!!!Экзамен зачет 2024 год / Хаскель-1

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

всего обеспечивает решение вопроса о моменте перехода права соб­ ственности по договору (см. п. 1 ст. 223 ГК), но если ст. 223 ГК опре­ деляет момент перехода права собственности, то сам по себе этот факт вовсе не говорит о том, что предпосылкой совершения реальных дого­ воров должно выступать только то передаточное действие, которое сопряжено с перенесением права собственности. Речь, по-видимому, идет о передаточном действии вообще, в т. ч. и о таком, которое не связано с перенесением права собственности, ибо, во-первых, при рас­ смотрении передачи как предпосылки заключения реального договора приоритетное значение имеет само передаточное действие, а не пере­ даваемое в результате его совершения благо (подробнее об этом чуть ниже), во-вторых, понятно, что вовсе и далеко не любой реальный до­ говор безусловно преследует цель передать вещь на безвозвратной основе и в этой связи может и должен иметь корреспонденцию со ст. 223 ГК.

Основанием перехода права собственности является юридический факт или юридический состав, с которым правопорядок связывает возникновение у конкретного лица права собственности. Если дого­ вор является консенсуальным, нет сомнений в том, что основанием приобретения права собственности является сам консенсуальный до­ говор, однако определение основания перехода права собственности по реальному договору вызывает известные сложности. При обсужде­ нии вопроса об основании перехода права собственности по реально­ му договору прежде всего следует исключить договор «с отодвину­ тым эффектом»: поскольку сам по себе вплоть до момента передачи он не порождает субъективных обязанностей и прав, а значит и юри­ дической связанности сторон, по этой причине он не может считать­ ся юридическим фактом20. С уверенностью можно утверждать и о том, что сам по себе акт передачи, не опирающийся на предшествующее ему или совпадающее с ним соглашение, будучи сделкой вспомога­ тельной, не может служить основанием перехода права собственности. Поскольку ни один из обсуждаемых договоров в отдельности не мо­ жет признаваться основанием перехода права собственности, только в совокупности они могут и должны признаваться таким основанием,

20п

Вкачестве доказательства можно сослаться на то, что в случае смерти одной из сторон у ее наследников не возникает ни прав, ни обязанностей, основанных на этом договоре. В то же вре­ мя отсутствие у договора «с отодвинутым эффектом» статуса юридического факта связано с отсутствием непосредственно обусловливаемых им правовых последствий, но, как уже прихо­ дилось указывать выше, данный договор не является юридически иррелевантным вообще, в принципе.

173

Общие вопросы обязательственного права

речь, стало быть, идет о некоем двухэлементном правообразующем составе. Сделанному выводу не препятствует тот факт, что акт пере­ дачи имущества совмещает в себе функции определения момента за­ ключения реального договора и момента перехода в соответствии с ним права собственности. Но в таком случае остается выяснить, какую роль в рассматриваемом вопросе играет сам реальный договор? По­ скольку совокупность договора «с отодвинутым эффектом» и тради­ ции, как совокупность согласовательной и передаточной стадий за­ ключения реального договора, в результате немедленно обусловлива­ ют появление реального договора, тезис о том, что основанием пере­ хода права собственности по реальному договору выступает совокуп­ ность договора «с отодвинутым эффектом» и традиции, не противо­ речит и не может противоречить утверждению о том, что основанием перехода права собственности по реальному договору является юри­ дический факт в виде заключенного реального договора. Получается, что основанием перехода права собственности по реальному договору является двухэлементный юридико-фактический состав в виде сово­ купности договора «с отодвинутым эффектом» и передачи, который в то же самое время обусловливает появление реального договора, при этом оба элемента такого состава могут быть слиты во времени и не противопоставляться друг другу или, напротив, иметь характер­ ное временное различие. Но так же как оба факта, образующие на­ званный состав, могут быть слиты или отдалены друг от друга во времени, точно так же момент передачи имущества всегда совпадает с моментом появления основного - реального - договора.

