Глава 2. Принципы гражданского судопроизводства
Введение
2.01. Принципы гражданского судопроизводства стали обширным полем для сравнительно-правовых исследований, а конституционные процессуальные принципы приобрели широкую известность <128>. В Европе это отчасти объясняется тем, что государства, присоединившиеся к Европейской конвенции о правах человека, включая Соединенное Королевство, должны следовать практике Страсбургского суда в отношении гарантий, содержащихся в ст. 6(1) Конвенции. Другим стимулирующим фактором для процессуальных принципов являются Принципы транснационального гражданского процесса УНИДРУА/Американского института права, опубликованные в 2006 г. <129>, хотя они не имеют обязательной силы. Помимо этих внешних факторов, имеет место внутренняя проблема установления системы основополагающих процессуальных норм. Такой свод принципов представляется необходимым, чтобы юристы могли рассматривать процессуальное право как целостную систему и освободиться от мелких деталей, предусмотренных отдельными нормами.
--------------------------------
<128> См., например: Stephen Goldstein. The Influences of Constitutional Principles on Civil Procedure in Israel (1982) 17, Israel LR 467, и Constitutional Norms of Civil Procedure as Reflected in the ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure (Estudios en Homenage a Hector Fix-Zamudio); The Proposed ALI/UNIDROIT Principles and Rules: the Utility of Such A Harmonization Project (2001 - 4) VI Uniform LR 789 - 801.
<129> ALI/UNIDROIT's Principles of Transnational Civil Procedure (Cambridge University Press, 2006).
2.02. Основная посылка настоящей главы состоит в том, что основополагающие и существенные принципы гражданского судопроизводства могут быть удачно классифицированы в следующие четыре категории:
a) регулирующие доступ к суду и правосудию;
b) обеспечивающие справедливость процесса: совместная обязанность суда и сторон;
c) обеспечивающие быстрое и эффективное разбирательство;
d) обеспечивающие справедливый исход дела.
Статья 6(1) Европейской конвенции о правах человека
2.03. В соответствии с Законом о правах человека 1998 г., вступившим в силу в октябре 2000 г., Европейская конвенция о правах человека непосредственно применяется английскими судами. Статья 6(1) Конвенции устанавливает <130>:
--------------------------------
<130>
(Cmd 8969); ст. 1(3) Закона о правах человека
1998 г. (Human Rights Act 1998) и Приложение 1 к нему
вводят положения Европейской конвенции
о правах человека в право Соединенного
Королевства; см.: S. Grocz, J. Beatson and P. Duffy,
Human Rights: The 1998 Act and the European Convention (
edn, 2008); M.W. Janies, R.S. Kay, A. Bradley, European Human
Rights Law: Text and Materials (
edn, Oxford University Press, 2008); R. Clayton and H. Tomlinson. The
Law of Human Rights (
edn, Oxford University Press, 2008).
"Право на справедливое судебное разбирательство. Каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона".
Эта важная норма, закрепляющая основополагающий принцип, состоит из следующих элементов:
a) право на "справедливое разбирательство": это широкое понятие, включающее в себя <131>:
--------------------------------
<131> R. Clayton and H. Tomlinson. Op. cit., ch. 11.
i) право присутствовать на состязательном разбирательстве;
ii) право на равные возможности;
iii) право на справедливое представление доказательств;
iv) право на перекрестный допрос свидетелей другой стороны;
v) право на обоснованное судебное решение <132>.
--------------------------------
<132> Neil Andrews. English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), para's 5.39 - 5.68.
b) "публичное разбирательство": включает право на публичное объявление судебного решения <133>;
--------------------------------
<133> Ibid. Para's 4.59 до конца главы; страсбургские прецеденты: Ibid. 7.21 - 7.79.
c) "разбирательство в разумный срок"; и
d) "разбирательство дела независимым <134> и беспристрастным <135> судом, созданным на основании закона".
--------------------------------
<134> Starrs v. Ruxton 2000 JC 208, 243; 17 ноября 1999 г., "Таймс" (Высокий суд), мнение лорда Рида; Millar v. Dickson [2002] 1 WLR 1615, PC; Neil Andrews. English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), para's 4.02 - 4.27 (независимость судей).
<135> Porter v. Magill [2002] 2 AC 357, HL.
2.04. Принцип "доступа к суду". Чрезвычайно интересно, что Страсбургский суд в деле Golder v. U.K. (1975) <136> предугадал подразумеваемое основополагающее право на "доступ к суду". Лорд Бингэм в деле Brown v. Stott (2001) объяснил <137>:
--------------------------------
<136> (1975) 1 EHRR 524, 536, at [35].
<137> [2003] 1 AC 681, 694, PC.
"Статья 6(1) не содержит явно выраженного права на доступ к правосудию, но в деле Голдер против Соединенного Королевства (Golder v. U.K.) (1975) <138> Европейский суд по правам человека указал, что "невозможно представить", как указанное положение может дать подробные процессуальные гарантии, не обеспечивая доступа к правосудию. Суд в деле Golder пришел к выводу, что данное подразумеваемое право не является абсолютным, и, как следствие, признал его ограничения" <139>.
--------------------------------
<138> (1975) 1 EHRR 524, 536, at [35].
<139> Ibid. at [38].
В работе Джексона (сэр Руперт Джексон) "Обзор расходов в гражданском процессе" (2009 г.) были изучены высокие расходы на гражданское судопроизводство в Англии, а также основные составляющие крайне сложной структуры расходов.
2.05. Обязанность вынести обоснованное судебное решение. Апелляционный суд в деле English v. Emery Reimbold & Strick Ltd (2002) заметил, что ст. 6(1) требует от суда вынести обоснованное решение <140>: "[Европейская конвенция о правах человека]... требует, чтобы в судебном решении содержалось достаточное подтверждение того, что существенные вопросы, поставленные сторонами, были разрешены национальным судом, и указание на то, как они были разрешены. Представляется... что Страсбургский суд не идет дальше и не требует, чтобы в решении разъяснялось, почему одни аргументы или доказательства были предпочтены другим".
