность, 5) на перешедшую на нас личность другого (наследство). Довольно близкое и задолго предшествовавшее этому теоретическому построению системы практическое осуществление ее начал мы имеем в прусском ландрехте. Мы характеризовали ее выше. Она дает удобное для механического применения сопоставление норм, ограждающих субъективные права, в коем легко найтись судье, как аптекарю в его фармакопее*(203).

Всматриваясь ближе в эту систему, мы видим, что в результате она разрывает все, что в жизни представляется цельным, отношения союза семейного, право наследования, обладания вещами, обязательственные связи, по несущественному признаку объекта притязания. Не объект права (действие, деньги, вещь) характеризует жизненное отношение, из коего вытекло право лица, а, наоборот, самое это право лица квалифицируется так или иначе, смотря по свойству отношения, из коего оно возникло. Недостатки этого приема систематизации, как для научных целей, так и для жизненного разумения практических проблем юриспруденции, давно были замечены Савиньи, и мысли, выраженные им в его System des heut. romisch. Rechts, не утратили своего значения, быть может, даже выигрывают, ввиду современной путаницы понятий*(204), в своем достоинстве и полезности для юриспруденции.

Шталь объясняет искусственность классификации Пухты его основным воззрением на право, которое, по его учению, не воплощает в себе идеи порядка, а исключительно идею свободы, признанной объективным правом*(205).

Савиньи не кладет в основу построения системы юридических явлений понятия субъективного права, ибо субъективное право составляет лишь одну сторону другого, более близкого к жизни и более сложного явления юридического быта. Это другое явление составляет не простое притязание лица к лицу, к вещи, а известное отношение между ними, имеющее юридический характер и служащее органической основой для права в субъективном смысле, для притязаний односторонних или взаимных этих лиц друг к другу.

Для разрешения какого-либо юридического казуса недостаточно знать норму и притязание одного лица к другому, основанное на этой норме. Для деятельности судьи, когда он разрешает спорный вопрос, необходимо живое воссоздание в каждом отдельном случае юридического отношения, из которого возникло данное притязание*(206). Только тогда возможно правильное решение отдельно взятого спорного вопроса, как акт свободной умственной деятельности судьи.

Если в основу систематических построений мы кладем живое явление, а не одну его сторону, то не будет никакой надобности классифицировать права по их объектам, как это делает Пухта. Не по различию прав и их предметов группируются юридические отношения в естественные для них живые сочетания, а наоборот, различием юридических отношений и их типических категорий определяется разнообразие возникающих из этих сочетаний отдельных прав. В процессе их образования мы видим, что раньше возникают те или другие юридические отношения, и ими определяется тот или другой характер отдельного права, особого притязания данного субъекта. Отношения суть, таким образом, prius, а права - posterius.

Юридические отношения могут, по непосредственному наблюдению, казаться нам тоже ничем не связанной массой разнообразных явлений. Однако, близко прикасаясь к жизненным отношениям, они необходимо отражают на себе черты действительности, которые лежат в их основе. Простое жизненное отношение, насколько оно в данных исторических условиях восприимчиво к внешним юридическим определениям*(207), становится юридическим, и поскольку явления жизни носят характер не случайных, а необходимых сочетаний, постольку же и на юридических отношениях, в которые они облекаются, будет лежать тот же характер органически связанных, не разных явлений. Группы их не будут произвольными или одним внешним признаком (объект права) определившимися, а данными самой природой жизненных отношений сочетаниями. Каким было содержание известного жизненного отношения, - строй семьи, раздельное или связанное соседством обладание недвижимостями, на соглашении, воле или ином основании построенная обязательственная связь лиц, преемство отдельных прав или целой их совокупности, таким же оно, по его способности к группировке, к сочетанию в живые комплексы, останется и тогда, когда к этому содержанию примкнет элемент формального признания его возникновения, прекращения, защиты. Не только само отношение, - семейное, по наследованию, вещное, договорно-обязательственное, простое или сложное - не утратит в силу воздействия на него юридической нормы свойственной ему жизненной, органической природы, а, наоборот, отдельные нормы юридические, коими оно определяется, станут связанными в некоторые комплексы потому именно, что обращены на отношения одного характера, одного типа, отличного от других и в то же время так или иначе связанного с другими типами или с целым. Как юридические отношения сочетаются в типические родовые группы, публично-правных, частноправных, и в последней группе - семейных, имущественных, с низшими их подразделениями, семейно-имущественных, по приданому, с общностью имущественных отношений супругов и т.д., имущественно-вещных и обязательственных, договорно-обязательственных разных строений и деликтно-обязательственных и т.д.; так точно и нормы, определяющие эти отношения, группируются в комплексы институтов публичного и частного права, а в последней в институты права семейного и имущественного, и ниже - в институты приданого, общности обладания и проч.*(208)

По мере изменения жизненных отношений должны изменяться соответственно и органическим путем и отношения юридические, и институты права. Это процесс исторической жизни права. Мы видели его образцы выше. Пока слабы начала раздельности обладания и господствуют союзные формы, система цивильных норм тоже небогата. По мере того как развиваются начала раздельности обладания вещами, потребность связи взамен разбитых старых начал общности удовлетворяется системой договорных обязательств...

В условиях каждой данной фазы этого исторического процесса происходит такой же живой обмен, но изначала не в сфере прав субъективных, а, прежде всего, как в явлении определяющем, в области отношений, которые определяются теми или другими факторами, принимают живой и распознаваемый юридически образ, сочетаются с другими, осложняются, упрощаются, изменяются, перестают существовать.

Данный юридический быт, таким образом, не будет представлять собой для взора юриста случайного конгломерата субъективных прав и регулирующих их отдельных правил, кои упорядочить можно только внешним приемом систематизации по какому-либо произвольному признаку (по предмету), а наоборот, будет представлять собой органическое единство и цельность, из коей легко выделяются природой юридического отношения определенное ему место и существом нормы, определяющей то или другое из них, место ее в составе отдельных институтов и всей их системы.

Не подлежит сомнению, что в массе случаев деятельность юриста может вся в данном вопросе ограничиваться механическим применением данного правила к данному случаю, ограждением субъективного права, отдельно взятого притязания прямо указанным в сборнике норм юридическим средством. Это зависит часто и от свойства задачи юриста в отдельном случае, и в особенности от характера и строения сборников юридических норм.

Но тут ли граница задачи юриста? Представим себе сложные сочетания встречных притязаний тяжущихся сторон, представим себе скудный инструктивными для цивилиста нормами сборник законов с характером локальных, отживающих, казуистических правил, прибавим к этому пестроту таких норм разноместного, разноязычного, разновременного происхождения, - тогда возможна ли практическая деятельность, основанная на простом механическом приеме применения данного правила к притязанию, вся особая юридическая природа которого характеризуется не отношением, из коего она возникает, а только объектом, на который притязание направлено? Всего менее!

Законодатель, как было видно выше, различным образом относится к деятельности юриста-судьи, смотря по изменяющимся бытовым условиям времени. В условиях нашего прежнего порядка жизни суд обязан был знать букву закона и давать ей применение безусловное, испрашивая, на случай недостатка, законодательного указания, непосредственного руководства законодателя во всех затруднительных случаях. В изменившихся бытовых условиях требования того же органа законодательства становятся иными. Решения должны безусловно следовать за возникшим спорным правоотношением, невзирая на недостаточность и неполноту закона, по соображениям общего духа или разума законодательства. Деятельность юриста поднимается вместе с этим от простой механической в высшую, творческую, где ответ на притязание не может быть дан сейчас наличными правилами, где сама законодательная воля требует от юриста некоторого подъема умственной деятельности, предполагает в нем способность созерцания цельного организма юридических норм, в составе коих, хотя бы скрытым, невыраженным образом, должен находиться ответ на вопросы практики, и этот ответ, эта скрытая норма имеет быть обнаружена, выражена для каждого данного отношения подлежащим судом.

Таким образом, задача нашего преподавания будет поставлена не врозь, а в согласие с видами и указаниями законодателя, с состоянием действующего права и с целями русской цивильной практики, если мы будем следовать разъясненному выше методу систематизации нашего материала.

В целом курс будет заключать в себе общую часть, с обычным расчленением ее на отдельные учения, о лицах, вещах, способах возникновения и прекращения юридических отношений вообще, и особенную часть, в составе институтов вещного, обязательственного, семейного и наследственного права.

Термины юридическое отношение и юридический институт, которые мы здесь употребляем, не вполне установились в языке нынешних юристов. Stobbe, обнимающий в своей Handbuch d. deutsch. Privatrechts (5 томов) всю совокупность институтов, которые мы будем рассматривать, употребляет термин "юридическое отношение" в двояком смысле. Юридическое отношение in concrete есть то же, что Rechtsfall (casus, последний в особенности, когда имеют в виду подлежащий разрешению спорный вопрос), прямо жизнью данный случай выразившейся юридической связи лиц, как во взятом выше примере Савиньи (frater a fratre). Но так как нормы юридические определяют явления жизни, фиксируют их раз навсегда, как типические формы юридических отношений, то и эти типические формы Stobbe считает возможным называть тоже юридическими отношениями, но in abstracto, т.е. взятыми отвлеченно от данного случая и выраженными или выработанными в системе права как общий тип. Этот термин в последнем случае однозначущ с термином - "юридический институт". В немецкой, как и в нашей юридической литературе, употребление этих терминов непостоянно. Кавелин предпочел назвать свои позднейшие работы по семейному и наследственному праву "Очерком юридических отношений, возникающих из семейного союза" и проч., натурально давая этому термину смысл юридических отношений in abstracto.

Отделение первое. Учение о лице

§ 14. Понятие личности в гражданском праве. - Личный обмен в латинской цивильной системе. - Широкое применение понятия личности. - Социально-юридическая цель. - Интерес индивидуальный и социальный в строении некоторых институтов. - Сочетание и разобщение личности с представлением человека в Риме. - Личность коллективных правообладателей. - Цель строения. - Отсутствие двойственности в понятии лица у римлян

Точкой отправления для цивилистических построений должно служить понятие о лице. Понятию лица (persona singularis) в анализе юридических явлений противополагается объект права, часто вещь. Это понятие лица, как образующее, входит в состав юридических отношений, какого бы они ни были содержания. Для юридических отношений гражданского права оно существенно в особенности.

Понятие личности в гражданском праве может быть отождествлено с понятием конкретной цивильной правоспособности.

В условиях исторически данного юридического быта возможна полнота правоспособности, присвояемая отдельному человеку, субъекту правоспособности.

Чтобы определить весь объем правоспособности отдельного человека, надлежит представить себе сумму отдельных юридических отношений, в коих действительно находится или способно находиться, в условиях данного быта, отдельно взятое лицо. Полнота правоспособности не будет по содержанию своему одинаковой в разных исторических условиях. Есть условия, где полнота правоспособности отдельного субъекта по содержанию ее определяется целым рядом институтов цивильной системы, институтами права семейного, институтами прав вещных, собственности, прав на чужую вещь, прав договорных, завещательных и прочее.

В этом развитом виде понятие правоспособности полной, принадлежащей отдельному человеку, мы находим в римской цивильной системе. Как собирающего, сосредотачивающего в себе оригинерным образом (первообразно и самолично) и осуществляющего всю эту сумму правоспособности, мы можем представить себе только вполне волеспособного, зрелого, бдительного человека.

Но не одним этим случайным явлением личной энергии в цивильной сфере определяется специфический, в личном смысле, характер юридического быта римского народа. Если бы правоспособность цивильная условливалась каждый раз фактической наличностью сильных характеров, то в юридическом быту римского общества недоставало бы свойств постоянства, известности и непрерывности юридических отношений, которые мы находим в действительности. Когда уходит со сцены предположенный нами деятельный субъект цивильной правоспособности, то, с этим вместе, цельная в его лице сфера его цивильных отношений не исчезает тотчас, вместе с ним. Свойство этих отношений личное, сосредоточенное, удерживается, временно, в известной степени неподвижности, в "лежачем наследстве" (hereditas jacens). Можно ли назвать это сосредоточенное состояние имущества безличным, хотя временно нет известного человека, определенного индивидуума, который давал бы активный характер этой сосредоточенной цивильной силе? Отнюдь нет, ибо для наличности цивильной правоспособности нет нужды (и не в одном этом случае) в непрестанно деятельном состоянии правоспособного субъекта.

Правоспособность и чисто личный характер юридических отношений, сосредоточенный и объективно известный, продолжает существовать, несмотря на отсутствие активного органа ее осуществления, несмотря на парализованное его состояние, ибо он необходим, как постулат всего социально-юридического строя в данных бытовых условиях, а не такого-то отдельного человека только. Без этого, длящегося в личном смысле состояния юридических отношений умершего, немыслимо было бы постоянство и преемственность их, точно так, как оно было бы немыслимо при условии произвольного появления новых и бесследного исчезания прежних правоспособных субъектов.

В избранном нами примере, несмотря на последовавшую смерть человека, нам хорошо остается известным преемственный переход силы, которую представлял собой умерший в юридическом обмене, и мы можем вполне определить весь ее юридический и экономический состав. Hereditas jacens заключает в себе требования и обязательства, иски вещные и личные, способность умаления, возрастания, экономической состоятельности и банкротства, ровно так, как и живой представитель личного характера юридических отношений.

Точно такой же личный характер эта, раз осуществленная, правоспособность удерживает и приобретает, когда средоточием ее становится несамосознающий и недееспособный субъект, дитя, умалишенный. Недостаток деятельного фактора осуществления правоспособности не уничтожает ее в основе; она поддерживается искусственно деятельностью других людей, и не только ради особы дитяти, идиота, а в целях дальнейшей известности, дальнейшего преемства этой, раз определившейся как единой и личной, сферы цивильных отношений. У самого субъекта правоотношений может не быть ни личного интереса, ни личного призвания пребывать в средоточии этого ожившего обмена, и, однако, он продолжает им служить, ибо цивильное и личное свойство отношения юридического в развитом римском юридическом быте не определяется исключительно ни мерой индивидуальных потребностей, ни мерой индивидуальных способностей его субъекта.

Если бы один интерес наличных живых особей и отдельно взятая воля каждого определяли собой все содержание гражданского права, то система его институтов была бы несравненно уже той, какую мы наблюдаем в действительности. Возьмем для примера систему вещных прав в Риме. На что, при этих критериях, были бы нужны реальные сервитуты в этой системе? Для utilitas singuloram, взятой в точном смысле потребностей данного человека, а не цивильной личности, был бы достаточен ususfractus и usus. Чего же ради нужно не только с определенным индивидуально лицом, а с качествами лица как землевладельца, как домовладельца, соединять известное притязание опять не к соседу такому-то, а к соседнему землевладению, кто бы ни был сосед-землевладелец? Фактические и случайные свойства надобности, ненадобности данного притязания для известного лица в этой конструкции сглаживаются, способность или неспособность им пользоваться тоже стирается и уступает место соображениям особого рода, так сказать, абстрактным, отрешенным, независимым от индивидуальных свойств того или другого хозяина данного имения.

Мы имеем, таким образом, ряд явлений, в коих свойство личности или гражданской правоспособности субъекта юридических отношений не зависит от продолжающегося существования человека (hereditas jacens), от его способности воли или разумения интересов (дитя, идиот), и где образование юридических отношений, тоже типически цивильных, не ограничено интересом отдельного человека (предиальные сервитуты).

Из этих явлений ясно, что институты цивильные, по самому строению их, не составляют области чистого индивидуализма, а отвечают одновременно целям отдельного человека и общества.

С понятием личности мы не соединяем необходимости непрестанного воздействия воли и ежеминутно наличного интереса отдельного человека. Мы даем этому понятию более общие и независимые от индивидуальных свойств и потребностей отдельных людей признаки. Понятие личности в гражданском праве, цивильной правоспособности, правоспособного лица (в конкретном смысле) мы имеем там, где раз определившаяся сфера конкретных юридических отношений удерживает свойство обособленности, принадлежности их к этой именно сфере, с характером постоянным и объективно распознаваемым.

Человек может не знать, что он состоит в известном юридическом отношении, и тем не менее он будет его субъектом, может не иметь способности хотеть или познавать, не иметь интереса к тому или другому обладанию, и тем не менее сфера определившихся, так или иначе обособленных его отношений будет в обороте гражданском, в смене его явлений играть определяющую роль гражданско-правовой личности этого человека, теперь живого и деятельного, завтра, быть может, недееспособного, затем - умершего.

Такое свойство личности в римской системе не составляло необходимой принадлежности всякого человека, ибо римский мир знает людей безличных, неправоспособных, людей - товар. Созданное исторической жизнью культурного народа и разработанное юриспруденцией, это понятие личности составляло центральную исходную точку для всех цивилистических построений. Весь мир юридических отношений гражданского права в Риме был миром отношений, личных в этом смысле. Одна из существеннейших проблем римской практической юриспруденции заключалась в том, чтоб найти определенные и точные признаки, коими фиксируются постоянным и известным образом отдельные, обособленные, в этом смысле личные сферы обладания граждан.

Внутри каждой из этих личных сфер происходит, несомненно, постоянный и живой обмен; они изменяются и в смысле их полноты, и в смысле состава заключенных в них отношений разного содержания. Но свойство юридической известности и постоянства их обособления удерживаются, несмотря на эти внутренние изменения, в интересах всего юридического цивильного быта и совершенно независимо от воли или потребностей отдельного правообладателя.