Отмеченное обнажает другую проблему, связанную с существо­ ванием двух систем перехода права собственности по договору, и с возможностью использования в реальных договорах так называемой

системы традиции (являющейся общим правилом) и системы согла­ шения или консенсуальной системы (выступающей исключением). В отличие от ГК 1922 г., в котором консенсуальная система перехода права собственности по договору существовала в отношении индиви­ дуальных вещей, а система традиции - в отношении вещей родовых (см. ст. 66), в п. 1 ст. 223 действующего ГК (как и в ст. 135 ГК 1964 г.) закреплена единая системы традиции. В то же время, учитывая диспо­ зитивный характер данного правила, момент перехода права собст­ венности в силу соглашения сторон может быть изменен в двух на­ правлениях: его допустимо отнести к моменту заключения договора (но лишь в отношении индивидуальных вещей) или к какому-либо об­

174

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

стоятельству после состоявшегося акта передачи (что возможно в от­ ношении любых вещей, ибо акт передачи в любом случае обеспечит их индивидуализацию как объектов для будущего перехода права собст­ венности)21. Ввиду отсутствия (за ненадобностью) специальных норм о моменте перехода права собственности по реальному договору дейст­ вует общее правило п. 1 ст. 223 ГК, в то же время по реальному дого­ вору его практически нельзя изменить ни по закону, ни соглашением сторон. Поскольку реальный договор признается заключенным в мо­ мент передачи, право собственности здесь не может быть перенесено ранее этого момента ввиду простого отсутствия justus titulus, и это не­ смотря на то, что предметом реального договора всегда является ин­ дивидуализированная передачей вещь. Таким образом, несмотря на диспозитивный характер нормы п. 1 ст. 223 ГК, в реальном договоре стороны не могут определить момент перехода права собственности по консенсуальной модели. Против этого утверждения может быть за­ мечено, что, поскольку к моменту передачи вещи приурочивается за­ ключение реального договора, а по консенсуальной системе переход права собственности связывается именно с этим моментом, получает­ ся, что по реальному договору право собственности якобы как раз и переходит по консенсуальной системе. Убедительность такого аргу­ мента не вызывает сомнений лишь в первом к нему приближении, при более же детальном осмыслении его состоятельность развенчивает сам смысл и сущность консенсуальной системы перехода права собствен­ ности по договору, согласно которой право собственности переходит к приобретателю до передачи вещи и независимо от передачи (!). Но по­ скольку, как только что было замечено, в реальных договорах переход права собственности до передачи невозможен ввиду отсутствия необ­ ходимого для этого основания, постольку вывод о невозможности действия в реальных договорах консенсуальной системы перехода права собственности можно считать доказанным.

Впрочем, в реальных договорах в соответствии все с тем же п. 1 ст. 223 ГК стороны как будто бы не лишены возможности договорить­ ся о том, чтобы приурочить переход права собственности к опреде­ ленному обстоятельству, наступившему уже после передачи вещи. В этом случае право собственности должно будет перейти к лриобрета-

21 Стороны могут обусловить переход права собственности по договору предоставлением контр­ агентом встречного исполнения. По договору мены это правило действует независимо от согла­ шения сторон в качестве общего правила, однако законом или договором оно может быть изме­ нено (см. ст. 570 ГК).

175

Общие вопросы обязательственного права

телю после того, как передача состоялась. Однако стоит заметить, что изменение правила п. 1 ст. 223 ГК весьма затруднительно, а в некото­ рых случаях просто невозможно и в этом направлении. Многие реаль­ ные договоры, направленные на перенесение права собственности (взять те же договоры ренты, займа, банковского вклада), - это одно­ сторонне обязывающие договоры (обязанными здесь соответственно являются собственники полученного имущества - плательщик ренты, заемщик и банк). Поэтому возможность увязать переход права собст­ венности здесь исключается, по крайней мере, с предоставлением встречного исполнения контрагентом. Теоретически это возможно, если в некоторых случаях переход права собственности попытаться связать с каким-либо объективным обстоятельством. И хотя это едва ли будет иметь какой-то здравый смысл в договорах займа и банков­ ского вклада, предметом которых являются деньги (т. е. объективно­ родовые блага), в том же договоре ренты движимого имущества в со­ ответствии с диспозитивностью правила п. 1 ст. 223 ГК и в силу согла­ шения сторон едва ли исключена возможность перехода права собст­ венности, к примеру, в момент наступления какого-либо срока или смерти рентополучателя-гражданина. Реальный по общему правилу договор страхования (см. п. 1 ст. 957 ГК), в отличие от только что рас­ смотренных договоров, не является односторонне обязывающим, тем не менее, обязанность страхователя по выплате страхового возмеще­ ния (страховой суммы) возникает с наступлением страхового случая, а потому переход права собственности от страхователя к страховщику на страховую премию или первый взнос здесь также не может быть приурочен к какому-либо иному моменту в принципе.