--------------------------------
<140> [2002] EWCA Civ 605; [2002] 1 WLR 2409, CA, at [12] (см. общее описание: Flannery v. Halifax Estate Agencies Ltd [2000] 1 WLR 377, CA; см. также: J.A. Jolowicz, [2000] CLJ 263 (судья должен указать достаточные основания для отклонения показаний эксперта одной стороны и предпочтения показаний эксперта другой стороны; это решение по общему праву, принятое ранее 2 октября 2000 г., когда вступил в силу Закон о правах человека.
2.06. Упразднение Палаты лордов (как судебного органа) и учреждение Верховного суда Соединенного Королевства. Несомненно, самым значительным влиянием Европейской конвенции о правах человека стало решение об упразднении традиционной судебной функции лорда-канцлера и о преобразовании Апелляционного комитета Палаты лордов в Верховный суд Соединенного Королевства (первое заседание которого состоялось 1 октября 2009 г.). Эти события разворачивались следующим образом. 12 июня 2003 г. правительство лейбористов (во главе с премьер-министром Тони Блэром) объявило о своем плане упразднить старинную судебную функцию лорда-канцлера, отменить судебные полномочия Палаты лордов и передать данную ее функцию вновь создаваемому Верховному суду. Хорошо известно, что этим решением была упразднена сложная система должностей, которые занимал бывший наставник г-на Блэра в коллегии барристеров, а ныне лорд-канцлер, лорд Ирвин из Лэрга. Этот пресс-релиз вызвал шок, особенно у бывшего наставника, а ныне лорда-канцлера <141>. В 2005 г. был принят Закон о конституционной реформе <142>, в соответствии с которым в 2009 г. Палата была упразднена. 28 июля 2009 г. лорды-судьи в последний раз вынесли решение как часть Палаты лордов (последнее дело касалось вопроса об эвтаназии) <143>. 1 октября 2009 г. было проведено первое заседание Верховного суда Соединенного Королевства. Главной причиной упразднения Апелляционного комитета Палаты лордов была ощутимая потребность разделить тройственные полномочия лорда-канцлера, которые именовались "универсальным совмещением" британской конституции <144>, поскольку он имел статус члена Кабинета (ответственного за исполнительную ветвь власти и за департамент, который ранее назывался Управление лорда-канцлера, а сейчас - Министерство юстиции); являлся спикером Палаты лордов и обладал законодательными полномочиями и, наконец, был судьей и мог председательствовать в делах по апелляциям, рассматриваемым Палатой лордов или Тайным Советом (Privy Council) <145>.
--------------------------------
<141> Лорд Ирвин не видел в этом необходимости (2 апреля 2003 г.: A. Le Sueur. From Appellate Committee to Supreme Court: A Narrative // L. lom-Cooper, B. Dickson, G. Drewry (eds). The Judicial House of Lords: 1876 - 2009 (Oxford University Press, 2009), 65 nn 6, 7); хотя лорд Бингэм отстаивал данное изменение: Bingham, The Evolving Constitution [2002] EHRLR 1; лорд Штейн также высказывался в его пользу: The Case for a Supreme Court (2002) 118 LQR 382.
<142> "Реформа! Реформа! Не говорите мне о реформе. Ведь и так все ужасно!" - слова судьи Астбери: D. Neuberger. The Supreme Court: Is the House of Lords "Losing Part of Itself" (2 декабря 2009 г.), at [13].
<143> D. Neuberger. Op. cit., at [2].
<144> A. Le Sueur. From Appellate Committee to Supreme Court: A Narrative, in: L. Blom-Cooper, B. Dickson, G. Drewry (eds), op. cit., 66 - 70.
<145> О роли лордов-судей см.: R. Cornes. McGonnel v. UK, the Lord Chancellor and the Law Lords (2000) PL 166, 174; D. Woodhouse. The office of Lord Chancellor: time to abandon the judicial role - the rest will follow (2002) 22 LS 128, 141 ff.
2.07. Европейский суд по правам человека в деле McGonnell v. UK (2000), связанном с правовым регулированием на острове Гернси, "маленькой правовой системой" на Британских островах, отметил необходимость в полном разделении судебной, исполнительной и законодательной функций. В деле McGonnell Европейский суд по правам человека постановил, что Соединенное Королевство нарушило данное требование, поскольку бейлиф Гернси (судья и член законодательного органа Гернси) рассматривал гражданское дело, связанное с градостроительным законодательством, принятым в период, когда он председательствовал в законодательном органе острова <146>. Страсбургский суд постановил, что такое смешение законодательных и судебных полномочий "несовместимо с обязательным требованием независимости и беспристрастности", установленным ст. 6(1) Европейской конвенции о правах человека. Страсбургский суд заявил: "Любое непосредственное участие в принятии законодательства или подзаконных актов, вероятно, является достаточным, чтобы возникло сомнение в судейской беспристрастности лица, впоследствии рассматривающего спор о том, есть ли основания для изменения формулировки соответствующих норм законодательства или подзаконных актов" <147>. Тот же суд указал, что лицо, председательствовавшее в законодательном органе, не вправе принимать решения по любым гражданским и уголовным делам, требующим толкования соответствующего законодательного акта <148>.
--------------------------------
<146> (2000) 30 EHRR 289, ECHR; об этом см.: A. Le Sueur. Access to Justice Rights in the United Kingdom [2000] 5 EHRLR 457, 467, и R. Cornes. McGonnell v. UK, the Lord Chancellor and the Law Lords [2000] PL 166; а также: D. Woodhouse. The Office of Lord Chancellor (1998) PL 617 и The Office of Lord Chancellor: Time to Abandon the Judicial Role... (2002) 22 LS 128, 141 - 3, общий обзор: D. Woodhouse. The Office of the Lord Chancellor (Hart, Oxford, 2001).
<147> McGonnell case, (2000) 30 EHRR 289, ECHR, at [55].
<148> Ibid, at [57].