В римском мире это свойство личности, цивильной правоспособности, сочеталось количественно совершенно преобладающим образом с отдельным живым деятелем правоспособности. Оттуда этот поразительный по энергии характер римского цивильного обмена.

Но, однако, необходим ли именно такой деятель, чтоб существовала цивильная личность? Мы видели, что определенная сфера юридических отношений может иметь своим средоточием ребенка, идиота. В этих случаях невозможна деятельность этих правообладателей, но возможно для них пользование плодами этого правообладания через посредство деятельности других лиц, опекунов, попечителей. Мы видели далее, что характер личности не утрачивается и там, где сейчас нет ни деятеля, ни пользователя, стало быть, ни воли, ни интереса. Таков случай с hereditas jacens. Hereditas функционирует лично в целях объективной известности, постоянства, преемства правоотношений. Итак, функция личности нужна здесь и существует независимо от вопроса воли или интереса отдельного известного человека. Это положение вещей как единой, цельной имущественной массы, в коей нет имущего, хозяина, в смысле интересо- и волеспособного органа, есть временное.

Попытаемся сделать шаг далее. Мыслимо ли такое обособление определенной сферы юридических отношений там, где состав этих отношений есть известный и постоянный, как у живого субъекта права, но где нет вовсе живой личной воли и интереса отдельного правообладателя, а есть только интерес пользования этим имуществом у более или менее неопределенного и неизвестного в данную минуту круга людей и где эта сфера прав, эта личность существует не для преходящих целей, как в hereditas jacens, а для целей постоянных, как в предиальном сервитуте.

Римская жизнь и римская юриспруденция хорошо знакомы с этим явлением цивильного быта. В случаях такого рода юристы видят то же самое явление обособленной правоспособности, личности, как и там, где правоспособность присвоена отдельному человеку. Таков случай, когда это качество обособленной личности присваивается имуществу и правоотношениям коллективной единицы, государства, города, коллегии, установления.

Не являются ли это имущество и эти правоотношения принадлежащими отдельным гражданам, отдельным членам коллегии? Несомненно, нет! Это имущество есть обособленное и вообще, и в особенности от имущества отдельных членов коллегии. Так как город сам не есть орган личной воли, то отсутствие личной воли восполняется, как в имуществе малолетнего, особой организацией городского управления.

Но тогда зачем же мы даем свойство личности, обособленной правоспособности подобным формам обладания? Цель, с которой так конструирует римская юриспруденция, совершенно понятна. Личность была в глазах классиков обособленной сферой юридических отношений, которая необходима для их определенности, распознаваемости и постоянства.

Называют ли классики эту правоспособность коллективных единиц и имущественных масс именно личностью? Да. Мы встречаем в пандектах очень различные обороты речи, коими определяется именно личный характер обладания коллективных единиц. Главнейшие из них суть такие: hereditas, universitas, collegium personae vice fungitur. У Фронтина есть прямое выражение "persona coloniae ipsius". Но нужны ли нам отдельные свидетельства тех или других писателей, чтоб удостовериться в совершенно личном характере цивильных правоотношений коллективных единиц в Риме? Если имущество могло принадлежать коллегии, установлению, то была ли бы возможна какая-либо оборотоспособность этого имущества без свойства личного обладания им? Чтоб коротко ответить на этот вопрос, достаточно вспомнить строение римских обязательств, всегда строго личное, требующее непременной известности лица для своего состава. Отвергнуть личный характер обладания названных коллективных единиц - значит сделать их неспособными к цивильно-обязательственным отношениям, тогда как мы видим на деле постоянно в составе их имуществ долги и требования совершенно так, как в составе имущества отдельных правоспособных людей.

Весьма важно отметить здесь, что римские систематики не разделяют цивильно-правоспособных субъектов, лиц, на две категории, лиц физических и нефизических, юридических, фиктивных, только мыслимых. Это характеризует, во-1-х, свойство их гражданского оборота, где далеко преобладающая роль принадлежала отдельным правоспособным людям, а не этим формам коллективного обладания. Во-2-х, их понятие личности в достаточной степени представлялось им обособленным от непременной связи его с отдельным человеком, так как они знали волеспособных, но неправоспособных людей, рабов и не останавливались в особенности на явлении обособленной от отдельного человека гражданской правоспособности в других случаях, как на экстраординарном, для юридической конструкции которого нужно создавать совсем особую категорию лиц, только мыслимых. Явление имуществ, принадлежащих городу, коллегии, их долгов, требований, исков, было налицо. Измышлять их правоспособность было нечего, и эти лица, в обособленной сфере цивильных правоотношений, функционировали так же, как отдельные люди. Для практических целей обмена конструкция эта была вполне удовлетворительна.

Эти римские понятия и противоположения лиц и вещей, не всегда правильно понятые и истолкованные, вместе с рецепцией римского права, стали достоянием новой юриспруденции. Применение их к условиям быта новых народов, во многом очень отличного от римского, породило массу трудностей и недоразумений, которых вовсе не знали классики и которые служат до сих пор обильным источником контроверз в этом основном учении и открывают простор многочисленным, особенно у немцев, попыткам найти надежные исходные точки для построения понятия субъективного права, правоспособного лица, существующего в действительности, или лица только мыслимого, и указать пределы действию фикций и вымыслов в практической области гражданского права.

§ 15. Средневековые формы правообладания. - Преобладание союзных типов. - Связь человека с союзом, с территорией. - Процесс обособления. - Искание внутреннего критерия для правоспособности человека. - Неприменимость его к союзам и установлениям. - Очеловечение и олицетворение. - Заслуга Савиньи. - Отрицание фикций. - Целевые имущества. - Бессубъектные права по Виндшейду. - Дестинатарий у Ihering'a. - Мысли Брунса. - Отрешенный характер понятия личности. Социально-юридический критерий. - Нужны ли две категории лиц? - Лица, могущие приобретать права на имущество, в Т. X, ч. I

В чем же заключаются особенности нашего юридического быта, отличающие его от римского и служащие источником трудности применения римских понятий к явлениям нашего быта?

Если весь строй римского цивильного быта существеннейшим образом определяется началом личности и вместе с этим особности правоотношений каждого гражданина, то картины средневекового быта дают нам совершенно противоположные черты. Совсем не отдельно взятый человек является здесь правоспособным в сфере общих для всех институтов гражданского права, а прямо наоборот... Отдельно взятому человеку, как субъекту правоспособности, не принадлежит, в этих условиях, в праве ровно никакой роли. Определяющая характер этого быта роль принадлежит союзу, а не отдельному человеку, а если, в ограниченном смысле, человеку, то только как члену того или другого союза, а вовсе не самобытно. Личность отдельного человека есть или вовсе еще не выделившаяся (как pars viscerum союзного организма), со своей особой правоспособностью, или очень еще слабо выделившаяся как persona singularis в праве. Таких союзных форм, определяющих все политическое и социальное положение человека, крайне много. Каждая из этих союзных форм имеет свою сферу прав, с немногими, для определенных их групп, типическими, и с очень многими исключительными чертами. Притом правоспособность этих союзных форм никогда не есть чисто гражданская, а обыкновенно смешанная из элементов права частного и права публичного, далеко еще не сосредоточенного в лице государства.

Новая юриспруденция в этих условиях сама никоим образом не могла прийти к понятию личности, правоспособности отдельных людей в сфере институтов гражданских, к коему так рано пришла римская юриспруденция. Господствующий тип союзного обладания устранял всякую надобность даже в самых институтах отдельной приватной собственности, отдельных вещных прав, обильных типических форм римского договорного права для общего применения. Входя в состав союза, отдельный человек знал права этого союза как высшие, от коих производил свои, низшие, зависимые, которые приводили его, однако, прямо к пользованию объектом прав, землей господина, домом, построенным на этой чужой земле. Точно так же постоянные отношения к союзу заменяли обеим неравным сторонам необходимость отдельных, свободных договорных форм.

Задачи юриспруденции и законодательства заключаются в эту пору в том, чтобы определить скорее права союзов и отношение к ним прав отдельных входящих в них лиц, чем права отдельных лиц как самостоятельных единиц в общежитии.

Весь этот быт можно охарактеризовать чертой, противоположной римскому, чертой безличности, где известный и постоянный характер правонарушений определяется принадлежностью человека к союзу, преемственному из поколения в поколение, и формами обладания, этому союзу свойственными.

С другой стороны, если нужна была известность юридических отношений отдельных людей, то в массе случаев она достаточно определялась отношением людей к имуществом, особенно к недвижимостям. Так что определяющей была земля для человека, а не человек для земли. Сидящий на земле верховного собственника известный срок человек становился несвободным, полусвободным. Правоспособность определялась по вещам, и известность свойств вещи, натурально, в смысле свойств обладателя вещи (церковная, рыцарская, городская) заменяла собой, для населения ее, всякие личные определения правоспособности. Весь мир этих правоотношений вращается, очевидно, около иных осей, чем римский цивильный быт.

По мере того, как эти старые союзные формы теряют прежний характер определяющих положение людей линий, уступая государству одну за другой лежавшие на них функции (власть суда и разные отрасли управления), вместе с этим приватизируется обладание недвижимостями, и быт цивильный становится более подвижным, старые способы ориентироваться в этом обмене посредством определения союза, к коему человек принадлежит, или земли, на которой он сидит, становятся ненадежными и недостаточными. Общность обладания уступает место раздельности, и обязательные для целых поколений союзные начала общежития заменяются свободными договорными формами. Если в этих условиях нужна распознаваемость, известность и постоянство юридических отношений отдельных субъектов, то достигнуть этого возможно только тем же методом, каким этого достигали классики. Задачи новой юриспруденции существенно сближаются с задачами юриспруденции римской.

Но, однако, условия, в которые поставлена мысль современного юриста, в особенности в учении о лице, далеко не те же, в каких работала римская мысль. Понятие личности совпадало там с представлением конкретно известной сферы правоотношений. "Quum omne jus, - говорит Гермогениан, - hominum causa constitutum sit, primo de personarum statu... dicemus", L. 2 D. 1. 5. Итак, хотя Гермогениан указывает нам последнюю цель всякого права в человеке, однако исходной точкой для своих построений он ставит именно личность.

Мысль современной юриспруденции этим не удовлетворена. Мы принимаем за исходную точку наших построений не эту идею личности, особности, а ищем чего-то другого, хотим идти глубже... Современное правосознание не ставит понятия личности так обособленно от человека, как это было у римлян. Мы не отвергаем правоспособности ни у единого человеческого существа. Основу для этого всеобщего признания личных прав, как прирожденных человеку (Urrechte), новая философия раскрывает нам в его природных свойствах, в его разумности и волеспособности. Таким образом, понятие личности гораздо теснее сочетается с этими непременными свойствами всякого человека.

Сколько бы ни было проблематического, с научной точки зрения, в существовании таких прирожденных прав*(209), современная практическая юриспруденция действует в условиях этого сознания правоспособности всякого человека, как человека. С этим вместе возникают новые задачи для жизни современных обществ, далеко не всегда разрешимые путем юридическим, и трудности для современной цивилистики, незнакомые античной мысли.

Если римская мысль представляла себе ясно возможность сочетания личности, конкретной правоспособности, с человеком, то она так же легко и разрывала эту связь, низводя человека в категорию вещей или давая личный характер обладанию там, где отдельного человека, как обладателя, назвать нельзя. Современная мысль вовсе не допускает этого разрыва, этого полного обезличения человека, низведения его на степень вещи. Зато вне отдельно взятого человека, если не современное сознание, то современная цивилистика трудно ладит с представлением лица. Основу римскому сознанию всех юридических отношений как личных, давала исторически развившаяся система институтов гражданского права. Именно в этой системе безусловно необходима постоянная известность и преемственность личная юридических отношений. Без этого она немыслима и практически неосуществима. Личное приражение всех юридических отношений необходимо здесь не в целях отдельного заинтересованного, а в целях всего цивильного общежития, всего гражданского обмена. Вне его нельзя себе представить не только энергического обмена, но никакого движения в области оборота с вещами, действия договорных форм и проч.

Выше было замечено, что, связав раз понятие личности с реквизитом разумности и волеспособности субъекта, наши юристы, философы, теоретики закрыли себе путь к объяснению всего ряда явлений гражданской правоспособности, идущей за пределы правоспособности отдельного человека. Если человек правоспособен именно в силу того, что разумен и волеспособен, то в силу чего, на какой основе будет держаться правоспособность там, где нет этой личной воли и разума? А между тем формы такой правоспособности и личности коллективных единиц, союзов, имущественных комплексов не только не скуднее, но неизмеримо обильнее у нас, чем в Риме. Как научно обосновать это явление?

Ответ юристов настоятелен и неотложен.

Мы не имеем в виду исчерпать*(210) здесь попыток современной юриспруденции найти основы для учения о лице. История развития этого учения идет с первых влияний римского права на европейскую мысль и представляет живейший интерес не с юридической только, а с общей культурно-исторической точки зрения, и мы на нем остановимся в подробности впоследствии. Здесь мы ограничимся коротким перечнем современных попыток строить понятия личности, чтоб определить основание той двойственности, которую дают нам теперешние системы, различая две категории лиц, физических и юридических.

Долгое время в европейской юриспруденции господствующим приемом для расширения свойства личности на субстраты, которые не суть люди, была метода очеловечения этих субстратов, т.е. присвоения им тех же свойств, какие имеют люди. Какие основы имела эта метода в свое время, какие следы ее удержались в юриспруденции до наших дней - об этом мы скажем позже, в особом учении о юридическом лице. Здесь заметим только, что европейское общество, по мере разрушения старинных союзных форм правообладания и образования в новых условиях той же богатой латинской системы институтов частного права, которую нельзя представить себе без личного приражения, требовало такой же точности постановки вопроса о субъекте гражданского права, которая была выработана латинской техникой.

Савиньи принадлежит для нашего времени, бесспорно, заслуга постановки вопроса вновь на подлинно юридическую почву. Учение о лице перестало быть с этих пор вполне фантастическим и возвратилось в область юриспруденции. Учение Савиньи, наиболее распространенное и теперь в учебниках, следует назвать, по методу разрешения проблемы, способом аналогической конструкции, применением к явлениям союзного обладания тех же форм, какие выработаны для обладания личного. Это так называемая теория персонификации - олицетворения, - составляющая несомненный успех и приближение к подлинно римскому понятию лица сравнительно со старыми учениями очеловечения, так сказать, не людей.

Долгое время господствовавшее учение Савиньи стало, в особенности в 50-х годах (Sturm u. Drang-Periode in der Jurisprudenz), возбуждать многочисленные сомнения в своем достоинстве. Если нужно, говорят представители нового направления, олицетворять неличное обладание, то совершить эту операцию нельзя иначе, как с помощью фикции, стало быть - актом вымысла. Таким образом, в праве, в важнейшем элементе юридических построений, наряду с лицами действительно существующими, дается место лицам, которых нет в действительности, каким-то миражам, продуктам воображения. Если юрист способен видеть лицо в коллегии, в корпорации, в "лежачем" наследстве, то спрашивается, где же предел этой игре юридической фантазии, где конец фикциям, вымыслам и начало реального мира для юристов?

Очень многие охотно допускали, что теория персонификации есть подлинно римская, чтоб тем вернее доказать несоответствие формализма римских построений современному мышлению (иначе, германскому, ибо, кроме германского мышления, в противоположность классическому, иного для современности не полагается), существенно де реалистическому. Мы знаем юридические отношения лиц - людей, и видим подобные этим юридическим отношениям, именно в сфере имущественной, права, не имеющие таких же реально-наличных субъектов. Назвать эти права принадлежащими мыслимым субъектам - значит ничего не сказать определенного. Классики знают принадлежность, определяемую не одним отношением к кому-либо, а точно так же принадлежность, определяемую отношением к чему-либо... В 1-м случае они говорят pertinere ad aliquem, во 2-м pertinere ad aliquid. Что же способно определить принадлежность имущества чему-либо? Предназначение его, цель, для которой оно существует. Итак, мысля по-германски, мы должны сказать, что существуют имущества, которые принадлежат лицам, и есть такие, которых принадлежность определяется их целью, их предназначением. Эти последние суть имущества цели (Zweckvermogen). Так конструировал Алоиз Бринц, один из самобытнейших пандектистов нашего времени, мюнхенский профессор, скончавшийся в 1887 г.

Несомненно, Бринц держался в своих попытках юридического построения в сфере задач цивильной юриспруденции, как и Савиньи, и не удалялся в область вопросов психологии там, где для них нет места. Несомненно также, что он мыслит вполне своеобразно, т.е. независимо от римских образцов, хотя, как пандектист, ищет поддержки своим воззрениям в юстиниановских текстах.

Возражение Бринца против фикции лиц совершенно основательно, но оно должно быть направлено против Савиньи, а не против римского права, ибо в римском праве мы не находим двух категорий лиц, физических и юридических, которые принимает Савиньи. В праве римском, кому бы или чему бы ни присваивалась правоспособность или личность, свойство цивильной личности или правоспособности оставалось одним и тем же. Сам ли человек, или, вместо него, universitas является как активный деятель в гражданском обороте, определившаяся конкретно сфера его цивильных юридических отношений есть личная. В одном случае, при субъекте человеке, она приводится в движение им самим, если он дееспособен и пока он жив, до его смены другим человеком; в другом, при субъекте коллективном, те же функции совершаются органами данной коллективной единицы.