Отмеченное неизбежно приводит к следующим общим выводам.

В условиях договорного перехода права собственности в соот­ ветствии с системой традиции заключение консенсуального договора влечет обязательственно-правовое последствие в виде принадлежаще­ го кредитору права требования исполнения отчуждателем (должни­ ком) обязанности передать вещь приобретателю. Осуществляемая в соответствии с таким договором передача: а) обеспечивает переход владения; б) определяет момент перехода права собственности (в со­ ответствии с п . 1 ст. 223'ГК); в) по общему правилу прекращает со­ ответствующую обязанность (по передаче) отчуждателя перед при­ обретателем. В реальных же договорах передача, совершаемая в соот­ ветствии с договором «с отодвинутым эффектом»: а) выступает кон­ ститутивной предпосылкой совершения реального договора;

176

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

б) обеспечивает переход владения; в) определяет момент перехода права собственности.

Консенсуальная система перехода права собственности по дого­ вору в условиях действующего российского гражданского законода­ тельства, сама по себе являющаяся исключением, предусмотренным законом или соглашением сторон, может быть реализована только в рамках консенсуальных договоров, где акт соглашения всегда предваря­ ет акт передачи. Поэтому только в консенсуальных договорах мо­ мент перехода права собственности потенциально может обсуж­ даться как по системе традиции (по общему правилу), так и по кон­ сенсуальной системе (в порядке исключения, которое предусмотрено законом или соглашением сторон). В реальных договорах, не сущест­ вующих без и ранее акта передачи, переход права собственности по договору подчиняется только системе традиции (право собственно­ сти здесь переходит в момент передачи или в силу особого соглашения сторон в любой момент, следующий за моментом передачи).

III

Деление договоров на консенсуальные и реальные было извест­ но уже римскому праву. Консенсуальными контрактами в нем призна­ вались купля-продажа, наем, товарищество, поручение. «Обязательст­ ва, - учил Гай, - возникают путем простого соглашения между сторо­ нами при купле-продаже, при найме, товариществе, доверенности. Говорят, что в этих случаях возникает обязательство в силу соглаше­ ния сторон, потому что нет никакой нужды ни в словах, ни в письме, но достаточно, чтобы те, которые заключают юридический акт, при­ шли к соглашению» (Gai. Inst. 3.135-136). «Контракт купли-продажи заключается простым выражением воли договаривающихся сторон... - отмечал Павел, - [если вещь еще не передана, то мы говорим, что обя­ зательство возникает в силу простого соглашения, но это принято лишь в обязательствах, имеющих определенное название, как то: при купле-продаже, найме, поручении]» (D. 19.4.1.2)21. К числу реальных контрактов в римском праве относились заем, а также выросшие из недр фидуциарного договора ссуда, хранение, в т. ч. секвестрация, за­

22 Цит. по кн.: Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юсти­ ниана. М., 1997.

12.

177

Общие вопросы обязательственного права

лог и, наконец, безымянные контракты, среди которых И. А. Покров­ ский особо выделял мену и комиссию23.