2.08. Решение по делу McGonnell породило сомнения в отношении права лорда-канцлера принимать решения по судебным делам (на практике - по апелляциям). Поскольку он одновременно возглавлял судебную систему, являлся членом правительственного кабинета, главным министром государственного департамента (Департамент лорда-канцлера) и старшим членом законодательного отделения Палаты лордов <149>. Таким образом, изменения были вызваны желанием конституционных пуристов <150> отделить судейскую часть Палаты лордов от законодательной, чтобы (i) лорды-судьи были физически отделены от законодателей и (ii) им более не позволялось участвовать в обсуждении законодательства <151>. Как дипломатично заметил с оттенком агностицизма лорд Нойбергер (ныне председатель Апелляционного суда, ранее член Палаты лордов, рассматривавший апелляции): "соглашается с этим кто-то или нет", но после принятия Закона о правах человека 1998 г. тот факт, что данный суд оставался формально "частью законодательного органа", неизбежно должен был "рассматриваться как конституционное противоречие, по крайней мере юристами, склонными к более строгому и буквальному толкованию" <152>. Что касается роли лорда-канцлера, в современную эпоху лорды-канцлеры продолжали рассматривать дела (обычно в качестве членов состава суда из пяти человек, т.е. никогда не рассматривая дела единолично) в судебном подразделении Палаты лордов в апелляционном порядке <153> (хотя исследование лорда Бингэма показывает, что с 1945 по 2003 г. лорды-канцлеры рассматривали апелляции в среднем лишь восемь дней в году, что составляет одну пятнадцатую от рабочей нормы лорда-судьи - 120 дней в году) <154>. В течение короткого времени предпринимались попытки найти компромисс <155>: было установлено, что лорд-канцлер не вправе рассматривать уголовные дела (в которых в обязательном порядке участвует государство, осуществляющее уголовное преследование предполагаемого преступника), а также что он может рассматривать гражданские дела только в случаях, когда Правительство не заинтересовано прямо или косвенно в исходе дела <156>. Но этого было явно недостаточно. Закон о конституционной реформе 2005 г. <157> отменил судебную функцию древней должности лорда-канцлера. Он перестал быть судьей. Теперь он только представитель исполнительной власти, министр Короны и член Кабинета. Кроме того, с момента принятия Закона 2005 г. для занятия должности лорда-канцлера отсутствуют требования, связанные с юридической подготовкой. Когда статус лорда-канцлера был понижен до министра без судебных полномочий, стало возможным создание Верховного суда. Как объяснил лорд Бингэм <158>: "Когда лорд-канцлер перестал осуществлять судейские полномочия и центр тяжести в его профессиональной деятельности сместился в сторону правительства... практически не осталось оснований для дальнейшего присутствия лордов-судей в законодательном органе, в деятельности которого они в последнее время не принимали особо активного участия". Конституционные пуристы взяли верх. Вне зависимости от того, была ли конституционная необходимость нарушать устоявшиеся традиции Палаты лордов, теперь новый суд прямо огражден от любого "вмешательства законодательной или исполнительной власти": ни один судья не участвует в законодательном процессе или в деятельности Правительства. Но до сих пор идут политические споры о том, было ли необходимо создавать Верховный суд и упразднять судебную функцию Палаты лордов.
--------------------------------
<149> О различных функциях лордов-судей см.: R. Cornes. McGonnell v. UK, the Lord Chancellor and the Law Lords (2000) PL 166, 174; см. также комментарии: D. Woodhouse. The office of Lord Chancellor: time to abandon the judicial role - the rest will follow (2002) 22 LS 128, 141 ff.
<150> Мнение лорда Ирвина: HL Deb 17 February 1999, vol. 597, col. 736 и HL Deb 2 March 2000 vol. 610, col. 657; B. Dickson and P Carmichael (eds) The House of Lords: Its Parliamentary and Judicial Roles (1998).
<151> Не ушедшие в отставку лорды-судьи уже отказались от участия в парламентских дебатах между политическими партиями; некоторые даже дали клятву вообще не выступать в законодательном органе; подробнее см: L. Blom-Cooper, B. Dickson, G. Drewry (eds), op. cit., 269, а также: ibid., David Hope, ch. 11, особенно 175 ff.
<152> D. Neuberger. The Supreme Court: Is the House of Lords "Losing Part of Itself" (2 December 2009), at [17].
<153> Лорд Халишем рассматривал апелляции в составе Палаты лордов 81 день в течение двух сроков своих полномочий, а лорд Макей - 60 дней: HL Deb 17 February 1999, vol. 597, col. 738; L. Blom-Cooper, B. Dickson, G. Drewry (eds), The Judicial House of Lords: 1876 - 2009 (Oxford University Press, 2009), 232.
<154> T. Bingham. The Old Order Changeth (2006) 122 LQR 211, 217.
<155> Парламентские дебаты о разделении властей: HL Deb 17 February 1999, vol. 597, cols 710 - 39; прежние лорды-канцлеры отрицали наличие проблемы: Lord Hailsham. The Office of Lord Chancellor and the Separation of Powers (1989) 8 CJQ 308; Lord Mackay. The Lord Chancellor in the 1990s (1991) 44 CLP 241; см. критические замечания: D. Woodhouse. The Office of Lord Chancellor (1998) PL 617; D. Oliver. The Lord Chancellor, the Judicial Committee of the Privy Council and Devolution (1999) PL 1; C. Munro. Studies in Constitutional Law (2nd ed, 1999), 314 - 7, 328, 331.
<156> Мнение лорда Ирвина: HL Deb 17 February 1999, vol. 597, col. 736 и HL Deb 2 March 2000, vol. 610, col. 657; B. Dickson and P. Carmichael (eds). The House of Lords: Its Parliamentary and Judicial Roles (1998).
<157> В ожидании Закона о конституционной реформе 2005 г. лорд Штейн (сейчас в отставке как член Палаты лордов по рассмотрению апелляций) в своей лекции 2002 г. (All Souls College, Neill Lecture) критиковал множественность функций лорда-канцлера: Steyn. The Case for a Supreme Court (2002) 118 LQR 382.
<158> T. Bingham. The Old Order Changeth (2006) 122 LQR 211, 221-2.