Но независимо от этих модификаций дееспособности правоспособность тут и там мыслится и существует как личная, в указанных нами выше целях юридической известности, постоянства и непрерывности цивильного обмена. То обстоятельство, что отдельные имущества или целые массы предназначаются для определенных специально целей, не устраняет вопроса, как существуют они в смысле цивильной их позиции, лично, самобытно, с той же способностью к самостоятельным, себя ради, цивильным функциям, как и имущества отдельных граждан, т.е. с той же способностью владеть, приобретать, обязываться, требовать, искать, отвечать или иначе? И ответ несомненен, что эти имущества цели существуют так же лично, как и всякие другие. Указание на цель их установления важно для вопросов их управления, их организации, их внутреннего строя, но оно недостаточно для определения их позиции в цивильном быте.

Из того, что известное имущество, мое или университетское (книги, рукописи), больничное или отдельного служителя ее (приспособления для врачебных целей), предназначено одной цели, служению науке, помощи страждущему человечеству, - не видно еще, что это за имущество в цивильном смысле, связано ли оно в такой комплекс, который самостоятельно оперирует в гражданском обороте, приращается, убывает, требует вознаграждения за ущербы, ему нанесенные, отвечает за ущербы, от него происходящие, входит в договор и проч. А между тем именно это и составляет все содержание вопроса о личности и о цивильной правоспособности, а на это именно и не дает ответа конструкция Бринца; если же дает, противополагая имущество цели имуществу лица, то ответа этого нельзя признать удовлетворительным, ибо в нем заключается отрицание личного характера принадлежности, допущение имуществ, принадлежащих цели и в то же время бессубъектных.

Источник ошибочности построений Бринца тот же, что и у ряда других современных юристов, т.е. задача найти присущее правообладателю свойство, на коем возможно обосновать принадлежащее ему право, особую, личную позицию в гражданском правопорядке. Нет сомнения, что все право, как говорит Бринц, имеет человека своим творцом, своим предметом и своей целью (идея римская). Это первооснова и предельная цель всех юридических построений. Но осуществление этой цели, в условиях цивильно развитого быта, в сфере отдельных отношений в особенности, недостижимо иначе, как некоторым отрешением понятия личности от непременного представления отдельного человека, когда человек недееспособен, когда смерть разрывает его связь с имуществом, когда цель института, цель учреждения ставится в независимость от изменчивой воли и воззрений отдельного человека, как в universitas, collegium, pia causa и проч.

При этом належит заметить, что личный характер присваивается известному организованному делу, предприятию, назначению имуществ далеко не всякий раз, когда именно видна цель предприятия, дела, предназначения. Возьмем для примера имущество, несомненно предназначаемое для определенной цели, приданое, dos, которого цель есть именно поддержка тягостей брачного сожития (ad onera mitrimonii ferenda). Тут цель и принадлежность ad aliquid, выражаясь по Бринцу, ясна; но конструировать выделенное таким образом имущество как особую единицу, лично оперирующую для этой цели через супругов, нет расчета*(211). Сами супруги слишком близко стоят к делу, чтобы представление 3-х вместо 2-х имущественных масс, обособленных так же, как обособляется сфера обладания отдельных правоспособных субъектов, заключало в себе какое-либо практическое удобство. Супруги суть ближайшие дестинатарии, для них назначается это имущество, хотя, правда, не для сепаратных видов каждого, а для совместных целей супружеской жизни, которые нормально и не рассматриваются каждым из супругов, как чуждые ему, а как в то же время и его собственные. Степень близости целей, для коих предназначается имущество, к отдельным дестинатариям может быть очень различная. Чем ближе каждый дестинатарии поставлен к цели предназначения, и чем меньше их круг, тем, натурально, меньше резона обособлять гражданскую личность таких имущественных назначений. Чем отдаленнее эта связь и чем шире круг лиц, заинтересованных в управлении таким имуществом согласно цели его обособления, тем, понятно, необходимее и самое обособление. Обыкновенное условие такой самостоятельно-личной организации составляет значительность юридических операций, кои имеют производиться ее именем. Указать, однако, раз навсегда, где есть и где должна быть организована особая от заинтересованных цивильная правоспособность - дело ближайшего практического изучения условий, а не простых теоретических соображений.

Савиньи различил две категории лиц - физических и юридических. Бринц заменил последние понятием имуществ цели. Целый ряд последующих юристов, частью с очень крупными именами, пошли еще дальше по пути самостоятельного и совершенно бесплодного творчества в этом вопросе.

Стараясь сам, не quellenmassig, суммировать в одном понятии, в одном слове даже, весь мир юридических явлений гражданского оборота, Виндшейд на вопрос, что такое право в субъективном смысле, отвечает - это Wollen-durfen, воледозволенность*(212). Мы выше видели, не отступая ни на шаг от римских построений, что право в самом деле есть область обнаружения воли человека по преимуществу, что все оно идет от человека, сферу его деятельности имеет своим содержанием, ради человека существует. Но это не мешало римскому юрисконсульту говорить о личности в праве и допускать область личного в сфере юридических отношений и там, где нет волеспособности непосредственно данной, а есть или прежде определившийся круг отношений, уже связанных и еще не вошедших в состав другого (hered. jac), или где воле- (вернее, и эту поправку в определении субъективного права у Виндшейда предлагает Биндинг, дее-) дозволенность, Wollen-durfen, упражняется не самим субъектом, а обнаруживается через посредство особой организации.

Какие же консеквенции получаются у Виндшейда от этого понятия субъективного права, от Wollen-durfen? Где нет Wollen-durfen, там нет права? Это было бы совершенно возможное и логически правильное заключение, но его остерегается сделать Виндшейд, ибо тогда оказалось бы, что он не видит вовсе действительности. Виндшейд выходит из затруднения, которое сам себе сделал, иным путем. Где нет Wollen-durfen, там право в субъективном смысле все-таки есть, но оно бессубъектно!! Более обличительного результата смешения понятий человека и лица в гражданском смысле нельзя придумать. Его нашел Виндшейд, натурально, не в римском праве, где его нет. Но оно не нужно и для нашего права, ибо хотя у нас, иначе чем у римлян, личен всякий человек, но нет никакой надобности ограничивать применения личного сферой волеспособного человека и не допускать мыслить личности там, где она не дана непосредственно волей отдельно взятого человека.

Принеся эту дань логике, совершенно ненужную для юриспруденции, Виндшейд, однако, сохраняет для своего учебника термин "юридическое лицо", по соображениям не юридическим, а скорее эстетическим: "die juristische Person, - говорит он, - ist erne nicht wirklich existirende, nur vorgestellte Person (ю. л. есть не существующее в действительности, а лишь воображаемое лицо)..." и основанием для этого творчества фантазии служит глубоко в природе человека лежащее стремление к личному (naturliches, auf dem tiefen Zuge zur Personlichkeit, welcher durch die Menschennatur hindurch gent, berahendes Gefuhl).

Если нельзя отказать в большой смелости этого рода логическим и эстетическим построениям, то в этом смысле (т.е. в смысле смелости) Ihering оставил, в своей Allg. Theorie der Rechte, всех своих предшественников далеко позади себя. Раз принципом воли нельзя объяснить себе всех явлений права, тогда на что же нужен самый принцип? Вот постановка вопроса у Ihering'a. Чтобы иметь право, не нужно иметь способности воли, как это мы видим у детей, умалишенных и проч. От этого положения для субъективного права Ihering быстро переходит к переделке самого понятия права и получает в результате "интерес", "пользование", "благо", как критерий для всех юридических конструкций. Мы касались этих конструкций выше (разные места Введения). Для юридического лица результаты новых воззрений на право особенно любопытны, ибо Ihering находит, что субъектом права в формах коллективного обладания является не мыслимая фигура юридической личности, а те, на пользу коих идет имущество, ибо принцип пользы*(213) есть решающий для права. Стало быть, имущество воображаемого лица (по Савиньи), имущество цели (по Бринцу) будет, по Ihering'y, собственно имуществом дестинатариев, интересентов, тех, кому оно предназначено, больных, если это больница, артистов, если это институт для живописи, для музыки и т.п. В очень потешных формах Ihering старается картинно изобразить результат иных построений, где может оказаться, что юридическое лицо станет в открытую вражду с теми, кто его составляет.

Однако ответа на вопрос, чье же право? - какие реквизиты права в субъективном смысле? - здесь нет; ибо сказать - больницей пользуются больные, а странноприимным домом - странники, значит сказать для вопроса права так же мало, как сказал уже Бринц, именуя имущество юридических лиц имуществом цели.

Нам нужны вовсе не эти тезы, стоящие вне всякого сомнения, а совершенно иные. Мы требуем ответа на вопрос: есть ли в этих случаях такая же форма имущественного обладания, цивильная, со всем содержанием институтов цивильной системы, какая существует в данном праве для отдельных правоспособных людей, или нет, и на этот вопрос Савиньи, Бринц, Виндшейд, Ihering отвечают нам каждый в большей или меньшей мере уклончиво.

Брунс, разбирая три главнейшие попытки построения юридического лица (Савиньи, Бринца, Ihering'а), находит их не столько фальшивыми, сколько мало пригодными, каждую отдельно взятую, чтобы обнять весь круг явлений, с коими они должны сосчитаться. Брунс справедливо замечает, что по поводу всякого имущества отдельного лица надлежит различать три элемента (вопроса): само имущество (мы бы сказали - его состав), впереди стоящий вопрос его обладания (davor... das Haben) и за сим идущий (dahinter) вопрос пользования. Несомненно, что для права, для данного юридического быта впереди именно должен идти вопрос - чье это имущество, какой форме обладания оно подлежит, самостоятельной, личной, или данное имущество и все юридические отношения, с ним связанные, несмотря на постоянство его назначения, на известность, притязающих к пользованию им, не самостоятельно, не есть отдельная величина, а лишь часть другой! В первом случае мы примем особенность и личность этой имущественной сферы; во втором - нет. То обстоятельство, что имущество будет фигурировать в обороте как казенное, университетское, мирское, а пользоваться им будут все же люди того или другого круга, вовсе не изменяет формы цивильного обладания им, как личной в цивильном смысле, точно так же, как имущество отдельного человека не перестанет быть его имуществом, хотя право пользования им будет долгое время, быть может, всю жизнь собственника, принадлежать пользователю.

Обстоятельства, наиболее смущавшие мысль наших юристов в вопросе о форме имущественного обладания там, где нет отдельного человека, условлены, как мы видели, тем, что в этих формах за юридической конструкцией как будто вовсе скрыт живой человек. Мы уже сказали, что цель отдельности и личного характера обладания для коллективных единиц, в смысле материальном, не в них самих, как она может быть (но может и не быть) и у отдельного человека, а в общеизвестности и постоянстве цивильных отношений.

С другой стороны, и отдельный человек является, как мы увидим подробнее дальше, в своих цивильных отношениях не как физическая особь со всеми бесчисленными видоизменениями, ей свойственными. Савиньи справедливо обращает внимание на то, что, говоря о человеке как субъекте прав гражданских, мы отбрасываем целую массу характеризующих лично каждого моментов. В отношениях юридического характера для нас столь часто вовсе безразличен нравственный мотив действия человека, безразличны столь многие социальные положения людей, физические их свойства, которые кладут на живого человека и на его судьбу неизгладимую печать, безразличен тот или другой способ пользования имуществом и пр. В понятие лица, в его функцию, как субъекта гражданских прав, входят далеко не все эти черты живой действительности.

Представление лица, правоспособного субъекта, есть абстракция всегда и везде, где речь идет об организованном цивильном быте. Это - юридическая переработка живого явления не только там, где правоспособна община, союз людей, установление, но и там, где правоспособен отдельный человек.

И тут, и там этой переработкой достигается для мира субъективных юридических отношений та же цель, какая для вопросов права достигается известным приемом образования юридических положений или правил. Право не достигнет необходимой для его осуществления известности, если оно не превратится в комплексы определенных положений, правил, норм, институтов, хотя Юлий Павел верно замечает, что правила из права, а не право из правил, ведут свое происхождение (L. 1 D. de R. J.). Однако там, где нет этих правил, там право будет jus incertum и, как говорит Цицерон, paene ridiculum. - Точно так же в основе отдельных прав гражданских лежат многообразные мотивы, интересы, расчеты и цели, но все эти внутренние факторы, влияющие на образование прав в субъективном смысле, не в состоянии нам дать того, что составляет нашу задачу. Нам необходима известность, постоянство, распознаваемость живых юридических отношений, а достигнуть этого мы не можем иначе, как мысля обособленными сферы этих правоотношений, личными, все равно, кто бы ни был правообладателем, дитя, зрелый, здравомыслящий, предусмотрительный, легкомысленный, сумасшедший, отдельный человек, группы людей, сословия, товарищества, казна и проч.

Искание воли, как необходимой и постоянной основы для всякой правоспособности, составляет задачу, поставленную совершенно врозь с задачами собственно цивилистических построений. Раз найдена постоянная связь известных юридических отношений с юридически определенным правообладателем, кто бы он ни был, отдельный человек или та или другая союзная форма, цель цивилиста достигнута. Нам видны все роли юридической драмы, кто истец, где ответчик, владелец, покупщик, правопреемник, собственник, должник, доверитель, и мы укажем выход (юридический) из любой коллизии, независимо от вопроса, кто скрывается за этими юридическими фигурами, живой или мертвый, молодой или старый, вся компания или особенно чтимый ее член - учредитель такой-то.

Не воля человека и не интерес или пользование того или другого субъекта дают общий критерий, коим определяется устойчивость правоотношений в данном юридическом быте. Воли может не быть в данной метаморфозе личного обладания, интерес может оказаться совершенно проблематическим, но этим вопросы права, его принадлежности, его субъекта, не устраняются. Их нельзя связать исключительно с наличностью таких колеблющихся, хотя и существенных для права реквизитов. Основу всеобъемлющую, неизменную и постоянную для понятия лица следует искать в интересах высшего порядка. Решающим здесь будет начало необходимости, реквизит нормы, непременной известности правоотношения, все равно, хотят или не хотят этого люди, выгодно это для них или убыточно. Этот реквизит не может быть чисто субъективным, отвечающим только требованию свободы или личной выгоды; это должен быть интерес социальный, постулат общего правопорядка, объективный, отвечающий в то же время требованиям необходимости, социально-юридический.

Только с этой точки зрения и при этом критерии мы осветим себе все темные места общей системы гражданских правоотношений, возможность права для круга субъектов, где нет воли, для таких построений, где интерес конструкции вовсе не связан с правообладателем, и длящуюся совокупность правоотношений, когда нет носителя*(214).

Вопрос, где предел образованию таких форм? - есть праздный для цивилиста, и если бы немецкому юридическому сознанию и целям известности правоотношений не были противны конструкции правоспособных мопсов, которые предлагает гейдельбергский профессор Эмануил Беккер, то суды немецкие должны были бы покорно идти этим путем. Мы защищаем ту тезу, что человек, его сознание, его воля, лежащие в его нравственной природе стремления служат основой права и его норм, юридического быта и юридических отношений, но для того, чтоб это составляло постоянную черту быта культурных обществ, вовсе нет необходимости, чтобы каждый отдельный правообладатель был волеспособен, разумен и проч.

Употребление термина "лицо" ныне не одинаково в юридической технике разных стран. Оно наиболее соответствовало цели в римской терминологии. Французы не всегда пользуются им, где это несомненно полезно. Весьма нередко, когда французскому юристу надо обозначить правообладателя абстрактно, независимо от обладания в той или другой сфере правоотношений, вещной, обязательственной, он употребляет совершенно неточно слово propnetaire, собственник, proprietaire de la maison, de la creance, тогда как, точно выражаясь, мы имели бы собственника только в 1-м случае, а во 2-м верителя. Последствия этой неправильности очень важны, и мы будем иметь случай сказать об этом позже еще раз.

Немцы не делают этой ошибки, ибо у них употребителен термин "лицо", как и у римлян, для абстрактного обозначения правообладателя, правоспособного независимо от того, что составляет предмет обладания, стало быть, абстрактно.

Римляне везде и все, что представляет собой обособленную правоспособность, именуют просто лицом: не только человека, но и сменяющуюся в коллективном единстве совокупность лиц, persona coloniae ipsius, не только лицо живого правоспособного, но и определившуюся сферу правообладания умершего, persona defuncti. Итак, тут технический термин "лицо", "persona", есть вполне абстрактный и сам себе равный для всех случаев, где надо обозначить обособленную правоспособность, самостоятельно определившуюся сферу гражданских правоотношений и в этом виде функционирующую в цивильном обороте с необходимым для этой цели свойством постоянной ее юридической известности.

Мы могли бы, при самом развитом обмене, обойтись этим простым термином, как им обходились римляне. Termini technici, теперь употребительные для двух явлений правоспособности, особенно у немцев, для правоспособности отдельного человека и коллективных единиц, далеко не суть ни удачные, ни выдержанные, ни точные. Сама правоспособность везде одна. То обстоятельство, что она присвоена установлению или отдельному человеку, не видоизменяет ее в существе. Называть человека правоспособного лицом физическим, а корпорацию юридическим нет никакого основания. Немецкие систематики учат, что правоспособность лица физического прекращается с его смертью. Затем, однако, из других §§ тех же немецких систем мы узнаем, что со смертью человека его юридические отношения не должны прекращаться, а должны продолжать свое существование, но уже не в единстве физической личности (римляне не боялись сказать persona defuncti!), а в новом виде, в виде лица юридического, лежачего наследства (классики удачно говорят personae vice fungitur)*(215).