Несмотря на то, что деление договоров на консенсуальные и ре­ альные традиционно поддерживалось отечественной цивилистической доктриной, в законодательстве оно получило прямое закрепле­ ние совсем недавно. Верно и то, что очевидной динамикой всегда от­ личался и сам круг консенсуальных и реальных договоров. Так, учи­ тывая, что консенсуальная модель договора всегда выступала в каче­ стве общего правила, реальным в ГК 1922 г. признавался лишь договор займа (см. ст. 208), и хотя здесь же (см. ст. 218, 219) предусматривался предварительный договор о его заключении в будущем, наличие пред­ варительного договора не означало трансформации реальной модели договора займа в консенсуальную: его перфекция в любом случае свя­ зывалась с моментом передачи займодавцем денег или родовых вещей заемщику. Последующий ГК 1964 г. отнес к числу реальных договоры займа (ст. 269), безвозмездного пользования имуществом (ст. 342), пе­ ревозки груза (ст. 373), наконец, хранения (ч. 1 ст. 422), при этом дого­ воры безвозмездного пользования имуществом и хранения могли под­ чиняться не только реальной, но и консенсуальной модели, в чем и состояла их универсальность (см. соотв. ч. 1 ст. 342, ч. 2 ст. 422 ГК 1964 г.). В сравнении с ГК 1922 г. и ГК 1964 г. в действующем ГК круг реальных договоров стал еще шире (во второй его части их насчиты­ вается уже 9)24, при этом одни договоры оказались сконструирован­ ными как исключительно реальные (рента, перевозка грузов, заем25, банковский вклад, страхование, доверительное управление - см. ст. 583, 785, 807, 834, 957, 1012 ГК), другие же (речь идет о договорах безвозмездного пользования имуществом, финансирования под ус­ тупку денежного требования, хранения - см. ст. 689, 824, 886 ГК) либо без каких-либо ограничений, либо при определенных обстоятельствах могут быть не только реальными, но и подчиняться консенсуальной модели. Представляется, что расширение круга реальных договоров

23 См.: Покровский И. А. История римского права. СПб., 1998. С. 412-422.

24 Из числа реальных договоров в ГК 1964 г. и в действующем ГК нами намеренно исключен договор дарения, по которому даритель передает имущество одаряемому. Данная конструкция только внешне напоминает реальный договор, в действительности же относится к самостоятель­ ной группе т. н. вещных договоров (подробнее об этом см. ниже).

25 В российском гражданском праве договор займа может существовать только как реальный договор, консенсуальным здесь является кредитный договор, по существу также опосредствую­ щий отношения займа (ср. ст. 807, 819 ГК). Между тем некоторым законодательствам известна единая конструкция договора займа, который может быть как реальным, так и консенсуальным (см., напр., п. 1 ст. 715 ГК Республики Казахстан).

178

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

является следствием включения в ГК новых видов договоров, неиз­ вестных прежним ГК, которые в условиях рыночной экономики при­ обрели важное значение (речь идет о договорах ренты, финансиро­ вания под уступку денежного требования, банковского вклада, дове­ рительного управления имуществом). Впрочем, новеллы ГК РФ в области установления круга и регулирования реальных договоров можно объяснить не только включением в него ранее неизвестных законодательству РСФСР договоров, но и общей тенденцией расши­ рения действия принципа диспозитивности в регулировании граж­ данских отношений.

Вообще говоря, особенности законодательного закрепления консенсуальной или реальной модели той или иной договорной кон­ струкции могут быть различными. Консенсуальность обычно обеспе­ чивается за счет указания на обязанность, поэтому в консенсуальных договорах одна сторона обязуется совершить в пользу другой сторо­ ны необходимое действие, при этом конкретное исполнение такой обязанности может быть как уже при самом совершении договора, так и в более позднее время. Реальная модель договора в основном обес­ печивается за счет использования в определении договора глагольной формы настоящего времени «передает» (см. п. 1 ст. 583, п. 1 ст. 689, п. 1 ст. 807, п. 1 ст. 824, п. 1 ст. 1012 ГК). Учитывая в то же время кон­ структивные особенности некоторых договоров, в целях указания на их реальный характер могут использоваться и другие языковые прие­ мы. Таковыми являются, в частности, указания на груз, вверенный пе­ ревозчику грузоотправителем, на сданный пассажиром перевозчику и удостоверенный багажной квитанцией багаж, на банк, принявший по­ ступившую от вкладчика или поступившую для него денежную сумму, на вещь, переданную хранителю поклажедателем (см. соотв. п. 1 ст. 785, п. 1, 2 ст. 786, п. 1 ст. 834, п. 1 ст. 886 ГК), известна, наконец, и такая формулировка: «договор страхования... вступает в силу в мо­ мент уплаты страховой премии или первого ее взноса» (ст. 957 ГК). Приведенные примеры дают основание считать, что столь необходи­ мая для совершения реальных договоров передача (памятуя о том, что re s - вещь), тем не менее, не должна пониматься в узко­ этимологическом ее смысле - только как передача вещи. Помимо ве­ щей как таковых (сдаваемого перевозчику груза, отдаваемой на хра­ нение вещи), акт передачи, обеспечивающий реальный характер дого­ вора, может касаться денег (уплата страхового взноса или премии), а также ценных бумаг, имущественных комплексов и даже различных