Другие аспекты европейского влияния
на английский гражданский процесс
2.09. Совместимость порядка исключения процессуального документа (strike out) и ст. 6 Европейской конвенции о правах человека <159> (об исключении процессуального документа см. п. 3.18 и далее). Полномочие исключать состязательные документы (которые теперь именуются "изложение обстоятельств дела" и включают в себя иск, возражение на иск, ответ на возражение, встречный иск и любые части указанных документов) может осуществляться в каждой из ситуаций, указанных в правиле 3.4(2) ПГС: "Изложение обстоятельств дела не содержит разумных оснований для предъявления иска или защиты по иску; либо изложение обстоятельств дела является злоупотреблением судебной процедурой <160> или иным образом может нарушить справедливый ход разбирательства; либо в случае несоблюдения правовой нормы, практики или приказа суда" <161>. Одно из оснований исключения (если "изложение обстоятельств дела не содержит разумных оснований для предъявления иска или защиты по иску") может пересекаться с полномочиями суда по принятию решения в упрощенном порядке в соответствии с частью 24 ПГС (о которой см. выше). Обе процедуры, применяемые до начала разбирательства, направлены на то, чтобы суд мог отсеять недобросовестные и несущественные требования и аргументы защиты. Для обеих процедур установлено ограничение в отношении доказательств, согласно которому суд может рассматривать доказательства в устной форме только в ходе разбирательства. Как мы увидим, фильтр упрощенного порядка принятия решения имеет чуть более мелкую сетку, чем полномочие по исключению процессуального документа.
--------------------------------
<159> Neil Andrews. English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), ch. 21; Zuckerman on Civil Procedure (London, 2006), 8 - 30 ff.
<160> О процессуальных злоупотреблениях в целом: Neil Andrews, English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), ch. 16.
<161> Правило 3.4, параграфы (2)(a) - (c) ПГС.
2.10. Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) в деле Osman v. UK (1998) раскритиковал английские суды за использование исключения процессуального документа для отклонения юридически необоснованных исков. Он постановил, что в данном разбирательстве имело место нарушение статьи 6. Однако в деле Z v. UK (2001) Европейский суд признал, что такой фильтр до начала разбирательства совместим с правом на "справедливое разбирательство", если английский суд принимает решение исключить иск (или аргумент защиты) только после рассмотрения возможных существенных различий между фактическими обстоятельствами <162>. Суд указал <163>:
--------------------------------
<162> Z v. United Kingdom - 29392/95 [2001] ECHR 333 (10 May 2001); (2001) 10 BHRC 384, (2002) 34 EHRR 333; [2001] 2 FCR 246, [2001] 2 FLR 612; ECtHR, не последовал решению по делу Osman v. UK (1998) BHRC 293; (1999) 29 EHRR 245; см. комментарии: Neil Andrews. English Civil Procedure (Oxford UP, 2003), 7 - 64 ff; ACL Davies (2001) 117 LQR 521; указания на другие источники: Andrews, op. cit., p. 167, nn 114 ff.
<163> Z v. United Kingdom, ibid.
"Нет причин полагать, что процедура исключения процессуального документа в зависимости от наличия достаточных оснований иска сама по себе нарушает принцип доступа к суду. В рамках этой процедуры истец обычно может представить суду правовые аргументы в пользу своих требований, а суд принимает решение по данным вопросам при завершении состязательной процедуры..." <164>. Он добавил: "Неспособность заявителей подать иск против местных властей была обусловлена не иммунитетом, а принципами, регулирующими материальное право на предъявление иска в национальном праве. Доступ к суду не был ограничен..." <165>.
--------------------------------
<164> Ibid at. [97].
<165> Ibid.
2.11. Право на тайну юридической консультации: проблема юрисконсульта <166> (об этом праве см. параграф 3.39). Сторона не может быть принуждена к даче показаний о конфиденциальном обсуждении между клиентом и юристом по поводу правовых норм и их применения, а также к предоставлению любого документа, содержащего данные о таком обсуждении. В Соединенных Штатах данная гарантия известна как "привилегия адвокат-клиент" (attorney-client privilege) (дело Upjohn Co v. United States 1981) <167>. Защита конфиденциальности юридической консультации также признается как право человека в Европейской конвенции о правах человека <168> и как часть права Европейского союза <169>. В ведущем английском решении по данному праву, в деле Three Rivers DC v. Governor and Company of the Bank of England (N 6) (2004) <170> баронесса Хейл заявила, что "юридическая консультация не сводится к объяснению клиенту норм права. Она должна включать в себя консультацию в отношении того, что было бы разумно сделать в соответствующем случае" <171>. Как я писал в 1994 г., "современное общество признает, что получение "свободной, конфиденциальной и добросовестной" юридической консультации представляет собой важную конституционную ценность" <172>. Апелляционный суд в деле R (Prudential plc) v. Special Commr of Income Tax (2010) <173> постановил, что бухгалтеры не являются юристами для целей права на тайну юридической консультации, даже если бухгалтер является специалистом по налогам.
--------------------------------
<166>
Neil Andrews. English Civil Procedure (Oxford University
Press, 2003), ch's 27, 28; другие источники: Cross
and Tapper on Evidence (
edn, London, 2007), 466 ff; C. Hollander. Documentary Evidence
(
edn, London, 2009), ch's 11 - 15, особенно 13, 14; P.
Matthews and H. Malek, Disclosure (
edn, Tottel, London, 2007), 11.09 ff; Phipson on Evidence (
edn, London, 2009), ch. 23; C. Passmore. Privilege (
edn, London, 2006), ch. 2; B. Thanki (ed.). The Law of Privilege
(Oxford University Press, 2006); Zuckerman on Civil Procedure
(
edn, London, 2006), ch. 15; J. Auburn. Legal Professional
Privilege: Law & Theory (Hart, Oxford, 2000); H.L. Ho.
History and Judicial Theories of Legal Professional Privilege (1995)
Sing J L Studies 558.
<167> 449 US 383 (1981); американские материалы собраны в: Zuckerman on Civil Procedure ( edn, 2006), 15.43 ff, at nn 70 to 82, также см.: J. Sexton. A Post-Upjohn Consideration of Corporate-Client Privilege (1982) 57 NYULR 442; об опасности создания "прикрытия" для предприятий см.: B. Thanki (ed.). The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006), 2.28 n 73, с указанием австралийского дела Esso v. Federal Commissioner of Taxation (1999) 201 CLR 49.