Таковы результаты сочетания римских понятий, вернее, терминов с современными теориями! Нельзя не сказать, что они довольно уродливы. У римлян persona живущего и persona defuncti одна и та же, так же как и persona coloniae. Только известность, дееспособность, пределы правоспособности разных лиц в разных случаях не одинаковы. Тогда и следовало бы учить так: лицо, в цивильном смысле, есть понятие единое, всегда установляемое методом юридическим, но способ определять в конкретных случаях известность лица, пределы личной правоспособности, дееспособность разных лиц не одинаков. По этим признакам можно различать разные роды лиц, лица с более широкой сферой правоспособности и с более ограниченной, дееспособные и нет, юридическая известность существования коих определяется моментом рождения физического или иными признаками, указанными правом. Это не значит, что одни лица суть лица по физическим причинам, а другие по юридическим.

Как отдельные люди, так и союзы людей суть лица в смысле права, juris interpretatione. Нельзя утверждать, что одни из них суть реальные особи, а другие только мыслимые. Правообладающий союз людей отнюдь не менее правоспособен, чем отдельный человек в соответствующей сфере, и исторически правоспособность союза вовсе не составляет подражания, уподобления, явления последующего за правоспособностью отдельного человека, а скорее наоборот. Только отрешившийся от исторической почвы догматизм мог создать такие представления в юриспруденции. Точно так же никаких подобий воли человека нам не надо вымышлять, чтоб иметь субъектов, коллективно обладающих правом, ибо и сам человек является правоспособным не в той только мере, в какой он волеспособен и в какой он способен быть лично пользователем земных благ. Весь вопрос о личности должен быть отрешен для каждого отдельного случая от этих фактических моментов и поставлен в связь не только с интересами и волей людей, как отдельно взятых разумных существ, а в то же время с интересами общежития, известности, постоянства, непрерывности юридических отношений и их обмена в гражданском быту.

Однако группировка лиц по 2-м названным категориям не только не устраняется из современной терминологии, но даже как будто приобретает право гражданства. Ее знает прусский ландрехт (moralische Personen), ею пользуется, хотя умеренно, австрийский кодекс. Новый саксонский прямо начинает с этих 2-х категорий лиц свою систему (впереди только положения о нормах). Лоран хочет ввести незнакомое до сих пор французскому кодексу деление 1-й книги на две части: 1-ю для personnes physiques, 2-ю для corporations. Испанский гражданский кодекс 1889 г. ввел это деление в свою систему (см. перевод A. Leve. Liv. I. Titre 2. Chap. II des personnes juridiques). Новый кодекс 1896 г. дает 69 параграфов для понятия юридического лица (§ 21-90) в составе общей части. Борьба юристов, указанная выше, против понятия юридического лица, стремление заменить его иным наименованием (имущество цели, пользование дестинатариев) не дает результата. У нас не только в учебниках, но и в практике судов термин "юридическое лицо" весьма распространяется.

Мы имели в виду предшествующим изложением коротко резюмировать фальшивые стороны и последствия употребления этого термина, многочисленные недоразумения, которые влечет за собой деление лиц на существующих в природе (физических) и будто бы в природе не существующих, только мыслимых. Затем, однако, самый термин, с этими оговорками, особенно с прибавкой die sogenannte juristische Person удерживается как безвредный в употреблении даже открытыми врагами фикций в праве.

Наше законодательство его не знает, и граф Сперанский в этом отношении стал ближе к подлинному римскому праву и к новому направлению цивилистической литературы, чем некоторые предшествующие и последующие кодексы западные. Т. X, ч. I говорит только о лице, а не о 2-х категориях лиц в правоотношениях гражданских. Позднейший кодекс, образовавшийся у нас, ч. III местн. узаконений остзейских, вводит термин "юридическое лицо" в отдельных случаях (см., напр., ст. 713, 1692, 2913, 2918).

Положение немногих статей X т., ч. I, сюда относящихся, в системе весьма характерно. Известно, что 1-я книга X т. имеет своим содержанием права и обязанности семейственные, так что собственно имущественные институты расположены в 3-х последующих книгах. При этом книга 2-я (о порядке приобретения и укрепления прав на имущества вообще) распадается на три раздела: 1) о разных родах имуществ, 2) о существе и пространстве разных прав на имущества, 3) о порядке приобретения и укрепления прав вообще, из коих лишь в 3-м, последнем, мы встречаем определение круга лиц имущественно-правоспособных.

Это глава 1-я раздела 3-го книги 2-й, озаглавленная так: о лицах, могущих приобретать права на имущества. Здесь любопытнее всего указание на личный характер имущественного обладания, данное в титуле этой главы. По содержанию очень краткая гл. 1 этого разд. (всего 3 статьи, 696, 697 и 698) вполне соответствует статьям 406-415, которые трактуют о разных родах имуществ по свойству лиц, ими обладающих (имущ, государственные, удельные, разных установлений, общественные и частные).

Сочетание того и другого ряда статей дало бы то, что в Code civil выработано (несравненно точнее) в Tit. I. Chap. III. Livre II под титулом "des biens dans leur rapport avec ceux qui les possedent" (Art. 537-543) и началу Liv. III "des differentes manieres, dont on acquiert la propriete". Соответствие, конечно, далеко не полное. Затем французы имеют кн. 1, трактующую des personnes и заключающую в себе не одни права союза семейственного, а общие положения de la jouissance et de la privation des droits civils, des actes de l'etat civil, du domicile, des absens. Соответствующих этому положений наш X т. не заключает и в пору его возникновения заключать не мог.

В условиях теперешнего праворазвития мы близко подходим к потребности таких же и еще более развитых, чем в Code civil, общих определений гражданской правоспособности. Но X т. остается тем же, каким был, и в ст. 698 мы читаем: все прочие (выше указано верховное обладание имущ. государств и обладание удельными имущ.) права на имущества, по различию самых имуществ и в пределах, законом определенных, могут приобретать: 1) члены Императорского Дома; 2) дворц. управления; 3) казна; 4) дворянск., городские и сельские общества; земские учреждения именем земства имеют право приобретать недвижим, и движим, имущества; 5) епархиальн. начальства, монастыри и церкви; 6) кредитн. установления, богоугодн. заведения; 8) учебн. и ученые заведения; 9) частные лица, 10) сословия лиц, как-то: товарищества, компании, конкурсы. В прим. к этой ст. читаем, что пространство и свойство сих прав подробно обозначены 1) для отдельных лиц и обществ в законах и состояниях и особ. Прил. к IX т. и в Св. воен. постановл.; 2) для установлений - в уставах их и учреждениях; 3) для казны в Устав, казен. управления и госуд. благоустройства.

Таковы общие ссылки статьи на другие части законодательства; рядом с этим идут и особые указания (см. Боровиковского).

Статья эта и указания в примеч. развивались в своем содержании вместе с движением законодательства, особенно в царствование Александра II, в связи с расширением цивильной правоспособности на совершенно иной круг лиц, чем в пору, когда статья составлена в ее первоначальном виде.

В ряду перечисленных статьей 698 правоспособных в имущественном отношении субъектов названы (п. 10) конкурсы.

Юриспруденция того времени, когда составлялся Св. Закон., нам мало известна, а под ст. 698 и 415 не приведено указов, на коих они основаны. Между тем в практике нашей, ввиду 27-й ст. Уст. гр. суд., возник вопрос, надлежит ли конкурсу иметь особого по суду поверенного для исков и ответов, как этого требует ст. 27 для обществ, товариществ и компаний. Сенат, приняв во внимание ст. 698. П. 10. Т. X и 27 Уст. гр. суд., нашел, что в ст. 698 п. 10 конкурсы сравнены с товариществами и проч. только по правам на приобретение имущества, что едва ли справедливо ввиду ст. 415-419 Т. X. ч. I, и заключил, несомненно, основательно, что конкурсные управления, по точному смыслу 1931-й ст. Уст. о торг. несостоят., принимая дела несостоятельного, управляют оными в качестве уполномоченного от всех заимодавцев (Реш. Гр. кас. деп. 1877 г. N 100; ср. еще там же. N 17, где читаем: опекуны, когда их несколько, представляют в совокупности личность малолетнего и, по самому существу понятия о представительстве, составляют как бы одно лицо; N 48 - для понятия администрации; N 52 - несостоятельность умершего и конкурсное управление по делам наследства; ст. 1931 с толков, по изд. Устава торг. г. Носенко; эта ст. теперь есть 552 в Уст. суд. тор. по офиц. изд. 1887 г.).

Таким образом, ввиду недостаточной обоснованности нашей легальной терминологии, несогласованности разных частей законодательства и неудобств, встречаемых практикой, мы не можем держаться той группировки лиц, какую дает нам ст. 698 X т. Правоспособные лица сами и органы, представляющие их, не могут, без вредных последствий для всех цивилистических конструкций, быть поставлены в одну категорию явлений. Анализ этих явлений, несомненно, лучше выполнен в западных кодексах, о коих мы говорили выше, благодаря высшему развитию там юриспруденции, и в этих же приемах анализа явно чувствует потребность наша теперешняя практика.

Глава I. Учение о физическом лице

§ 16. Приобретение прав личности. - Простота учения в современных системах. - Порядок регистрации во Франции и Германии в особенности. - Положение вопроса в нашем праве. - Регистрация при Петре. - Разнообразие способов удостоверения событий, касающихся лица в действующей системе. - Метрики и закон 1874 года. - Метрические записи по различию ведомств и мест, где произошло событие. - Восточные окраины. - Царство Польское

Самостоятельная гражданская правоспособность, цивильная личность, может, на известных степенях социального развития, принадлежать отдельно взятому человеку.

Для того чтобы это положение человека, как личности, получило в практике гражданских правоотношений легчайшую применимость, необходимо дать юридическую известность не только составу прав, из коих слагается эта личность, но и способам определять связь отдельно взятого человека с отвлеченно указанной правоспособностью, установлять принадлежность ее отдельному человеку.

Как для всякого отдельного юридического отношения, так и для правоспособности человека в целом (его totum jus, status, universum jus) мы достигаем необходимой для ее осуществления юридической известности, определяя ее начальный момент и момент ее прекращения (das Werden des subjectiven Rechts). Когда началась правоспособность известного лица, здесь - отдельного человека? - вот существеннейший момент юридической известности, которой нам необходимо достигнуть. Раз начавшись, отдельная личность остается постоянно известной в сфере доступных ей юридических отношений, держится, как правоспособная сила, до момента ее прекращения. Обе кардинальные линии, коими определяется положение человека в гражданском быту, суть, стало быть, приобретение и потеря им прав личности.

Вам известно, что это учение в праве римском принадлежало к числу весьма сложных, ибо с представлением человека в этом праве не соединялись необходимо свойства самостоятельной личности, отдельной гражданской правоспособности.

Чтобы дать юридическую определенность вопросу о правоспособности отдельного человека, в разных исторических условиях, требовались далеко не одни и те же признаки. Следы различия людей в объеме их правоспособности удержались in multis articulis juris civilis и до сего времени. Но это сравнительно уже слабые остатки старой неравноправности отдельных людей. Мы будем иметь их в виду в дальнейшем изложении учения о гражданской правоспособности отдельных людей.

В вопросе, здесь нас занимающем, в учении о возникновении этой правоспособности, независимо от ее объема, современное учение несравненно проще римского. В нашем праве отпал целый ряд ограничений правоспособности людей, знакомых римскому праву и, главным образом, мы не знаем людей вовсе не правоспособных, людей - представляющих собой не субъектов права, а товар, рабов. С этим вместе масса определений, которые были нужны римскому юрисконсульту, чтоб установить связь человека с личностью, принадлежность ее ему, его status, для нас не существует.

В современном праве простым фактом рождения человека определяется необходимо и начало его личности, установляется юридически принадлежность ему, в той или другой мере, самостоятельной правоспособности (Art. 1. Нем. код. 1896 г.).

Процесс образования этой идеи личности всякого человека был отдельными признаками коротко намечен нами во Введении. Современные европейские кодексы, один за другим, выражают в более или менее категорической форме эту идею всеобщей, не для граждан только, а для всех людей, своих и чужих, установленной гражданской правоспособности. В противоположность старой территориальной максиме, по коей воздух господской земли делал чужого человека подвластным ее господину (l'air asservit), тот же воздух, в новое время, сперва в городах (l'air de ville fait libre), потом на территории целых государств стал действовать иначе и обращал всякого человека, каким бы ни было общественное его положение в другом месте, в свободного и цивильно-правоспособного в пределах данной территории.

Французы шли впереди в этом движении законодательства, и уже закон 5 июня 1891 года объявляет всякого пребывающего на французской территории свободным.

Медленно, но постоянно та же территориальная максима (Luft macht eigen) уступала место новой в отдельных немецких территориях, в Австрии в 1826 году, в Пруссии с 1857 г. (Luft macht frei).

Состояние неволи и неправоспособности гражданской выведено окончательно законодательными актами прошлого царствования и из русского действующего права. С этим вместе вопрос о правоспособности гражданской в этом общем смысле стал, как сказано, в высшей степени простым в теперешней нашей практике. Момент приобретения ее для человека юридически определяется событием его рождения*(216).

Установляя, однако, эту в высшей степени важную культурно-историческую черту современной европейской и русской жизни, мы получаем, для вопроса о правоспособности отдельных людей только, так сказать, отрицательный результат, людей неправоспособных нет.

Необходимо, вместе с этим, иметь еще целый ряд данных, которыми ближе и положительным образом осуществляется в известном законодательстве эта идея.

Правоспособность людей в старое время юридически определялась повсюду принадлежностью их к тому или другому союзу, племенному, территориальному, сословному, исповедному. С принадлежностью к тому или другому или ко многим из названных союзов вместе связана была положительным образом известность норм, коим подчиняется правоспособный субъект, подсудность его в деле защиты его прав, наконец, самая юридическая известность существования человека.

Что касается России, то еще весьма недавно громадная масса русского населения, к условиям крепостного быта, составляла частью простой инвентарь "населенного имения", частью податную и военно-служебную силу, наличность которой была важна для государства, частью, наконец, это было население православное, в коем союз семейный ограждался законами церкви. Отдельно взятый крепостной человек подлежал власти господской, и о самостоятельной гражданской личности этого зависимого класса людей не могло быть речи. Счет этого населения определялся в интересах государства мерами государственными, в особенности ревизиями*(217), которые обнимали классы податные и притом в составе отдельных семей, как они значились в метрических записях духовенства. Известность состава привилегированных сословий и их положение определялось также с помощью метрик, списками другого рода, в особенности сословными, но в интересах их же гражданской правоспособности.

Возможно найти и на Западе признаки тех же различий в подчинении лиц разным нормам, различным судам, сеньориальному, городскому, сословному, королевскому, церковному, того же самого различия в способах удостоверения наличности населения, какие знала и наша старина.

Что же произошло на Западе в законодательствах, в особенности французском и общегерманском, со времени появления новой идеи общей гражданской правоспособности?

В указанную выше periode intermediaire во Франции необычайно быстро разрушены были все основы старого быта, не только сеньориальные права, отношения властные господ к территории и населению, исключительные институты, рассчитанные на поддержку сословных интересов, но и юрисдикция церковного суда, со всеми последствиями устранения этих старых основ быта. Все старые источники права должны были вместе с этим иссякнуть и уступить место единому источнику всех прав - закону французского государства.

Отдельно взятый человек с гражданской правоспособностью, ему принадлежащей, стал в прямое и непосредственное отношение к единой государственной власти, мимо иных общественных союзов (о союзе семейном см. ниже). Правоспособность общая для всех и равная, без различия классов людей, ограждена новой судебной организацией, и известность прав личности, их приобретения, потери, содержания, установлена новым порядком регистрации событий рождения, брака, смерти людей, поставленным в тесную связь с организацией суда гражданского и совершенно выделенным из прежнего ведения церкви. В целом не только план обособления права частного от публичного (С. с. Art. 7)*(218), но и задача отделения церкви от государства для области права, секуляризация брака, уничтожение юрисдикции церкви, проведены вполне последовательно. В основе лежат законы 20-25 сентября 1892 года, sur le mode de constater I'etat civil des citoyens et sur le divorce, коими отменены все канонические законы, до того регулировавшие брачное право, и заменены законом государства. Характерные черты этого нового способа установлять известность правосостояния граждан суть следующие: 1) подчинение органов регистрации указанных событий государству (officier de l'etat civil; функцию эту выполняет мэр, его помощник, adjoint, или муниципальный советник) и постановка их деятельности в такую же связь со светской юрисдикцией гражданских судов, в какую поставлена деятельность нотариата; 2) приведение порядка регистрации, т.е. занесения записей в прямую и теснейшую связь с целью учреждения, т.е. с задачей удостоверять события, определяющие возникновение, прекращение, объем правоспособности отдельного человека; 3) ответственность всего круга соучаствующих в совершении актов гражданского состояния перед лицом закона*(219).

Нельзя не сказать, что с введением этого нового порядка нанесен был решительный удар разным формам союзной автономии, племенной, семейной, сословной, исповедной, и что в то же время интересы отдельного лица, с одной стороны, и государства - с другой, были несравненно лучше обеспечены. Вот положительный результат освобождения личности человека из старых форм союзной зависимости.