179

Общие вопросы обязательственного права

имущественных прав, т. е. res incorporates (см. ст. 1013 ГК). Именно по­ этому, несмотря на отсылочный характер правила, содержащегося в п. 2 ст. 433 ГК, упомянутая здесь передача имущества как в смысле передаваемого объекта, так и объективной стороны (способ передачи) должна пониматься шире того содержания передачи вещи, которое отражено в ст. 224 ГК.

В продолжение рассматриваемого вопроса о способах и особен­ ностях легальной фиксации реальных договорных конструкций нельзя не обратить внимания на ту неопределенность, которая возникла се­ годня вокруг некоторых договоров - договоров, казалось бы, реаль­ ных. Речь, прежде всего, идет о договорах аренды транспортных средств обеих предусмотренных законом модификаций и ренты.

Вне зависимости от того, идет ли речь об аренде транспортного средства с экипажем или без экипажа, арендодатель по договору пре­ доставляет арендатору транспортное средство (см. ст. 632, 642 ГК). В. В. Витрянский, несмотря на такую формулировку, без колебаний считает все договоры аренды (в т. ч. и аренды транспортных средств) консенсуальными26. В. С. Ем, напротив, признает договоры аренды транспортных средств реальными, но в то же время, ссылаясь на ст. 198 КТМ РФ, где тайм-чартер характеризуется как консенсуальный договор, подчеркивает большее соответствие такой, консенсуальной, модели договоров транспортной аренды потребностям рыночного оборота27. Заметим, что в ст. 632, 642 ГК речь идет именно о предос­ тавлении, но не об обязанности предоставления, а это как будто бы предрешает реальный характер договора аренды транспортных средств, который, кстати, смог бы послужить делу отграничения этой категории договоров от консенсуального договора фрахтования, упо­ минаемого в контексте договора перевозки (см. ст. 787 ГК). В то же время, поскольку используемый в диспозиции ст. 632, 642 ГК термин «.предоставляет» с грамматической точки зрения не совпадает с той передачей, которая содержится в п. 2 ст. 433 ГК, учитывая принцип и целесообразность соблюдения единообразия терминов в нормах пра­ ва, в стремлении сформулировать договор аренды транспортного средства в качестве реального законодателю ничто не мешало вместо термина «предоставляет» употребить термин «передает». Но вся бе­ да в том, что это не единственное расхождение в терминах, ибо при более тщательном анализе ГК становится очевидным, что с понятием

26 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2. С. 441.

27 См.: Гражданское право / Под ред. Е. А. Суханова. М., 1999. Т. 2. Полутом 1. С. 390, 393.

180

Договоры консенсуальные и реальные: теоретические вопросы классификации

передачи уж тем более не совпадает понятие уступки™. И уж если быть совсем последовательным, термин «передает» стоило бы неукосни­ тельно использовать в определениях всех без исключения реальных договоров (в т. ч. и грузовой перевозки, банковского вклада, хране­ ния), чего на самом деле нет. Оставляя рассмотрение данной пробле­ мы по существу за рамками настоящей статьи, заметим одно: учитывая опыт консенсуальной четкости, содержащейся в ст. 198 и 211 КТМ РФ в определениях договоров фрахтования судна на время (тайм-чартер) и фрахтования судна без экипажа (бербоут-чартер), de lege ferenda та­ кой же определенности остается пожелать и ГК.