<168> См., например: Morgan Grenfell case [2002] UKHL 21; [2003] 1 AC 563 at [39], Лорд Хоффманн: "Европейский суд по правам человека сказал, что [привилегия] - это основополагающее право человека, которое может быть нарушено лишь в исключительных случаях: см. Foxley v. United Kingdom (2001) 31 EHRR 637, para 44.
<169> AM & S Europe Ltd v. Commission of the European Communities (Case 155/79) [1983] QB 878, ECJ, at [18] and [25]; B. Thanki (ed.), ibid., 1.59.
<170> [2004] UKHL 48; [2005] 1 AC 610; noted Neil Andrews (2005) CJQ 185; S. Partington and J. Ward [2005] JBL 231; J. Seymour [2005] CLJ 54; C. Tapper (2005) 121 LQR 181; лучший исторический обзор был представлен главным судьей лордом Тэйлором из Госфорта в его замечательной речи в деле R v. Derby Magistrates Court, Ex p B [1996] AC 487, HL; см. также: H.L. Ho. History & Judicial Theories of Legal Professional Privilege (1995) Sing J L Studies 558.
<171> [2004] UKHL 48; [2005] 1 AC 610, at [62], ссылка на заявление лорда-судьи Тэйлора в деле Balabel v. Air India [1988], ch. 317, 330, CA.
<172> Neil Andrews. Principles of Civil Procedure (London, 1994), 12-009.
<173> [2010] EWCA Civ 1094; в Англии право на тайну юридической консультации было распространено (главным образом законом) на агентов по торговым знакам и патентам, а также на некоторых других "квазиюридических" консультантов. См. ссылки: Neil Andrews. English Civil Procedure (Oxford University Press, 2003), 27.03 at nn 10 - 15 и B. Thanki (ed), ibid, 1.40 - 1.51, Passmore, ibid. 1.144. В деле Bolkiah v. KPMG [1999] 2 AC 222, HL, привилегия возникла в отношениях между "судебными бухгалтерами" и потенциальными свидетелями; но она, как представляется, основывалась на праве на тайну расследования: C. Passmore. Privilege ( edn, 2006), 1.145.
2.12. Однако Суд Европейского союза в деле Akzo Nobel (2010) <174> подтвердил, что право на тайну юридической консультации не распространяется на консультацию юрисконсульта для целей антимонопольного права ЕС. Дело касается следующих фактов. В 2003 г. следователи по антимонопольному праву ЕС, действуя по поручению Европейской комиссии, при осуществлении своих законных следственных полномочий и по согласованию с Управлением добросовестной конкуренции посетили помещения в Манчестере, используемые Акзо Нобель Кемикалс Лтд и участником ее группы, Акрос Кемикал Лтд. Следственная группа скопировала многие документы, в том числе материалы, ставшие основанием для данной апелляции. Спорные документы представляли собой электронную переписку между генеральным менеджером Акрос, г-ном С., координатором по антимонопольному праву соответствующей группы компаний, и работником юридического отдела Акзо. Г-н С. работал в Акзо на полной ставке и был членом голландской адвокатуры.
--------------------------------
<174> Akzo Nobel ECJ Case C-550/07 (решение от 14 сентября 2010 г.); указано в: A. Higgins, (2011) CJQ 113.
2.13. В деле Akzo Nobel (Европейский суд, 2010 г.) нет ничего удивительного <175>. Разные страны ЕС по-разному регулируют статус консультаций юрисконсультов. В Англии ясно установлено, что на консультацию юрисконсульта предприятия распространяется право на тайну юридической консультации. Но в особом контексте антимонопольного права ЕС решение Суда Европейского союза по делу AM & S Europe Ltd v. Commission of the EC (1982) <176> являлось очевидным исключением из указанного правила. Ограничительный подход, принятый Европейским судом, был обусловлен четырьмя факторами:
--------------------------------
<175> ECJ Case C-550/07; указано в: A. Higgins, (2011) CJQ 113.
<176> [1982] ECR 1575; [1983] QB 878, ECJ.
(I) юрисконсульты с меньшей вероятностью являются устойчиво "независимыми", особенно в частном секторе, поскольку они экономически зависят от своих работодателей; кроме того, в отношениях с "единственным клиентом" неизбежны тесные связи; эта совокупность отношений и зависимости приводит к утрате объективности и неспособности должным образом разрешать конфликты интересов <177>;
--------------------------------
<177> Akzo Nobel. ECJ judgment, at [45] - [49].
(II) кроме того, юрисконсультов предприятий часто используют в качестве специалистов для оказания помощи в антимонопольных вопросах; в этом качестве они становятся тесно связанными с коммерческой стратегией компании <178>; это укрепление связей между юрисконсультом предприятия и работодателем также может повредить их объективности и независимости;
--------------------------------
<178> Ibid., [47], [48].
(III) существует очевидная опасность использования юрисконсульта предприятия в качестве ширмы, за которой компании и коммерческие агенты могут скрывать доказательства нарушений антимонопольного права;
(IV) усложнилась задача применения антимонопольного права <179>.
--------------------------------
<179> Ibid., at [85].