Мы имеем ныне еще другой, весьма близко подходящий по типу к этому закону, новый обширный законодательный акт немецкой империи, коим также определяется порядок ведения записей гражданского состояния и совершения брака. Это закон 6 февраля 1875 года. Судьба вопроса вообще любопытна. Введенный Бонапартом, вместе с Code civil, французский mode de constater l'etat civil des citoyens был вытеснен из многих немецких земель после того, как борьба за свободу (Freiheitskampf) достигла цели, и заменен старым способом ведения метрик духовными лицами. Теперь законом 1875 г. этот французский способ вводится опять повсюду с некоторыми несущественными видоизменениями. Как во многих других случаях, у немцев закон 1875 г. вызван не столько юридическими, сколько политическими соображениями. Он составляет результат борьбы с влиянием в особенности римской курии на дела гражданского суда (Kulturkampf). Вместе с тем это один из первых законодательных актов едва определившейся общей имперской компетенции по предметам гражданского права. Он предшествует не только общему гражданскому уложению, но даже общему уставу гражданского судопроизводства для империи. Поспешность руководящих людей в разрешении этой задачи совершенно понятна, ибо закон, коим прежде всего и самым надежным образом гарантируются интересы личной правоспособности граждан, несомненно, вернее всего другого привлечет население к точным показаниям его состава, а затем, натурально, центральная власть удобно может воспользоваться этим материалом для целей управления военного, финансового и т.д.*(220)

По существу, это такой же акт разграничения духовной и светской юрисдикции, каким во Франции был закон 1892 года. Брак перестает быть установлением церковным и совершается, независимо от исповедных различий брачующихся (между христианами разных исповеданий и между христианами и евреями), в формах гражданских. Согласно новому закону "документальное удостоверение рождений, браков и смертей совершается через занесение должностными лицами, назначенными для сего государством, этих событий в надлежащие реестры" (§ 1). Эти реестры (Standesregister) "доказывают те события, для удостоверения коих они назначены и кои в них занесены, до тех пор, пока будет противодоказан подлог, неправильная запись или неправильность показаний или утверждений, на основании коих запись произведена" (§ 15). "Государство не препятствует духовным лицам вести свои реестры, но таковые не пользуются публичным доверием (publica fides), которое присвояется актам гражданского состояния по закону 6 февраля 1875 года".

Вот практическое и положительное разрешение вопроса о пределах цивильной правоспособности отдельных людей (начало, конец) и о способах удостоверять ее во Франции и Германии.

Каким образом разрешает эту задачу русское законодательство?

Мы видели выше, что неправоспособных людей современный русский закон не знает. Для целей ограждения всех и каждого в его правах гражданских организована уставами 20 ноября 1864 года целая лестница судебных установлений, в коих задачи законодательства, управления, суда и ближе - юстиции гражданской и уголовной обособлены и поставлены в отличные от прежнего условия. В этом отношении русская государственная власть не только не отставала от соответствующего движения законодательства в Германии, но шла, в смысле объединения процессуальных форм, даже впереди немецких розных судебных уставов. Что же сказать о способах удостоверения событий, определяющих цивильную правоспособность отдельных лиц?

Мы показали выше тесную связь, в какой стояло разрешение этой задачи на Западе с устранением старинных союзных форм быта и с секуляризацией союза брачного в особенности. Государственная власть, однако, стояла у нас далеко не в той степени соревнующегося антагонизма с властью церкви, какую мы видим в истории западных государств. До Петра Вел. обширная область юрисдикции по делам семейным и наследственным в самой значительной степени принадлежала церкви и подверглась влиянию права канонического с его видоизменениями в практике русских духовных судов. При слабом развитии договорного права, за исключением этих институтов, для области права гражданского оставалась лишь сфера имущественных отношений по недвижимостям, носившим в ту пору характер далеко не цивильный. Она была, во всяком случае, далеко не обширной. Начиная с Петра, юрисдикция светского суда заметно расширяется, прежде всего на круг дел о наследовании, а затем, и в делах семейных, наряду со старыми источниками канонического права, развивается все более и более законодательная деятельность светской власти.

Не менее того суд по делам брачным удерживается в руках духовных властей до настоящего времени. Это составляет первое и существеннейшее препятствие для перехода нашего законодательства от прежней формы удостоверения событий рождения, брака, смерти, от старых взглядов на эти задачи к новым. В тех условиях, коими определяется положение русской церкви с Петра Вел. в особенности, государство не только не могло видеть опасности для своих целей в широком влиянии духовенства на эту сторону дела, а, наоборот, пользовалось записями указанных фактов через слуг церкви как подспорьем для производства переписей населения.

Тот порядок ведения так называемых метрик, который держится и до сего времени, введен был указом Петра в мае 1722 года. В прибавлении к Духовному регламенту (П. С. 3. N 4022) указано священникам иметь у себя книги, метрики, где отмечать своего прихода младенцев рождение и крещение, а також случаи смерти таких младенцев до крещения, с прописанием вины, коей ради младенец лишен св. крещения, да в тех же книгах записывать браком сочетающихся. Под N 4480 даны формуляры для ведения метрических записей. Первоначально этот порядок введен для православных приходов. Он, стало быть, не был общим. С другой стороны, любопытен вопрос, был ли этот порядок единственным удостоверяющим эти события?

В том же году (1722), в инструкции герольдмейстеру читаем: "Повинен он всего государства всех дворян списки иметь троякие". Указаны эти три рода списков и велено передать в Сенат все прежние из Разряда, да из Военной и Адмиралтейской коллегий. В это новое учреждение велено ежегодно сообщать рапортом, что у кого детей мужеска пола родится или умрет. Это дворянские списки. И здесь, как при ревизиях, записи метрические служили тоже важным подспорьем для точности отметок. Незадолго до этого (1718 г.), как мы видели выше, установлен порядок приведения в известность населения, тоже мужского, тоже по всей империи, названный ревизией (П. С. 3. N 3245).

Все это способы приводить в известность личный состав населения империи, но есть ли в числе их хотя один, который имел бы целью именно обеспечение прав отдельных людей? Возможно ли ожидать в этой эпохе деятельности законодателя, направленной на такую цель, на то, что французы называют mode de constater Vetat civil des citoyens? Натурально, всего менее. Между тремя категориями актов возможно различить такие, которые ближе подходили к этой цели, другие, которые далеко от нее отстояли; но, несомненно, ни один прямо на эту цель не был рассчитан. Ревизия отстояла всего дальше от личных интересов людей, подлежавших переписи. Тут цель была прямо военная и финансово-административная. Но совершенно так и ведомство герольдмейстера рассчитано (см. указ) на выполнение обязанностей дворян в отношении к государству. Наконец, и о метриках, в первоначальном их виде, закон вовсе не говорит как о средстве удостоверить именно гражд. правоспособность. Тут та же точка зрения обязанности, а не прав: по коей вине младенец лишен св. крещения, в покаянии ли преставился умирающий, и если не погребен, то по какой вине (причине) не получил христианского погребения. Мы убедимся в дальнейшем, особенно на образцах французского метода вести регистрации этих актов гражданского состояния в точном смысле, что вовсе не эти обстоятельства, а только события рождения, смерти и проч., нарочито, без всякой их квалификации, и составляют подлинную задачу современных actes de l'etat civil.

Все эти записи (мы их здесь не перечисляем, а только приводим в виде примера) в последующем законодательстве крайне развились. Образовалось множество отдельных видов и способов удостоверять наличность человека для самых разнообразных целей. Они связаны частью с положением человека в составе населенного имения, частью с положением человека в составе того или другого служебного ведомства, частью с принадлежностью к тому или другому государственному сословию, к тому или другому установлению, исповеданию, племени и т.д. Прямо отношение лица к государству обнаруживается лишь в вопросе о подданстве или иноземстве; засим во всем другом между отдельным человеком и государством стоит неизбежно та или другая союзная форма, которой разрешается весь вопрос о свойствах личности и правоспособности человека.

Только люди, произвольно уходящие из состава этих союзов, оставляющие произвольно место жительства, указанное им законом, исповедание господствующей церкви или христианское вообще, укрывающиеся от подлежащего ведомства (союза), ведаются прямо государством, но уже во всеоружии его карающей силы. Законодательство переполнено многочисленными определениями способов вступления и выхода из этих союзов. Союзные формы правоспособности преобладают, личные поглощены. Жизнь и развитие этих союзных форм составляют предмет изучения других юридических дисциплин, права государственного, церковного, полицейского, ибо характерные для них функции суть именно или политические, или религиозные, или социально-политические, всего менее чисто цивильные.

Мы укажем дальше, насколько эти союзные формы являлись сами цивильно-правоспособными и насколько принадлежность к той или другой из них видоизменяет и ныне в известной степени личную правоспособность. Здесь достаточно заметить, что государство не гарантировало никаких прав людям, стоящим вне признанных союзных форм. Это были люди гулящие, бродяги, беглые, отступники и пр. Для этих людей искать в ту пору удостоверения их личности, рождения, семьи, было бы совершенно противно их интересам, и лично они заявляли себя, нормально, не помнящими ни родства, ни племени, ни семьи, ни места, где родились, порвавшими всякие связи со своим прошлым. В редких случаях простая достоверность события рождения и смерти лиц, не состоящих в какой-либо из признанных общественных групп, могла представлять интерес, сколько-нибудь значительный для них.

Наиболее общим, хотя не рассчитанным первоначально на эту цель способом удостоверять личное правосостояние служили в этих условиях .метрики, какие велись обязательно духовенством, сперва только православным, затем других христианских исповеданий, иудейским, магометанским и проч.

Кодификация русского права произошла в таких условиях, когда правоспособность гражданская далеко еще не обособилась от старых союзных форм, определявших государственный и общественный строй старого времени. Таким образом, все то, что на этой основе действовало в практике, должно было найти место и в кодексе. Ввести в систему гражданских законов всю массу положений о разных родах состояния, в коих числились люди, не было правильного основания. Законы о состояниях составили особый том Свода, именно IX, и в него вошли не только определения различной правоспособности лиц, смотря по их принадлежности к тому или другому государственному состоянию, но и указания способов ведения актов состояния.

Как ни разнообразны эти указания, накопившиеся в теперешнем составе Свода Законов о состояниях, они, однако, далеко не исчерпывают этой важной материи с юридической стороны. При невозможности отделить вопрос о правоспособности гражданской от принадлежности лица к тому или другому состоянию закон разделил акты, коими удостоверяется состояние каждого лица, на I) общие для всех состояний: приходские (метрические) книги и ведомости; II) отдельные для некоторых состояний: 1) для дворянства - дворянские родословные книги, общий гербовник дворянских родов и списки дворянские, содержимые в департаменте герольдии, 2) для духовенства - монастырские записные книги и списки лицам духовного ведомства, 3) для городских обывателей - городовые обывательские книги и Бархатная книга знатных купеческих родов; III) особенные акты для состояния городских и сельских обывателей - ревизские сказки (Т. IX. ст. 1032, ныне, по изд. 1899 г., это ст. 858, в коей ревизские сказки отнесены к прошлому, а Бархатная книга для купеч. родов вовсе опущена).

Статья 123 Т. X (заменена правилами Уст. гр. суд., показ, ниже) указывает еще виды актов, коими доказывается рождение, при отсутствии метрических книг или сомнительности обстоятельств, в них показанных, - это формулярные списки родителей, исповедные росписи (см. Уст. гр. суд. ст. 1356, ныне т. 16. Ч. I и II, в посл. ст. 147; эти определения касаются законнорожденных) и иные, указанные в ст. 1032, ныне 858. Т. IX, документы.

Не подлежит никакому сомнению, что все это разнообразие способов удостоверения событий, определяющих правоспособность отдельного человека, очень осложняет задачи ограждения прав гражданских. Однако зло это было неизбежным до тех пор, пока характерное свойство самого быта заключалось именно в необособленности прав гражданских от публичных, и правоспособность гражданская определялась принадлежностью лица к той или другой союзной форме, из коих слагался строй русского государства.

Мы указали во Введении, что реформы императора Александра II поставили вопрос о гражданской правоспособности отдельных людей в значительную степень независимости от их сословной квалификации, от различия ступеней, ими занимаемых в смысле государственном. Выход лица из этих старых союзных форм по разным причинам не мог совершиться моментально. Если старая организация сословий быстро утрачивала свое прямое влияние на права гражданские, то интересы государственного управления, военного и финансового в особенности, еще долгое время удерживали массу населения в исключительных условиях частью приниженной правоспособности, частью не приноровленного для цивильных целей удостоверения ее. Лишь отмена старого порядка отбывания рекрутской повинности, подушной подати и постоянные успехи выкупной операции приводят эти массы населения в более свободное отношение к старым союзным формам быта и делают ненужными старые способы удостоверения личности, особенно посредством ревизских сказок.

Мы видели выше, что метрики введены без прямой цели удостоверять именно гражданскую правоспособность. Записи в них производятся "по исправлении каждой требы, как-то: молитве при рождении и крещении младенца, венчания и погребения" (ст. 1038, ныне 861). Согласно приложенному к ст. 1035, ныне 864, формуляру в книге обозначается год, месяц и день рождения. Так как записью удостоверяется церковное событие, то, натурально, присоединившийся к православию раскольник должен быть также занесен в метрику (Т. XIV. Уст. о пред. и преет. ст. 58).

Позже, чем для православных приходов, порядок ведения метрик был выработан и утвержден русской законодательной властью для исповеданий римско-католического, евангелич.-лютеранского, для магометан, евреев, караимов, для раскольников, баптистов. В этом процессе дальнейшего применения старой системы она сама существенно изменилась и утрачивала свой старинный характер. Для евангелич.-лютеранских записей требуется отметка года, месяца, числа и часа рождения и смерти, причем в списки (особ, графа) вносятся и мертворожденные, и умершие до крещения младенцы (Т. IX. ст. 1064 и 1070, ныне 892 и 898), а также в общем списке прихожан отмечается вступление и выбытие из прихода (1074 и 1075, ныне 902, 903). Правила действия для духовн. лиц иностран. исповеданий указываются частью в IX т., частью в XI, в Уставе иностранных исповеданий, как и самое ведомство дел этого рода сосредоточено в Министерстве внутренних дел, в департаменте духовных дел иностранных исповеданий.

Но как бы мы в будущем ни ушли далеко в определении правоспособности отдельных лиц от прежнего порядка удостоверения правосостояния, способы старинные удержат свое практическое значение для вопросов прав гражданских и позже, ибо основы этих прав покоятся часто на отношениях прошлого времени, иногда весьма отдаленного. И мы имеем ныне постоянные процессы, в особенности по вопросам наследования лиц в порядке преемства родственного, основанные на давно минувших отношениях близости лиц, удостоверением коей служат прежние, особые акты состояния.

Для классов, несших не одни тягости, а пользовавшихся правами и привилегиями особенно со времени новой организации сословий при Екатерине II, отдельные акты состояния стояли ближе к вопросу об их правах и они, натурально, еще дольше удержат свое значение в практике*(221).

Мы не остановимся в подробности на вопросах подчиненности, порядка выдачи книг, порядка записи, свидетельствования их, выдачи метрических свидетельств по всем указанным исповеданиям, ибо все это отличается значительным разнообразием по различию исповеданий, и сведения эти легко найти в указанных местах Св. Зак. Что касается метрических книг, содержимых священнослужителями и причетниками православных приходов, то они делятся на 3 части: а) о рождающихся, b) бракосочетавшихся и с) умерших. Для каждой части свои формуляры. В 1-й части нет показаний лиц, кои свидетельствуют о рождении, а так как запись касается собственно крещения младенца, то для обозначения восприемников существует особая графа; в другой графе показывается духовное лицо, совершившее таинство. Подпись священника и причетников удостоверяет событие, а рукоприкладство свидетелей записи (отца, матери) допускается по их желанию. Соучастие этих лиц в просмотре записанного есть факультативное: когда они сами пожелают поверить точность записи и когда, в предотвращение ошибок, их к тому приглашают члены церковного причта (ст. 872 изд. 1899 г.). С записями бракосочетаний в особенности мы встретимся в другом месте. В части 3-й, об умерших, отмечается событие смерти, но без особых, направленных на точное удостоверение именно события смерти мер, а с показанием месяца, дня смерти, звания, имени и проч. умершего, болезни, кто исповедовал, кто совершал погребение и где погребен, для чего и есть особые рубрики. Все вместе удостоверяется подписью причта.