Известной неопределенностью отличается и характер договора ренты, который многие современные авторы, ориентируясь на то, что получатель ренты передает (а не обязуется передать) имущество пла­ тельщику в собственность (см. ст. 583, 601 ГК), автоматически относят к реальным29. И этот договор, как и предыдущий, попытаемся рас­ смотреть с наиболее общих позиций, не стремясь решить вопрос о его перфекции по существу.

Относительно реального характера договора ренты движимого имущества сомнений не возникает: с моментом передачи имущества здесь, как правило, связываются два последствия - заключение дого­ вора и переход права собственности от получателя ренты к платель­ щику. Этого нельзя, однако, сказать о договоре ренты недвижимости. Во-первых, согласно п. 2 ст. 223 ГК и ст. 17 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сде­ лок с ним»30 переход права собственности на недвижимое имущество и его государственная регистрация не обусловлены требованием обяза­ тельной передачи недвижимости; во-вторых, между моментами над­ лежащего оформления рентных отношений и перехода права собст­ венности, с одной стороны, и передачей недвижимого имущества, с другой, существуют объективные различия, а это не препятствует то­ му, чтобы оформление договора ренты недвижимости и переход права собственности на нее могли предшествовать акту ее передачи. Полу­

28 А между тем реальный характер договора финансирования под уступку денежного требования в равной мере может обеспечиваться как за счет того, что финансовый агент здесь передает денежные средства клиенту, так и благодаря тому, что клиент уступает финансовому агенту денежное требование (см. абз. 1 п. 1 ст. 824 ГК).

29 См., напр.: Гражданское право. 4. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 1997. Гл. 32. С. 135 (автор - А. П. Сергеев)-, Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2. Гл. 12. С. 337 (автор - В. В. Витрянский); Гл. 20. С. 630-633 (автор - М. И. Брагинский).

30 Собр. законодательства РФ. 1997. № 30. Ст. 3594.

181

Общие вопросы обязательственного права

чается, что если в случаях передачи под выплату ренты движимого имущества противопоставления вещного начала (перехода права соб­ ственности) обязательственному (перфекции договора), как правило, не возникает (см. п. 1 ст. 223 ГК), то в случае с рентой недвижимости

вещные и обязательственные начала отличаются друг от друга по­ стольку, поскольку вещные начала здесь связываются не с традицией, а с актом государственной регистрации права собственности (см. п. 2 ст. 223 ГК). Учитывая, что согласно ст. 584 ГК договор ренты недви­ жимости подлежит государственной регистрации, нередко (а, может быть, даже как правило) одновременно с регистрацией договора реги­ стрируется и переход права собственности на соответствующий объ­ ект недвижимости. Но в таком случае располагает ли все это к тому, чтобы до заключения договора ренты недвижимости говорить об обя­ зательности неформальной передачи объекта недвижимости, не спо­ собной без и вне акта государственной регистрации перенести право собственности, говорить о передаче как о самой предпосылке заклю­ чения такого договора - словом, располагает ли все это к тому, чтобы признавать договор ренты недвижимости реальным? Отрицательный ответ как будто напрашивается сам собой (кстати, именно эту точку зрения в условиях действовавшего тогда законодательства и вопреки мнению большинства авторов высказал О. С. Иоффе31). Но так ли безупречен этот ответ и имеет ли смысл настаивать на нем, как на единственно верном?

Делу его опровержения могут послужить следующие три аргу­ мента. Во-первых, в попытке обосновать реальную модель договора ренты недвижимости можно предполагать, что, поскольку в любом договоре ренты de lege lata получатель ренты передает имущество плательщику, при этом любой договор ренты требует нотариального удостоверения, а договор ренты недвижимости - еще и государствен­ ной регистрации (см. ст. 584 ГК), постольку, даже если оба эти акта в договоре ренты недвижимости состоялись, но передача имущества не произошла, договор ренты нельзя признать заключенным. При этом как верно то, что здесь нет договора ренты, нет никаких оснований и для того, чтобы не считать такой договор договором «с отодвинутым эффектом», вступление которого в силу и преодоление той самой отодвинутости в ожидаемом эффекте как раз и обеспечивает акт пе­ редачи недвижимости. Такой вывод согласуется с диспозитивной ре­

31 См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 293-294.

182