2.14. Английское право, напротив, признает, что юрисконсульт предприятия может давать консультации, защищаемые привилегией. Таково было положение дел в течение очень долгого времени. В ведущем прецеденте - Alfred Crompton Amusement Machines Ltd v. Customs & Excise Commrs (N 2) (CA, 1972) <180> - Апелляционный суд без колебаний последовал многолетней практике <181>, появившейся как минимум в начале XIX в. (в деле советника министерства финансов, лица, ответственного за ведение большинства судебных дел, касающихся правительства). В соответствии с этой практикой считается, что юрисконсульты предприятий, работающие на платной основе, способны сохранять независимость и профессиональную честность при консультировании своих клиентов-работодателей по вопросам права. Такая точка зрения была распространена на юристов предприятий частного сектора. Как было разъяснено в решении по делу Alfred Crompton (1972) <182>, было бы немыслимо задним числом отказаться от этой системы прав при получении консультаций от юристов предприятий в публичном и частном секторах. Председатель Апелляционного суда лорд Деннинг признал в этом деле, что сохранение данного положения связано с риском, но оптимистично предположил, что юрист предприятия справится с вызовом: "Являясь также служащим или агентом, [юрисконсульт предприятия] может испытывать большее давление со стороны клиента. Он должен быть осторожен, чтобы противостоять этому давлению. Он должен быть также независим в своих правомерных действиях, как и любой другой юрисконсульт" <183>. Фипсон в монографии "О доказательствах" (2010 г.) <184> замечает, что Высокий суд Австралии в деле Waterford (1987) <185> также признал, что юрисконсульт предприятия может давать консультации, в отношении которых действует право на тайну юридической консультации. Однако один судья был против: судья Бреннан в своем особом мнении <186> отказался признать, что юрисконсульт предприятия частного сектора может давать консультации, защищенные привилегией. Тем не менее право на тайну юридической консультации по-прежнему распространяется в Австралии на консультации юристов предприятий их работодателям и клиентам, вне зависимости от того, работает юрист в государственном или частном секторе.
--------------------------------
<180> [1972] 2 QB 102, 129, CA; апелляция не была удовлетворена: [1974] AC 405, 430 - 1, HL.
<181> [1972] 2 QB 102, 120, CA, arguendo, цитируется Закон о солиситорах отдела доходов 1828 г. (Revenue Solicitors Act 1828), Закон об адвокатах и солиситорах 1874 г. (Attorneys and Solicitors Act 1874) и Закон о солиситорах 1932 г. (Solicitors Act 1932).
<182> [1972] 2 QB 102, 129, CA; апелляция не была удовлетворена: [1974] 405, 430 - 1, HL.
<183> [1972] 2 QB 102, 129, CA.
<184> Phipson on Evidence ( edn, London, 2009, 23 - 26).
<185> Waterford v. Commonwealth [1987] 163 CLR 54; B. Thanki (ed.). The Law of Privilege (Oxford University Press, 2006), 1.43; Thanki, ibid., в п. 129 цитируется: R. Desiatnik. Legal Professional Privilege in Australia ( edn, 2005), 92 n 139 - о более поздних прецедентах Нового Южного Уэльса, подтверждающих право на тайну консультации юрисконсульта.
<186> Waterford v. Commonwealth [1987] 163 CLR 54, 72.
2.15. Право не давать показания против самого себя (об этом праве см. параграф 7.24). В этом контексте европейское право о правах человека может иногда предусматривать более ограниченный вариант данного права, а иногда устанавливать его более широкую защиту, чем английское право. В английском праве этому праву дано широкое определение в ст. 14 Закона о доказательствах в гражданском процессе 1968 г. (the Civil Evidence Act 1968) <187>: "Право лица в ходе любого судебного разбирательства, за исключением уголовного, отказаться от ответа на любой вопрос или от предоставления любого документа или вещи, если вследствие указанных действий данное лицо [или его супруг или супруга] может подвергнуться преследованию за правонарушение или с него может быть взыскан штраф [по праву Соединенного Королевства]". Однако Апелляционный суд в деле C plc v. P (2007) <188> постановил большинством голосов, что данное право не распространяется на вещи и документы, существовавшие до принятия приказа об их обязательном предоставлении, и применил тем самым решение Европейского суда по правам человека по делу Saunders v. UK (1996) <189>.
--------------------------------
<187>
C plc v. P [2007] EWCA Civ 493; [2008]. Ch. 1. О предпосылках
см.: Neil Andrews. English Civil Procedure (Oxford
University Press, 2003), 29.24 - 29.28, а также (о возможной
реформе) 29.56 ff; B. Thanki (ed.). The Law of Privilege
(Oxford University Press, 2006), ch. 8; Cross and Tapper on
Evidence (
edn, Oxford UP, 2010), 415 ff; I.H. Dennis. The Law of Evidence,
(
edn, London, 2002), ch. 5; C. Hollander. Documentary Evidence
(10th edn, London, 2009), ch. 17; Phipson on Evidenced (
edn, 2010), 24 - 60 ff; Zuckerman on Civil Procedure (
edn, London, 2006), ch. 17.
<188> [2007] EWCA Civ 493; [2008] 1 Ch. 1, at [26] to [38], per Longmore LJ, and Sir Martin Nourse at [74]; noted R. Moules [2007] CLJ 528.
<189> (1996) 23 EHRR 313, at [69].
2.16. Источником страсбургского определения является решение Европейского суда по правам человека по делу Saunders v. UK, где суд указал <190>: "Право не свидетельствовать против себя связано главным образом... с признанием желания обвиняемого хранить молчание... [Оно] не распространяется на использование в уголовных разбирательствах материалов, которые могут быть получены от обвиняемого с использованием полномочий по принуждению, но существуют независимо от воли подозреваемого, например... документов, полученных в соответствии с судебным распоряжением, образцов дыхания, крови, мочи или тканей для анализа ДНК" <191>. Решение также подтверждает, что данное право не является абсолютным правом человека, но может быть ограничено при определенных обстоятельствах.
--------------------------------
<190> (1996) 23 EHRR 313, ECHR; указано в: Neil Andrews [1997] CLJ 243; G. Stessens. The Obligation to Produce Documents vs the Privilege Against Self-Incrimination (1997) 22 ELRev Supp HRS 45, 54-5 подтверждает проводимое в английской юриспруденции различие между (i) простым представлением ранее существовавших материалов, о существовании которых было известно (не пользуется привилегией); (ii) допуском показаний (неблагоприятных для дающего их лица) относительно того, что документы существуют, являются подлинными, были утеряны или уничтожены, или об их нынешнем местонахождении (пользуется привилегией) (Fisher v. US 425 US 391, 423-3 (1976), US v. Doe 465 US 605 (1984)); см. другие комментарии по делу Сондерса: John Andrews. Hiding Behind the Veil: Financial Delinquency and the Law (1997) 22 ELRev 369; и Eriksen and Thorkildsen. Self-Incrimination, the Ban on Self-Incrimination after the Saunders Judgment (1997) 5 Jo of Financial Crime 182.