При наступлении года из листов, указанным способом разграфленных, сшиваемых в тетради для каждой части (рождения, брака, смерти) отдельно, духовными консисториями или правлениями изготовляются книги и за скрепой одного из членов этих присутствий, с обозначением числа листов, выдаются по одной на каждую церковь, где и имеют быть хранимы (образцы указаны в Т. IX, прилож. к ст. 861 изд. 1899 г.). Записи делаются (без подчисток, погрешности оговариваются) совершившими соответствующую требу. Метрические книги ежемесячно должны быть свидетельствуемы и подписываемы причтом, причем должны быть показаны числа родившихся, сочетавшихся и умерших. При наступлении 1-го месяца следующего года причт, за общим подписанием, отсыпает веденные им книги в консисторию, удостоверяя, что списки с них, за общим же подписанием, оставлены при церквях для хранения в ризницах. Освидетельствованные и переплетенные книги хранятся, каждый год особо, в архивах консисторий, откуда заинтересованные лица и могут получать консисторские метрические свидетельства. Исправность ведения книг и своевременная отправка в консисторию лежит на ответственности священнослужителей и причетников и гарантируется, сверх сего, свидетельствованием оных пополугодно благочинным. С каждым новым годом консистория делает распоряжения о рассылке прошнурованных формуляров вновь для дальнейшего ведения записей. О целости хранимых в архивах книг и об исправности доставки епархиальные архиереи ежегодно доносят Святейшему Синоду. Метрические свидетельства из консисторий выдаются самому записанному, его поверенному, родителям и опекунам, причем выдача нового свидетельства допускается лишь ввиду утраты прежнего. Выданные по просьбе заинтересованных, немедленно по учинении записи приходским духовенством, выписи, тоже именуемые метрическими свидетельствами, не заменяют консисторского метрического свидетельства (там же, ст. 59, 880 для лиц правосл. испов.; в дальнейших статьях то же для иностр. и нехрист. исповед.). Мы видели до сих пор способ действия русской государственной власти там, где орудиями ее целей служили союзные организации признанных государством исповеданий. Известно, однако, что в разные эпохи народной жизни у нас возникали религиозные учения и толки, не пользовавшиеся таким признанием. К каким крайностям отрицания не только церковных догм и общих начал государственного быта, но и прямо земного существования человека приводили эти учения, об этом мы находим ужасающие свидетельства в памятниках нашего законодательства. Для примера достаточно взять случай, происшедший недалеко от Петербурга, в начале царствования Екатерины, в 1764 г., когда 18 человек раскольников обоего пола, Новгородской епархии, Обонежской пятины, собрались в ночь на 13 декабря в избу для самосожжения и 21-го ночью сгорели, что побудило правительство, ввиду повторения таких явлений, принять общие меры для их предупреждения (П. С. 3. N 12326, ср. еще Вые. утвержд. доклад воин, ком., там же, N 12422, ...дабы оные лесные жители в скитах и кельях ни под каким видом беглых крестьян и всякого звания людей в раскол принимать не осмеливались, также чтоб не жглись, - прибавляет собственноручно императрица Екатерина). Многочисленные последующие политические, административные, карательные и просветительные меры, принимавшиеся правительством для устранения разных толков, не имеют прямого отношения к занимающему нас вопросу. Из некоторых публикуемых Правит. Сенатом кассационных решений ясно, что по отношению к раскольникам принимались в старое время негласные меры, которые делают ныне вопрос о гражданской правоспособности членов этих общин и семей часто очень сомнительным. Отвергая все бытовые начала этих людей, государство, вместе с этим, лишало себя возможности постоянного и правильного ведения значительной части коренного русского населения.

Только в эпоху реформ прошлого царствования вопрос стал совершенно иначе. По духу этих реформ элементы права частного должны прийти для любого круга лиц к более или менее полному обособлению от прежних, стеснительных для развития личности, исторических форм союзного быта. Все население, независимо от принадлежности к разным сословиям и исповеданиям, должно быть поставлено в прямое и непосредственное отношение к государству и к органам его правосудия. Вместе с этим утрачиваются для отдельных лиц многие побуждения скрываться от органов власти. При этих условиях способы удостоверять личную правоспособность, и именно кардинальные, определяющие ее моменты, рождение, вступление в супружество, смерть, должны получить иной характер, чем прежде. Действительно, этот новый характер именно актов гражданского состояния успел уже определиться, и первоначально, как исключение из общего исповедного порядка ведения метрик, для раскольников. Там, где иерархия отклоняющегося исповедания не признана, рядом законодательных актов, начиная с 1874 года, указан способ ведения этих актов, тоже названных метриками, посредством органов власти государственной, а не церковной. Это волостные, уездные, городские местные полицейские управления, надзор за действиями коих, через губернские правления, сосредоточивается в Мин. внутр. дел (ст. 931 и след. Т. IX и ст. 950 и след.; жалобы в 1-й деп. Правит. Сената. т. 1 учр. Сената. ст. 19, 22 ч.). Заявления о рождении, для записи, делаются родителями и теми, кому они поручат, а также принявшими новорожденного на воспитание. Действительность происхождения детей от брака раскольников, равно как и правильность заявления о времени рождения должны быть подтверждены показаниями не менее 2-х свидетелей. По истечении года со дня рождения запись не может быть произведена, а законность рождения имеет быть доказываема судом (ст. 953 Т. IX). Для записи браков "предшествовавшее записи брака исполнение соблюдаемых между раскольниками брачных обрядов ведению полицейских чинов при сем не подлежит" (там же. ст. 947-948). Закон указывает, вместе с тем, различные меры для устранения записи таких браков, которые, независимо от исповедных особенностей, противоречат христианским воззрениям на существо этого союза (подробности там же. Т. IX изд. 1899 г. ст. 941). Запись о смерти отнесена здесь не к моменту погребения, а к самому событию (ст. 954, там же).

Если вопрос о гражданском состоянии раскольника относится к эпохе, предшествовавшей 19 апр. 1874 г., то законодатель указывает другие источники, кроме метрики, для удостоверения определяющих гражданские состояния событий (особенно ревизские сказки. См. Т. X. Ч. 1. ст. 78, примеч.).

Согласно позднейшему развитию законодательства метрические записи браков, рождения и смертей ведутся местными гражданскими властями и для баптистов (Т. IX. ст. 955).

Есть ряд случаев, где события рождения и смерти удостоверяются иначе, смотря по ведомству, в коем состоят родители (особ, метрич. книги по воен. ведомству, см. Т. IX. ст. 922 и след., для ссыльных там же, 927, 928) или по месту, где произошло событие (на мореход, судах 929; удостоверение через консулов, см. Уст. коне, и Т. IX. ст. 930).

Из сделанных нами кратких указаний легко прийти к заключению, какой сложностью отличается у нас этот порядок ведения метрик. Трудно найти какой-нибудь отдел законодательства, который так или иначе не касался бы этого вопроса. Всего менее он обработан в составе X т., ч. I, в Закон. Гражд. По способу ведения книг самая задача может казаться вовсе не связанной именно с правом гражданским. Это имеет свое историческое объяснение. Но в теперешнем состоянии русского права это анахронизм, утрачивающий с каждым годом связь с явлениями современного русского гражданского права. Нет сомнения, что этот порядок ведения актов гражданского состояния имеет скоро стать на очередь вопросов, подлежащих такой законодательной переработке, которая привела бы это важное условие известности гражданских прав в большее соответствие с нынешним состоянием общей гражданской правоспособности людей, уже признанной в принципе нашим законодательством.

Указанными здесь многообразными и в то же время недостаточными положениями далеко не исчерпывается задача, которая должна быть поставлена государством, ищущим действительного ограждения цивильной правоспособности всех граждан.

На восточных наших окраинах имеются массы населения, которое в своем быте или вовсе не носит признаков европейской культуры, или имеет их в самой слабой степени. В этих условиях там не может быть ни потребности, ни средств правильного ведения актов состояния. Законодатель не только не спешит обособить в инородческом населении отдельное лицо из сложившихся племенных форм быта, но, как увидим позже, ограждает отдельных людей, хотя и взрослых, от неудобств пользования гражданской свободой при недостатке зрелости суждения и характера*(222). Положения законодательства для калмыков, инородцев Восточной Сибири, для Туркестанского края вошли в общий свод*(223). Последний представляет собой обширно развитый законодательный акт, в коем начала общего права приведены в сочетание с нормами племенного быта.

Интереса при изучении русского гражданского права эти акты не представляют, но они очень любопытны, во-1-х, как свидетельства быта наших восточных окраин, во-2-х, и особенно последний акт, как попытка применить к быту даже кочевых инородцев многие формы управления и суда, не только уголовного, но и гражданского, выработанные жизнью культурных народов.

По отношению к калмыкам законодатель подчиняет дела брачные правилам буддийского исповедания и окончательным решениям ламы; а для вопроса о праве детей на имущества и воспитание указывает светскую юрисдикцию улусского зарго. Ныне эта светская юрисдикция ограничена введенными в Ставропольской губернии судебными установлениями (Т. XI. Ч. 1 Уст. иностр. исповед. ст. 1673, 1674 и след.).

Та же подсудность буддийской иерархии имеет место и для других кочевых инородцев Восточной Сибири, но в делах брачных русский законодатель допускает самое сильное влияние родовых управлений. В указанном выше обширном законодательном акте (Полож. об управл. Туркестанского края 12 июня 1886 г.) для оседлого туземного населения обязанность следить за убылью и прибылью этого населения возложена на волостного управителя (волость состоит из нескольких сельских обществ, у туземцев - аксакальств, для кочевого населения состав аульного общества и волости определяется кибитками, 200 и 2000 кибиток, а кибитка - отдельное, конечно, временное жилище, юрта, сакля, землянка или дом). См. ст. 99, 108, 109 указ. Положения. Судебные установления действуют или на основании общих законов империи, или, для туземцев в особенности, организована деятельность судов народных. Народные суды разрешают подсудные им дела на основании обычаев, существующих в той или другой части туземного населения.

Там, где сталкиваются не только разные племенные, но в то же время и различные исповедные группы, включая и язычество, законодательство выработало тоже и в этом смысле нормы, примиряющие общегосударственные начала с особыми бытовыми условиями этих групп (см. Уст. иностр. испов. Т. XI. Ч. 1. ст. 1697-1702).

Несомненно, что те явления быта, с коими мы встречаемся в Своде степных законов, составляют, в смысле культурном, формы, обращенные к очень отдаленному прошлому. В них всего менее гарантий личности и гражданских прав отдельного человека. Образцы форм, ближе достигающих этих целей, мы видели, говоря об актах состояния по общему своду. Но и тут много нерасчлененного, неприноровленного к этим именно целям. Ближе к этим целям подходит порядок ведения актов гражданского состояния в Царстве Польском. Вы находите в современном положении тамошнего права почти то же, что нашли бы в немецких землях, где действовал порядок Code Napoleon, впоследствии видоизмененный возобновлением записей прежнего исповедного характера и участием духовенства. При этом, однако, то, что заключал в себе Code в смысле точности записей, развитости их содержания, различных условий, гарантирующих их достоверность, было тщательно сохранено*(224). Позднейшее движение русского законодательства в этой окраине не могло внести в дело той простоты и целесообразности, какая желательна и которая достигнута в Германии законом 1875 года, ибо, как было видно выше, этих свойств не имеет отечественный способ ведения записей.

§ 17. Nascituras в старом праве. - "Неродившиеся дети" нашего Т. X, ч. I. - Рождение живым. - Доказанность. - Своевременность рождения. - Жизнеспособность. - Образ человека. - Вероятная продолжительность жизни. - Прекращение личности. - Presomption de survie. - Безвестное отсутствие. - Имперский кодекс 1896 г. - Смерть гражданская

Рождением и смертью установляются пределы гражданской правоспособности отдельных людей. Известность этих пределов необходима не только для ограждения интересов самих субъектов, но и в общих целях постоянного и правильного обмена юридических отношений. Ввиду этого цивильная юриспруденция, в особенности римская, подробно разрабатывает целый ряд детальных вопросов по этим кардинальным пунктам, определяющим правоспособность отдельного человека. В новых кодексах цивилистическая разработка этого предмета тесно связана с римскими традициями. У нас в Т. X и в указан, выше Полож. об актах состояния в IX т. найдется так же мало ответов на сомнения практики, как и в других сборниках чисто позитивного содержания.

Вопросы, важные для точного разумения начального и конечного моментов правоспособности отдельного человека, суть следующие: I. Как в цивильном смысле определить состояние человека в моменты, предшествующие отделению от утробы матери? II. Какие признаки рождения нужны для того, чтобы наличность правоспособного субъекта не возбуждала сомнений? III. Вероятная продолжительность жизни? IV. Прекращение личности отдельного человека. А. Вероятная последовательность смертей, когда достоверности достигнуть нельзя? В. Вероятность смерти, когда трудно предположить продолжение жизни (безвестно отсутствующего).

I. Как рассматривается состояние, предшествующее рождению, зачаточное, именно с точки зрения цивильной, для занимающего нас вопроса о начальном моменте личного существования? Мы ставим, таким образом, вопрос этот отдельно от другого, о мерах охранения плода, составляющего предмет иных, частью тоже юридических дисциплин. Имеем ли мы уже в этой фазе развития организма дело с личностью или нет? Определившиеся достаточно мнения римских юрисконсультов, принятые ныне западными цивилистами, дают нам ответ отрицательный. Согласно этим воззрениям, embryo, какова бы ни была степень зрелости плода, не может быть рассматриваем как отдельно правоспособный субъект. Однако предшествующее отделению от матери зародышное состояние человека, эвентуально, не есть безразличное для цивильного права. Если за беременностью последует рождение младенца живым, тогда и предшествующее состояние окажется для вопросов права не безразличным. Приобретение им права будет условливаться моментами, предшествующими его рождению. С этим эвентуалитетом, стало быть, nascituras рассматривается как бы уже рожденной (jam natus); но только в этом смысле и в этих пределах. Практические последствия могут иметь большой интерес для права.

Французская практика допускает в отношении к enfant naturel, к рождению внебрачному, признание (reconnaissance) со стороны отца в момент, предшествующей рождению, ст. 6., в период беременности (Planiol n° 2863, указ. практику).

Это состояние не есть решительное, определяющее, а только экспектативное, выжидательное, и если ожидания не приведут к цели, то вполне безразличное для права. Выкидыш не влияет ни на какие правоотношения, какие бы ожидания ни предшествовали этому результату. В подлинном, определяющем правоотношения, смысле, embryo в этом случае никогда не был субъектом прав.

Наш цивилист Д.И. Мейер держится близких к этому воззрений, указывая в подтверждение их в особенности ст. 1106 X т., ч. 1. Эта статья говорит: от права наследования не устраняются: ... 1) дети, хотя бы оные не были еще рождены (до рождения это, конечно, не дети)*(225), но токмо зачаты при жизни отца*(226). Это частный случай наследования послерожденного (postumus), дающий слабое освещение занимающему нас вопросу. Много содержательнее боярский приговор, помеченный думным дьяком, II. с. 3. N 14 (6 июня 1649 г.), который лег в основу указанного положения ст. 1106. Из него видно, что, при неизвестности исхода беременности, в классе поместном, беременная вдова получала долю "на беремя" противу дочерей умершего, получивших из поместья долю "на прожиток", а остальное шло в род. Указанным боярским приговором определено: "будет даны такие поместья дачи небольшие, а после родится сын, и те поместья из дачи поворотить и справить за сыном. А будет дачи большие, и о таковых делах докладывать государю..."*(227). Приговор боярский неизмеримо содержательнее статьи 1106, ибо в нем ясно различено состояние выжидательное для вопроса о правах "беремени" и смена его состоянием правоспособности родившегося. На основании этого приговора боярского можно безошибочно утверждать, что до рождения nasciturus не рассматривается как особо правоспособный субъект, как лицо; рождение же живого человека определяет окончательно его отдельную правоспособность, личность, с отнесением условий приобретения им прав к моменту, предшествующему его рождению (он приобретает впоследствии права так, как приобрел бы, если бы был рожден уже в ту пору).

Германское уложение 1896 г. признает силу договоров в пользу 3-го, когда таким 3-м будет nascituras (§ 331, 2-й абзац). Новые кодексы допускают попечителя к ожидаемому рождению (§ 1912, там же), но это не означает еще признания юрид. силы актов приобретения, напр., купли, совершенной для имеющего родиться.

II. Какие признаки рождения необходимы, чтоб определить отдельную правоспособность рожденного (status nativitatis)?

A. Не возбуждает сомнений ни в римском, ни в современном праве требование, чтобы отделившийся от утробы матери младенец был живым. Отдельная личность не признается существовавшей, если между рождением и смертью нельзя установить никакого промежутка времени, хотя бы самого краткого, для внеутробной жизни, если родившийся есть мертворожденный. События таких родов остаются без всяких последствий для цивильных правоотношений. Несомненно, что рождаемые без признаков жизни могут, в отдельных случаях, искусственно быть призваны к жизни и продолжать существование, как и рожденные живыми. Тогда, натурально, состояние младенца в минуту отделения от матери остается без последствий. Таким образом, чтоб получилась отдельная правоспособность, необходима жизнь родившегося, хотя бы самая непродолжительная, вне утробы матери. Это реквизит, общий для нашего права и для любой европейской системы (см. выше, в актах состояния, отметки мертворожденности еще в петровских формулярах для метрик).

B. Больше сомнений возбуждает вопрос о признаках рождения человека живым и о доказывании на суде этого важного момента. Контроверза существовала еще в римской юриспруденции, где прокулеянцы считали непременным признаком живого рождения крик новорожденного, который, правда, обыкновенно сопровождает появление на свет развившегося младенца, но которого нельзя рассматривать как необходимый признак живого рождения. Сабинианцы были против этого мнения, и Юстиниан принял их учение. Любопытно, что в новое время контроверза возобновляется в разных немецких системах. В саксонской группе источников германского права повторяется требование прокулеянцев, чтоб новорожденный огласил четыре стены дома своим криком (das Beschreien der vier Wande des Hauses); в других группах почитается достаточным признаком жизни раскрытие глаз. Несомненно, что такие критерии для определения свойств рождения живого могли иметь смысл при господстве способа доказывать через свидетелей. Это - признаки, которые и ныне могут, в массе случаев, особенно в простонародье, быть единственными удобоприменимыми в практике. В современных кодексах, однако, мы не находим такого ограничения признаков живого рождения, и с этим вместе вопрос о доказанности события становится весьма контроверзным.

Ряд современных кодексов ищет выхода из затруднений, встречаемых практикой, следующим способом. Если роды от здоровой матери суть своевременные, и плод, стало быть, достаточно развит, тогда презумпируется рождение живым (австр. и сакс. код.). Презумпция, натурально, не исключает доказывания на суде противного. Средства доказывать как живо- так и мертворожденность ничем не ограничены, никакими обязательными признаками, хотя прусский ландрехт удерживает крик ребенка, как наиболее надежный и обыденный признак живого рождения.

Если событие рождения младенца занесено в акты гражданского состояния, то для доказательства рождения живым достаточно ссылки на эти акты, хотя, опять, такая ссылка не исключает возможности противодоказывания в случае, напр., подлога.

С. Мы видели сейчас, что некоторые признаки родов (своевременность) служат основой для предположения живого рождения. Есть, несомненно, физиологически известный предел, ранее которого выделение плода дает необходимо выкидыш (abortus), а не жизнеспособного младенца. Юриспруденция, частью уже римская, стремилась широко воспользоваться для своих целей, - известности и постоянства признаков рождения, - этими физиологическими данными, чтобы точнее определить моменты возникновения отдельной личности. В этих же видах ставят ныне, кроме указанных требований, еще реквизит для правоспособности новорожденного - его жизнеспособность. Контроверза по этому вопросу для права римского представляется весьма любопытной. Савиньи не находил в римском праве именно выраженного реквизита жизнеспособности (Lebensfahigkeit, Vitalitat) для определения правоспособности родившегося живым. Вехтер, ближе к букве толкуя подходящие места источников, полагает, что для правоспособности требуется отделение не только живого младенца, но и зрелого, доношенного, что де и указывает на реквизит жизнеспособности. Рождение, наступившее 6 месяцев после зачатия, - жизнеспособно, раньше - нет, хотя бы ребенок и жил короткое время после рождения. Так думает Вехтер, основываясь на точном смысле текстов; иначе Савиньи. Мысль Савиньи долгое время господствовала в практике; это легче всего объяснить себе сравнительным удобством судить о правоспособности родившегося по одному признаку рождения живым, чем по этим двум критериям, рождения живым и сверх того рождения, своевременного после зачатия, тем более что последний момент часто совсем нельзя установить с точностью.

Если этому реквизиту (Vitalitat) дают этот тесный смысл (собственно perfecte natus, в противоположность с abortus), то различие мнений не ведет к серьезным недоумениям для практики. Но ему дают еще другой, более широкий смысл, рождения не только живого и своевременного, но еще и вообще надежного для продолжения жизни (vitae habilis). Старое германское право показывает несомненные признаки существовавшего в народном сознании взгляда, что одно событие рождения младенца еще ничего не решает окончательно в вопросах семейно-имущественных распорядков. По вестготскому праву влияние на отношения по наследованию новорожденный оказывал только тогда, когда он прожил 10 дней и был окрещен. По Саксонскому зерцалу, в такой же связи выражается требование, чтобы новорожденный был lifliaftich (ne viable способен жить). Испанский кодекс рассматривает как личность в цивильном смысле человека, прожившего 24 часа после полного отделения от утробы матери*(228).

Несомненно, что повсюду, где исповедный момент имел значительное влияние на правоспособность, одно рождение, не освященное еще приобщением новорожденного к тому или другому церковному союзу, не решало ничего в вопросах правоспособности.

Любопытно, что это старинное требование рождения не только живым, но и жизнеспособным, удержалось в одном из передовых нынешних кодексов, в Code civil, а оттуда, вместе с заимствованием Code'a, перешло в Польшу. Оно удержалось у французов не в виде общего реквизита для правоспособности человека, а в некоторых специальных применениях к вопросу о признании законности рождения (Art. 314. П. 3) и в особенности к праву наследования (Art. 725): sont incapables de succeder: a) celui qui n'est pas concu, и b) l'enfant qui n'est pas ne viable... Наш кодекс не знает этого реквизита.

D. Сверх указанных требований, в разное время мы встречаемся с требованием от рождаемого образа человеческого, как условия правоспособности. Но каким должен быть образ человека и где начинается безобразие, уродство, препятствующее признать рожденного за человеческое существо, об этом ни в старых, ни в новых кодексах мы не найдем ничего определенного. Здесь широкое поле для суеверий всякого рода*(229). Римские юристы допускали очень значительные уклонения от правильного образования человеческого тела без всяких последствий для правоспособности. Различение монстрозных рождений всегда интересовало больше криминалистов со стороны безнаказанности их истребления. Из нынешних кодексов прусский отвергает семейные и гражданские права за рождениями, не имеющими menschliche Form und Bildung, но не отказывает им в общих правах человеческих (allgemeine Rechte der Menschheit, I. 1. § 17, 18; то же для ungeborene Kinder, там же. § 10). Новый Саксонск. гражд. законник § 33 распространяет на рождения, настолько отклоняющиеся от образа человека, что их нельзя признать за людей, положения для мертворожденных. Испанский код. в указан, выше art. 30 требует для признания за родившимся личности в цивильн. смысле - человеческого образа (forme humaine) и 24 часов внеутробной жизни (см. там же).

В одном указе Петра находим укоры верованиям, что уроды родятся через ведовство и порчу от действа дьявольского, чему быть невозможно, ибо един Бог творец всея твари, а не дьявол. Если же найдутся где диковины в породе человечьей, зверской и птичьей, то предписывается таковых доставлять начальству. Показаны в виде примера младенцы о двух головах и сросшиеся телами, которые уже были доставлены согласно прежним указам. За живых человеческих уродов обещано 100 рублей, а ежели гораздо чудное встретится, то дадут и более. О положении таких уродов в праве этот указ не говорит ничего (П. С. З. N 3159); но в более раннем указе запрещено убивать младенцев, рождающихся особым некаким видом, или несущественным образом, или каким чудом (N 1964). Теперешнее наше гражданское право тоже не касается вопроса. Юридическая практика отклоняет от себя вовсе решение вопроса о нормальном человеческом образе, как условии правоспособности, и руководится в этом отношении исключительно данными физиологии и медицины, которые не допускают рождения от человека не людей.

III. Мы уже частью выше видели, что юриспруденции важно указать не только предельный момент жизни человека (начало ее), но также определить свойство жизнеспособности новорожденного, стало быть, его сил продолжать жизнь вне утробы матери. Это, собственно, был частный случай решения общего вопроса о вероятной продолжительности жизни человека, и мы лишь брали его в специальном приложении к только что родившемуся, иногда даже недоношенному ребенку. В этих случаях всегда нужно индивидуальное исследование данного субъекта. Вопрос о вероятной продолжительности жизни существует в юриспруденции не в этом только тесном применении. Та же проблема встречается там, где нужно ответить на вопрос, продолжает ли еще жить без вести пропавший. Итак, тут речь будет о вероятном пределе жизни в смысле ее окончания (Имп. код. 1896 г. ст. 14). С этим вопросом мы сейчас встретимся. Независимо от этих двух вопросов, жизнеспособности, длящейся или прекратившейся жизни безвестно отсутствующего для права может быть важен вопрос о вероятной продолжительности жизни людей, вполне жизнеспособных и находящихся налицо.

В отдельных случаях вероятную продолжительность жизни устанавливают для каждого отдельного лица путем медицинского исследования его сил и здоровья. Так, напр., в сделках по страхованию жизни. Результат изысканий служит основой для определения отношений сторон, установляемых собственно договором.

Но бывают случаи, когда для целей определения юридических отношений внедоговорных надо иметь готовую норму вероятной продолжительности жизни. В завещании назначены годовые выдачи лицу такого-то возраста. Вопрос в том, насколько они умаляют состав наследственного имущества. Надо вознаградить семью убитого при эксплуатации кого-либо предприятия рабочего-кормильца этой семьи (Остз. код. ст. 4557). В обоих случаях мы не получим искомой суммы, не определив вероятной продолжительности жизни там - легатария, здесь - потерпевшего. Чтоб найти эту сумму, возможно тоже индивидуальное изыскание и определение вероятной продолжительности жизни данного человека на этом основании. Метод определения может быть математическим, и точность изыскания будет зависеть от количества данных, принятых во внимание при вычислении. Такое изыскание хорошо само по себе, но оно очень сложно и в применении к судебным целям неудобно.

Менее совершенно вычисление вероятной продолжительности жизни по одному признаку, именно по возрасту данного лица, но зато оно имеет для юриспруденции преимущество известности и удобоприменимости. Некоторые законодательства, следуя этому методу, принимают раз навсегда данный шаблон для определения вероятной продолжительности жизни по признаку возраста. Таковы, напр., римское право и новое саксонское гражданское уложение. Римское право дает (для алиментов и узуфрукта в особенности) такую скалу: при возрасте лица до 20 лет вероятная продолжительность его жизни еще на 30 лет, при возрасте 20-25 вероятная продолжительность жизни еще на 28 лет, от 25 до 30 - 25 л., от 30 до 35 - 22 г., 35 до 40 - 20 л., при возрасте от 40 до 50 предполагается, что человек проживет до 59 л., при возрасте от 50 до 55 еще на 9 лет, 55 - 60 на 7, после 60 на 5 лет (1. 68 pr. D. ad leg. Falcidiam 35. 2). Это положение реципировано буквально в Своде гражд. узак. губ. Прибалт. ст. 2315. Сакс. гр. улож. в § 35 дает другую скалу: при возрасте до 1 года вероятная продолжительность жизни еще на 35 л., до 2-х на 41, до 10 еще на 44, до 15 - на 41, до 20 еще на 38, до 25 еще 35 лет, до 30 еще на 32, до 35 на 28, до 40 на 25, до 43 еще на 22, до 50 на 19, до 55 на 16, до 60 на 13, до 65 - 10, 70 - 8, 75 - 6, 80 - 5, 85 - 4, 90 - 3, до 100 - 2, после ста лет еще на 1 год. Наше законодательство не дает ответа на вопрос, и мы можем, стало быть, без конца спорить о пределах точности при вычислении вероятной продолжительности жизни в случаях необходимости ее определения для цивильных целей. Эти скалы заключают в себе тот же элемент произвольного, как и другие числовые измерения в праве, как определение зрелости по годам, 7, 14, 21, или как постановка давностного срока, в 3, 10, 20, 30 лет, но в них есть и значительная доля приближения к истине и, в особенности, существенное для юридической нормы начало предшествующей событию известности, легкой распознаваемости и общности применения.

IV. Прекращение личности отдельного человека связано с наступлением его смерти. Интерес формальной известности этого момента есть в смысле гражданского обмена такой же настоятельный, как и для момента рождения человека. Выше было показано, что действительное наступление смерти удостоверяется метрической записью, как и событие рождения (см. выше. с. 272). В нашей практике такое удостоверение приурочено к обряду погребения тела, совершаемого, по удостоверении времени и причины смерти (у православных дня, у лютеран дня и часа, а также и причины, у лютеран и рода смерти, ср. Т. IX. ст. 861 и 904 и Прилож.; подробности для разных групп населения в этой же связи) приходским духовенством, с записью в часть третью метрической книги прихода за данный год.

Имеющий удостоверить событие смерти берет метрическое свидетельство из консистории или же выпись слово в слово из метрической книги от священника за подписью членов причта (там же. ст. 873, 874, 878).

Французское законодательство ставит задачу удостоверения в ближайшую связь с самым событием смерти (deces), хотя и там, на практике, в общинах многолюдных, средством удостоверения события смерти для officier de l'etat civil служит нормально медицинское удостоверение врача, а не поверка события самим должностным лицом на месте (Planiol n° 535-537). При этом акты гражданского состояния имеют служить средством удостоверения лишь события смерти, а не обстоятельств, так или иначе квалифицирующих его (казнь, смерть в тюрьме, самоубийство, см. Code civ. Art. 85 и 79).

В отдельных случаях, натурально, событие смерти и особенно место, время, когда наступила смерть, не может быть удостоверено этим способом своевременной регистрации, и тогда вопрос подлежит особому судебному процессу исследования доказательств события или определения момента смерти с помощью презумпции.

По отношению к таким возможным осложнениям вопроса о прекратившемся существовании человека современные законодательства останавливаются на следующих проблемах.

А. Вероятная последовательность смерти лиц, когда достоверно нельзя ее установить. Возможны случаи, где вопрос о праве лица находится в самой тесной зависимости от точного решения другого вопроса, о последовательности нескольких событий, касающихся разных лиц. Я приобретаю такие-то притязания к имуществу В, если В умер после А. Я, заинтересованный, должен доказать эту последовательность смертей, если хочу обосновать мои притязания. Оба лица могли умереть при одном несчастном случае, пожаре театра, землетрясении, крушении поезда, судна, взрыве и проч. Один мог, однако, пережить другого, и если это может быть доказано, то фактическая доказанность последовательности двух смертей дает основу для решения вопроса; иначе предполагается одновременность смерти - pariter mortui будут simul mortui (тоже в Нем. к. 1896 г. Art. 20). Вам известно, однако, что при известной связи лиц, одновременно умерших, и известном их возрасте римское право допускало предположение, презумпцию предшествующей смерти одного из коммориентов, хотя бы доказать последовательность смертей не было никакой возможности. Цель очевидна. Неизвестность в области цивильных юридических отношений служит источником неисчислимых неудобств не только в личном, но и в социальном смысле. Если возможно, хотя бы с некоторой степенью приближения к истине, устранить такую неизвестность, она должна быть устранена. Мастерский выход из крайне трудной проблемы одновременной смерти ascendenfan descendent'a, зрелого или малолетнего, в римском праве - вы знаете (L. 9. § 1 и 4, 1. 22, 23 D. de reb. dub. 34. 5).

Один из современных кодексов, Code civil, стремился расширить сферу применения презумпций для таких же казусов, но, однако, так, что немногие юрисконсульты находят это расширение удачным. Римляне допускали предположение предшествующей смерти малолетнего десцендента его же асценденту, и такое же предположение предшествующей смерти асцендента совершеннолетнему десценденту, и в этом, по простым соображениям относительной способности сопротивления этих лиц, есть значительная мера внутреннего вероятия. Французы допускают la presomption de survie по соображениям прямо возраста погибших, хотя они и не связаны происхождением один от другого, а затем и их пола. До 15-летнего возраста старший предполагается пережившим, после 60-летнего - младший. Если одни моложе 15, другие старше 60, то первые суть пережившие. В возрасте от 15 до 60, при одинаковости его для 2-х лиц или при разнице меньше, чем на один год, мужчина переживает женщину. Произвольного здесь, несомненно, больше, чем можно допустить, а вероятного меньше, чем следует. Лишь общее заключительное положение этой theorie des comourants не лишено целесообразности, ибо для последовательности смертей предписано держаться той презумпции, которая открывает преемство (собственно, на это и рассчитана вся презумпция), в порядке, соответствующем естественному (старый умирает прежде молодого. Art. 720-722). X т. этих проблем не решает.

В. Весьма нередки в практике случаи, когда нельзя достоверно определить ни действительно последовавшей смерти, ни времени, в которое смерть последовала, ввиду продолжительного безвестного отсутствия лица. Если возможно крайне тяжелое для юридического быта положение неизвестности рождения лица, сокрытия, подлога в этом начальном моменте правоспособности, и государство вынуждено принимать стеснительные для масс меры определения известности рождений, то еще чаще возможны исчезновения лиц, невольные и произвольные, последствием коих бывает продолжительная неизвестность цивильных правоотношений без вести пропавшего. Мы сейчас допускали предположительное определение момента смерти у коммориентов. Возможно ли, для выхода из трудностей, которые дает нам безвестное отсутствие человека, допустить предположение длящейся его жизни или наступившей смерти? Степень неудобств, испытываемых в юридическом быту от этой неизвестности, тем значительнее, чем более личен самый обмен цивильный.

Человек безвестно отсутствующий состоит не только в имущественных, но в семейных и родственных отношениях, которые служат основой не только обладанию известной наличностью, но и возможности приобретать вновь права, напр., через наследование по закону. Что же, такая загадка, masque de fer, продолжает быть супругом, отцом семейства, добрым родственником, обладателем имуществ, должником, наследником? Современные законодательства в значительной степени самостоятельно, независимо от римских традиций, нашли выход из этих трудностей, хотя путь, коему они следуют, есть тоже метод презумпций, наиболее удачно применявшийся в праве римском. Лучшая ученая разработка вопроса принадлежит покойному берлинскому проф. Брунсу (Die Verschollenheit). Вопрос относится к числу весьма контроверзных. Разработка его на Западе любопытна и для русского не только потому, что безвестно отсутствующие составляют явление всеобщее, но и потому в особенности, что в последних своих фазах русское законодательство значительно приблизилось к одному из западных законодательных типов.

Скудость латинской традиции в этом вопросе (cura bonorum absentis) ставят в связь с господствующей у римлян материальной теорией доказательств, а нынешний формализм доказывания посредством презумпций и признания исчезнувшего умершим силой судебного определения ставят в связь с общими основами средневекового процессуального формализма, особенно с формальной теорией доказательств (см.: Словарь юрид. и госуд. наук под редакц. А.Ф. Волкова и Ю.Д. Филиппова. Т. I. Вып. II. "Безвестное отсутствие" Ю. Гамбарова). Любопытно, что и современное английское право не знает объявления лица умершим. Очевидно, практика может ограничиваться или доказыванием смерти отсутствующего в каждом данном случае без всяких общих легальных правил, или, конечно, в весьма редких случаях, выжидательным положением дела, которое в теперешних условиях общения и обмена вестей не может быть продолжительным.