<191> Saunders case, ibid. at [69]; ЕСПЧ в деле JB v. Switzerland добавил, что данное правило действует и в отношении доказательств, полученных посредством тахометра, принудительно установленного на грузовик.
2.17. В деле C plc v. P (2007) <192> лорд-судья Лоуренс Коллинз в своем особом мнении заметил, что решение большинства по данному делу, хотя и соответствует практике страсбургского суда, несовместимо с прецедентами Палаты лордов. Это противоречие не было разрешено, поскольку Палата лордов в данном разбирательстве не рассматривала аргументы (она ранее дала разрешение на подачу апелляции). Таким образом, в деле остался неразрешенный вопрос. Это пример того, как английское право более широко трактует право не давать показания против себя, чем нормы европейского права о правах человека.
--------------------------------
<192> [2007] EWCA Civ 493; [2008] 1. Ch. 1, at [63] - [73].
2.18. В деле R v. S (2008) <193> Апелляционный суд (Отделение по уголовным делам) постановил, что данное право в уголовных делах действует только в отношении предоставления соответствующим лицом информации, которая не существует самостоятельно до момента ее раскрытия. В этом деле было установлено, что компьютерный "ключ" (последовательность букв или цифр пароля) существует "независимо от воли обвиняемого" (поскольку машине уже была дана команда подтвердить этот "ключ"). Требование к обвиняемому раскрыть данную информацию, которую знал только он, не являлось нарушением права. Право возникло бы только в случае, если бы выяснилось, что информация, содержащаяся на компьютере, связана с преступлением (подозревалось, что, если на компьютере содержалась незаконная информация, владение ею могло быть связано с террористическим актом; в этом случае суд имел бы право в соответствии со ст. 78 Закона о полиции и доказательствах в уголовных делах 1984 г. запретить использование данного доказательства на том основании, что обвиняемый был принужден раскрыть эту известную ему информацию). Сэр Игор Джадж, объявляя решение Апелляционного суда по делу R v. S (2008), сказал <194>:
--------------------------------
<193> [2008] EWCA Crim 2177; (2008) 158 N LJ 1459; "Таймс" от 15 октября 2008 г.
<194> Решение содержит следующие указания на прецеденты: "[данный принцип] был применен в делах (N 7 of 2000) [2001] CAR 286,[2003] 1 CAR 111, [2002] EWCA Crim 748; [2002] 1 WLR 2815 и [2004] 2 CAR 307, где суд с одобрением процитировал решение... а также указал, что "то же обоснование было представлено в деле [2008] ch. 1, CA, а также рассматривалось, но не было утверждено в деле [2008] EWHC 1362 (Admin), где было использовано обоснование из решения".
[18] Принцип, согласно которому доказательство, существующее независимо от воли субъекта, обычно не связано правом не свидетельствовать против себя, ясно установлен национальным правом...
[20] Представляется, что ключ [для расшифровки соответствующей компьютерной информации в данном деле], который предоставляет доступ к защищенным данным, как и сами данные, существует отдельно от "воли" каждого апеллянта...
2.19. С другой стороны, иногда нормы европейского права о правах человека могут выручить сторону гражданского судебного разбирательства, для которой принудительное раскрытие информации могло бы привести к уголовному преследованию. Примером является дело R v. K (2010), в котором Апелляционный суд постановил, что информация в отношении нажитого в браке имущества, раскрытая в семейном деле, не может быть использована для обвинения раскрывшей стороны (в данном случае - в уклонении от уплаты налогов). Причина состоит в том, что в соответствии с так называемым "принципом исключения Сондерса" (дело Sonders v. U.K., 1996) <195> использование данной информации государственным обвинением неизбежно носило бы дискриминационный характер <196>. Этот принцип не имеет четкой формулировки и применяется по-разному в зависимости от обстоятельств. "Принцип исключения Сондерса" - пример того, как европейские правовые нормы о правах человека предоставляют более широкую защиту права не свидетельствовать против себя, чем английское законодательство.
--------------------------------
<195> (1996) 23 EHRR 313.
<196> R v. K (A) [2009] EWCA Crim 905; [2010] 2 WLR 905, [33] - [43].
2.20. Но в практике страсбургского суда возникла другая тенденция. В деле JB v. Switzerland (2001) суд отошел от позиции в отношении пределов действия права, занятой в более раннем деле Сондерс (1996, ЕСПЧ). В деле JB v. Switzerland Европейский суд по правам человека постановил, что принуждение к предоставлению ранее существовавших документов может являться нарушением права, предусмотренного ст. 6(1) <197>. Сначала суд повторил ссылку на материалы или доказательства, "полученные с применением методов принуждения или давления наперекор воле [ответчика]" <198>. Но затем он заявил, что установленная Конвенцией защита этого права может распространяться на ранее существовавшие документы <199>. Также и в деле Jalloh v. Germany (ЕСПЧ, 2006) было постановлено, что имело место нарушение права, когда власти потребовали от физического лица извлечь из его пищеварительной системы доказательства того, что он проглотил пластиковый контейнер с незаконными наркотическими средствами (кокаин в "пузырьке"), чтобы избежать задержания за продажу наркотиков на улице в Германии <200>. Процедура включала в себя ввод трубки и прием рвотного средства. Суд признал, что эти действия были связаны с обнаружением уже существующего материального доказательства (т.е. "ранее существовавшего доказательства") в теле физического лица. Но характер и степень принуждения, примененного для его получения, были признаны нарушающими права. В деле O'Halloran and Francis v. UK (2007) <201> Европейский суд по правам человека обратился к делу Jalloh (см. выше) и подтвердил, что в случае принудительного получения "независимого" или ранее существовавшего доказательства защита права может действовать, если такое получение связано с недопустимо сильным "непосредственным принуждением".