Общая практика нового права образовалась первоначально в Италии и имела в основе не юридический, а библейский источник, именно псалом 90 (89), ст. 10, где псалмопевец принимает 70-летний возраст за обыденно предельный для жизни человека. Юриспруденция того времени имела все основание построить на этом предположение смерти безвестно отсутствующего. Но текст псалма вовсе не рассчитан на юридическое применение этой презумпции, потому, во-1-х, что продолжительность безвестного отсутствия и вероятие возврата совершенно не одинаковы, при этом термине, для пропавших людей разного возраста, и во-2-х, потому, что пропадают люди и перешедшие за предел 70-летнего возраста. Псалом послужил основой только для презумпции смерти. Практика юридическая, в случаях этого рода, выработала особый порядок вызова отсутствующего и при неявке объявляла его умершим.

Со временем, однако, уяснилась важность не только вопроса, жив или умер пропавший, но и двух других: а) в какой момент он умер и b) достаточно ли предположения смерти или необходимо допустить еще предположение, что до определенного срока человек продолжал жить. По отношению к вопросу а практика разделялась между двумя мнениями: 1) что наступление 70 лет составляет презумптивный момент смерти, 2) что момент презумптивной смерти обосновывается не этим сроком, а определением суда о применении презумпции к данному случаю (Todeserklarang - этот акт свойствен именно немецкой практике и удержан в новом код. 1896 г.). Преобладало первое мнение. Что касается вопроса b, то предположение смерти в срок такой-то, казалось бы, само собой дает основу для предположения жизни до этого срока. Но в случаях открывающегося для безвестно отсутствующего наследства заинтересованный должен обосновать судебное предположение длящейся жизни против возможных возражений о вероятности смерти. Поэтому эта презумпция и выделялась как особая.

Главнейшее неудобство в практике условливалось не этой методой презумпций, а свойством срока, не приноровленного к различию возрастов без вести пропадающих. При вялом средневековом обмене это неудобство мало чувствовалось. В новое время законодательства изменяют именно эту сторону дела. Прусский ландрехт принял 10 лет отсутствия без вести за достаточный срок для наступления последствий отсутствия. Счет идет, начиная с исчезновения или с наступления совершеннолетия пропавшему. При 65 годах вместо 10 лет принимается 5-летний срок для тех же последствий. У французов срок различен, смотря по условиям, от 4-10 лет. Пруссаки, как и саксонцы, сохраняют die Todeserklarang (см.: Landr. II. I. § 665 и Sachs. Ges. - buch § 37 и след.). Пруссаки считают презумпцию смерти, наступившей после вызовов (Edictalladung), силой судебного определения, саксонцы - силой наступившего срока. При сем, в вопросе о приобретении вновь доставшегося отсутствующему права, прусск. право презумпирует его прожившим 70, саксонское 90 лет. Близко к этим основам и остзейский свод (ср. ст. 524-528). По так назыв. силезской*(230) системе к вопросу о презумптивной смерти применялись общие положения о давности, истекшей со времени позднейших вестей (сперва 30-, потом 10-летней).

В вопросе о браке прусск. ландр. допускает вступление оставшегося в новый брак, а если он не воспользовался этим, то оставляет старый брак в силе (см. указ. § и след.). Оригинально саксонское уложение. Оно требует присяги оставшегося, что вестей о пропавшем нет, и допускает новый брак (§ 1708); если не вступил в брак, то при возврате пропадавшего брак продолжается (1709). В случае же вступления оставшегося супруга в другой брак и последовавшего возврата пропадавшего саксонское право допускает в течение полугода обремененному, таким образом, двойными узами супругу потребовать расторжения второго брака (1710).

Во 2-й половине истекшего столетия заметно в западных системах стремление приблизить, в определенных случаях, общие легальные термины предположительного наступления смерти к действительным событиям, угрожавшим жизни безвестно отсутствующих. Так, в Австрии закон 16 февр. 1883 г., вызванный пожаром Рингтеатра в Вене (8 дек. 1881 г.), стоившим жизни множеству людей, трупы коих нельзя было опознать, допускает доказывание на суде последовавшей при катастрофе смерти известных лиц независимо от общих сроков, допускающих только презумпцию смерти. То же видим во Франции, где закон 8 июня 1893 г. видоизменил ряд статей кодекса (86-92) в том же смысле, в особенности а) когда находящийся на борту судна утонул и труп не найден и b) когда жертвой катастрофы стало само судно с экипажем и пассажирами. В 1-м случае составляется протокол об исчезнувшем лице (proces-verbal de la disparition); во 2-м морской министр назначает следствие и объявляет о гибели судна и людей. То и другое представляется суду, и суд констатирует смерть названных лиц. Это декларативное определение суда служит основанием для записи события смерти в реестры гражданского состояния лица (см.: Art. 87 и 88 Code civ.)*(231).

Немецкое имперск. гражд. Улож. 1896 г. держится, с одной стороны, метода презумпций и основанного на них судебного объявления без вести пропавшего умершим (Todeserklarang), с другой, приходит к судебному признанию последовавшей, в известных условиях, смерти лица, о коем нет вестей. Для презумптивной смерти и Todeserklarung требуется возраст (не менее 31 г.) и 10 лет отсутствия без вестей; если же пропавшему 70 лет, то реквизит безвестности ограничивается 5 годами. Счет безвестного отсутствия идет с последнего дня того года, когда человек исчез. - Рядом с этим идет не особенно удачно разграниченный ряд случаев безвестности, связанных с особыми обстоятельствами. Тут впереди поставлено исчезновение лиц, участвующих так или иначе в военных операциях (не исключая фотографов, репортеров и проч., хотя бы война представляла собой только фактические неприятельские действия, без объявления, как в Китае), в плавании на погибшем судне, или подвергшихся катастрофе. Сроки, в которые возможно доказывать их смерть и требовать судебного объявления их умершими, сокращены до 3-х и даже до одного года, когда гибель судна произошла в ближайших водах. При этом и событие смерти может быть отнесено к случаю, с коим связано исчезновение лица, а не к исходу презумптивного срока или к последовавшему судебному определению (см. ст. 13-20; для последнего положения о времени смерти, см. особ. ст. 18. П. 3 и 4). До указанного срока безвестно пропавший предполагается жившим (ст. 19).

Объявлению о последовавшей смерти предшествует, по требованию заинтересованных, вызывное производство суда, в округе коего имел место жительства пропавший, за коим следует определение суда о последовавшей смерти в срок, какой по обстоятельствам дела и указанным нормам будет признан данному случаю соответствующим. Последствия для правоотношений подлежащего лица те же, что при несомненно наступившей смерти, разве бы предположения, на коих основано судебное определение, оказались не соответствующими впоследствии обнаруженным данным. В таком случае вернувшийся из безвестной отлучки восстановляется в своих семейных и имущественных правах. Однако вступлением супруга в другой брак прежний супружеский союз прекращается окончательно (ст. 1348; подробности в другом месте).

Русское законодательство в этом вопросе представляет собой наслоение разных эпох, мало согласованных внутренним образом. Старое законодательство разрабатывало вопрос нераздельно с цивильно-политической, административной и уголовной точек зрения, так что мы находим и ныне в составе действующего права положение об отлучке без паспорта, которая почитается безвестным отсутствием и в то же время побегом, произвольным оставлением отечества и проч. Все такие действия влекут за собой не только имущественные, но и тяжелые личные последствия (ср. Т. XIV. Уст. о пасп. ст. 41, замен. Положением о видах на жительство по Продолж. 1895 г. ст. 30. Т. IX. ст. 8, 7-я по изд. 1899 г. Улож. о наказ. ст. 325 и след. Также Уст. о наказ. ст. 58 и след.). В составе собственно гражданского законодательства удерживается двойственность норм по различию вопросов, подлежащих разрешению, по различию сословий и нахождения безвестно отсутствующих в военной службе. Для вопроса брачного права безвестное отсутствие служит поводом к расторжению брака и подлежит ведомству духовных судов (действовавшие до сего правила производства дел по Уст. дух. коне. ст. 230-236 заменены новыми на основ. Высоч. повел, от 14 января 1895 г.). Общий срок для ходатайства о расторжении брака 5-летний (54).

Новые законоположения, в составе Устава гражд. судопр., определеннее выделяют одну цивильную сторону вопроса и по руководящим началам ближе подходят к французскому, чем к немецкому типу норм. Объявления умершим, Todeserklarung, наш новый закон не знает. Французское право, однако, много полнее разрабатывает материальную сторону вопроса; наше же преимущественно имеет в виду, по свойству источника, его процессуальную сторону (ср.: Code civil, особ. Effets de l'absence. Art. 120-143). Ряд относящихся сюда положений коротко дает такие руководящие начала. Всякий имущественно заинтересованный, а также прокурорский надзор возбуждают перед компетентным окружным судом дело о разыскании безвестно отсутствующего и о хранении его имущества. При достаточной юридической обоснованности такого ходатайства суд постановляет, в порядке охранительного производства, публикацию для вызова (в 3-х номерах "Сенатских объявлений", в одной франц. и одной немецкой газете) отсутствующего и назначение опекуна для защиты прав и охранения имущества его. Опека, действуя в этих целях, повторяет публикации (в "Сенатск. объявлениях" и "Губерн. ведомостях") каждые полгода. Через 5 лет после 1-го вызова, по просьбе заинтересованных, окружной суд приступает к заключительному акту, т.е. публикует об истекшем сроке, удостоверяется, через своего члена, в ненахождении разыскиваемого, и, по выслушании заключения прокурора, постановляет признать такого-то безвестно отсутствующим с распубликованием этого постановления. До истечения 10-летнего срока со времени первого вызова это постановление не определяет окончательно, а лишь провизорно положение имущества отсутствующего, ибо, при появлении его ранее этого срока, имущество имеет быть ему возвращено со всеми доходами за вычетом издержек на сохранение, не выше 1 проц.*(232) (Уст. гражд. суд. ст. 1451-1460). Притязания безвестно отсутствующего к наследству, открывшемуся во время его отсутствия, несомненно, ограничены 10-летним сроком его отсутствия (1241 и 1246 ст. X т.). Есть ли истечение 10 лет со времени 1-го вызова термин, бесповоротный для прав отсутствующего к его собственному имуществу, - об этом не говорит наш гражданский кодекс. Французское законодательство, в указан, выше артиклях, дает подробные указания о положении имуществ безвестно отсутствующего, провизорном до той поры, когда уже нет вероятия ему вернуться (100-летний возраст), и когда, наконец, из состояния провизорного обладание наличных претендентов становится дефинитивным.

В цивилистике старой, частью и в современной, ставят вопрос, не следует ли, наряду с прекращением личности смертью человека естественной, признать такой же юридический эффект за гражданской смертью! Известно, что в связи с рецепцией, а частью и независимо от нее, такой юридический эффект действительно соединяли некогда с окончательным приговором уголовного суда, присуждавшим виновного к бессрочной потере всех прав состояния. Это была своего рода capitis deminutio maxima; и так как подобие этому низведению правоспособности могло служить положение раба, у которого nullum caput (§ 4. J. 1. 14), и рабство, в цивильном смысле, мы действительно, по выражению Ульниака, mortalitati fere comparamus (1. 209 de R. I.), то совершенно понятно, с этой точки зрения, допущение юристами идеи mort civile в применении к тягчайшим уголовным приговорам (см.: Сергеевский. Уголовн. пр. 3-е изд. 1896. с. 192). Эта идея выражена в Code Napoleon. Art. 25, где приговоренный к смертной казни (Code civ. Art. 23), к travaux forces a perpetuite (бессрочная каторга) и к deportation (ссылка в места удаленные, без права отлучки, Code penal. Art. 18) рассматривается как граждански умерший. Консеквенции этой идеи главнейшим образом следующие: открытие наследства, прекращение брака (свободный супруг рассматривался как вдовый, а если сожительство длилось, то оно было с точки зрения права незаконным и дети внебрачными), утрата всех гражданских и публичных прав (С. с. Art. 25). Это было действительное приближение к положению рабскому. Но дело в том, что институт рабства есть нам совершенно чуждый и что от этой фикции прижизненной, так сказать, смерти терпели ни в чем не повинные люди. Идея гражданской смерти заключала в себе несомненную фальшь и осуждалась не только в юридической литературе, но отвергалась даже самим первым консулом. Это не помешало ей продержаться, с некоторыми смягчениями, в практике французской юстиции до 1854 г., когда закон 31 мая провозгласил ее отмену. La mort civile est abolie (Art. 1 назв. закона, см.: Les codes francais par Tripier С. с. Art. 22, примеч. 1). Несмотря на глубокую деградацию гражданской правоспособности, которую влекут за собой окончательные уголовные приговоры для осужденного по отношению к прежнему его состоянию, действующее право не возбраняет ему в будущем гражданского правообщения абсолютным образом. Нам надлежит, стало быть, трактовать этот вопрос не в учении о прекращении личности, а в учении об умалении объема или о низведении правоспособности гражданской, хотя бы в отдельных моментах это и напоминало юридический эффект естественной смерти. После закона 31 мая 1854 г. экзаменаторы во Франции освещали новое положение дела вопросом, допустимо ли вступление в брак с собственной вдовой? Бельгия еще ранее этого, уже в 1851 г., отменила фиктивную гражданскую смерть осужденного (Planiol n° 384 и след.).

Тот же процесс устранения первоначально весьма развитой идеи гражданской смерти замечается и в немецких законодательствах, особенно с той эпохи, когда всякий след понятия рабства, возникшего хотя бы и на чужой почве, стал безусловно отвергаться в его применении на разных немецких территориях. Ныне гражданская правоспособность, согласно действующему кодексу 1896 г., прекращается только физической смертью человека.

Смерть политическая, которую мы находим со времени обильных заимствований, сделанных нами из западных систем в эпоху Петровских реформ, и в нашей практике, составляла, несомненно, совершенно чуждое и в силу этого не выдержанное в своих консеквенциях на практике понятие (Сергеевский. Указан, место). В теперешнем применении лишение всех прав состояния, хотя бы бессрочное, не может быть по своему юридическому эффекту уподоблено смерти, ибо оно не пресекает для осужденного возможности постепенного возрождения гражданского правообщения в будущем, и все понятие гораздо правильнее сопоставить с явлениями изменения, хотя бы очень глубокого, правоспособности человека, чем с физической смертью.

Точно так же нельзя уподоблять цивильного эффекта принятых на себя обетов иночества естественной смерти человека. Это отрицают ныне западные кодексы, которые в старину допускали это уподобление (ср.: Прусск. ландрехт Т. II. 11. § 1199 и след.), и, несмотря на обет нищеты, новое Уложение (§ 310) не допускает для монашествующих юридического действия принимаемого ими на себя обязательства уступить все будущее свое имущество монастырю. Сомнителен также вопрос, может ли, без особого разрешения государственной власти, иметь юридический эффект дарение с их стороны монастырю и наличного их имущества в размере, превышающем 5000 марок {Дернбург. Das burgerl. Recht. § 48. III. Пр. 8).

Соответственно этому и наши обеты иночества не могут быть точным образом отнесены к способам прекращения гражданской личности человека, хотя отдельные юридические последствия отречения от мира действительно уподобляются эффекту прекратившегося существования человека умершего. В чем заключается это подобие смерти и где оно кончается, об этом мы скажем именно в учении об изменениях гражданской правоспособности человека в разных случаях, к которому мы и переходим. Здесь заметим только, что и для инока наш действующий закон не возбраняет безусловно возврата в мир, хотя и сопровождает таковое тяжелыми последствиями (см.: Суворов Н.С. Учебник церковного права. 2-е изд. 1902. § 112, особ. с. 415).

§ 18. Видоизменения право- и дееспособности отдельных людей по условиям физическим и общественным. - А. Пол. - В. Возраст, способы измерения. - Venia aetatis. - Цивильная незрелость инородцев. - С. Здоровье; средневековые воззрения. - Указ Петра о свидетельствовании дураков в Сенате. - Низведение гражд. дееспособности на Западе и в нашем праве. - Расточители

Мы принимали цивильную правоспособность как одинаковое достояние всех людей на известной степени культуры. Если бы, однако, гражданская правоспособность и, в особенности, дееспособность была действительно равной для всякого, без видоизменения и приноровления ее к фактическим различиям, существующим между людьми в действительности, то это было бы насилием над жизнью, часто прямо вредным для интересов самих правоспособных субъектов. Задача юридических норм заключается в приближении, а не в удалении от условий действительности.

Видоизменения право- и дееспособности отдельных людей, неравенство в праве, в этом смысле, допускаются во всякой развитой системе цивильных правоотношений. Некоторые из них связаны с физическими свойствами людей и никогда не изгладятся вполне ни из какой системы права; другие условлены успехами культуры в данном обществе и удерживаются в той или другой системе частью как остатки прошлых исторических судеб, частью соображениями политическими, религиозными, административными, системой карательных мер и проч.

Мы группируем эти разнообразные условия неравенства в две категории, условия физические (status naturalis) и условия общественные (status civilis), влияющие на видоизменения право- и дееспособности. Первые суть: пол, возраст, здоровье. Мы их рассмотрим впереди. Резкой грани провести между той и другой категорией условий нельзя. Положение женщины определяется так или иначе не по условиям только природным, но и по условиям общественности. Ограничение дееспособности расточителя составляет как бы переход от условий физических к общественным, ибо мотовство, хотя связано нередко с болезненным состоянием воли, и у римских юристов сближалось с сумасшествием, но в то же время в этом понятии мотовства есть, несомненно, и некоторая социальная окраска.