--------------------------------
<197> JB v. Switzerland (Application N 31827/96; 3 May, 2001); [2001] Crim LR 748, ECHR: налоговое разбирательство в Швейцарии; уголовное правонарушение возникает, если налогоплательщик не предоставляет документы, связанные с налоговым обязательством; установлено, что статья 6(1) подлежит применению и была нарушена; суд в п. 68 дела JB отметил дело Sonders, прямо указав, что документы в данном деле не удовлетворяют "критерию "существования независимо от воли лица", установленному в деле Sonders; отмечено в: A. Ashworth. Archbold News (2001) Issue 5, June 27, 5 - 6.
<198> JB case, para 64.
<199> JB case, para 68
<200> (2006) 44 EHRR 32; 20 BHRC 575. Факты - не для слабонервных, см: ibid., [11] ff: но, по существу, полиция увидела, как лицо, подозреваемое в торговле наркотиками, передает подозрительные пакеты и получает деньги; прежде чем они успели арестовать его за хранение наркотиков, он проглотил пакет с кокаином; он был задержан, и прокурор потребовал, чтобы врач ввел заявителю рвотное (Brechmittel) для извлечения пакета (Exkorporation). Он был доставлен в больницу, и эта процедура была осуществлена. "Так как заявитель отказался принять препарат, необходимый, чтобы спровоцировать рвоту, его уложили и обездвижили четыре офицера полиции. Затем врач насильственно ввел ему солевой раствор и сироп рвотного корня через трубку, введенную в желудок через нос. Кроме того, врач ввел ему апоморфин, другое рвотное, производное морфина. Как следствие, заявитель отрыгнул один пузырек, содержащий 0,2182 граммов кокаина". Позднее он заявил, что после этого в течение некоторого времени страдал от проблем с желудком. Приблизительно через полтора часа после ареста и прибытия в больницу заявителя обследовал врач и заявил, что к нему может быть применено задержание. Через некоторое время он был заключен в тюрьму за торговлю наркотиками.
<201> (2008) 46 EHRR 21; 24 BHRC 380; указано в: J.R. Spencer [2007] CLJ 531 - 3.
2.21. Становится ясно, что критерий "независимости" доказательства (критерий из дела Saunders, см. выше) более не является основным в страсбургском прецедентном праве. Это забавно, поскольку и Уголовное отделение (дело R v. C, 2008) <202>, и Гражданское отделение английского Апелляционного суда (дело C plc v. P, 2007) <203> сейчас стараются по-новому определить пределы действия права не свидетельствовать против себя в английском праве в свете критерия из дела Saunders.
--------------------------------
<202> [2008] EWCA Crim 2177; (2008) 158 NLJ 1459; "Таймс" от 15 октября 2008 г., см. также более ранние решения Уголовного отделения Апелляционного суда, на которых оно основывалось.
<203> [2007] EWCA Civ 493; [2008], Ch. 1 at [26]-[38], мнение лорда-судьи Лонгмора и сэра Мартина Нурса, п. [74].
Проект УНИДРУА/Американского института
права (2000 - 2006 гг.)
2.22. Рабочая группа <204> проекта УНИДРУА/Американского института права <205>, ныне известного как "Принципы транснационального гражданского процесса" (опубликованы издательством "Cambridge University Press" в 2006 г.) <206>, впервые собралась в Риме в 2000 г. В первый день рассматривался подробный документ, содержащий Правила транснационального гражданского процесса, составленные Джеффом Хазардом и Мишелем Таруффо. Ко второму дню этого первого собрания рабочая группа составила свод принципов. Они были разработаны в ходе собраний рабочей группы с 2000 по 2003 г. Рольф Штюрнер, назначенный главным докладчиком со стороны УНИДРУА в этом совместном проекте, зафиксировал хронологию разработки рабочей группой этих принципов <207>. Первоначальные Правила не были отвергнуты, но стали дополнением к проекту. Позднее в них были внесены поправки, когда были установлены принципы - а на составление принципов ушло три года обсуждений. Правила более подробны, чем Принципы. Как объяснил Джеффри Хазард-младший, Правила - это "лишь один из многих возможных путей реализации Принципов" <208>. В итоге Правила были помещены в неофициальное приложение к основному проекту.
--------------------------------
<204> Членами группы составителей были: Нил Эндрюс (Кембриджский университет, Соединенное Королевство); профессор Фредерик Ферран (Лион, Франция); профессор Пьер Лалив (ранее работавший в Женевском университете, одно время гудхартский профессор юриспруденции в Кембридже, практикующий арбитр в международных коммерческих спорах, Швейцария); профессор Масанори Кавано (Университет Нагоя, Япония); г-жа судья Аида Кемельмайер де Карлуччи (Верховный суд, Мендоза, Аргентина); профессор Джеффри Хазард-младший (ныне работающий в Гастингском колледже права, Сан-Франциско, США); профессор Рональд Нхальпо (ранее член Комиссии по праву, ЮАР); профессор д-р юриспруденции Рольф Штюрнер (Фрайбургский университет, Германия, судья Апелляционного суда в Карлсруэ, земля Баден-Вюртемберг); в обсуждениях принимал участие Антонио Джиди (США и Бразилия).
<205> Neil Andrews. The Modern Procedural Synthesis: the American Law Institute and UNIDROIT's Principles and Rules of Transnational Civil Procedure (2008). Revista de Processo 109 - 120 (Brazil) также опубликована в: (2009) Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 52-7 (Netherlands).
<206> ALI/UNIDROIT's Principles of Transnational Civil Procedure (Cambridge University Press, 2006).
<207>
Rolf
.
The Principles of Transnational Civil Procedure (2005). Rabels
Zeitschrift 201 - 254.
<208> ALI/UNIDROIT Principles and Rules of Transnational Civil Procedure (Cambridge University Press, 2006), 99.
2.23. Принципы Американского института права/УНИДРУА предлагают сбалансированную квинтэссенцию практики, особенно в области транснационального коммерческого процесса. Они не ограничиваются в целом бесспорными "высокими материями" конституционных гарантий надлежащей судебной процедуры. Принципы и Правила составлялись командой, назначенной Американским институтом права и УНИДРУА. Эта команда собиралась в общей сложности двадцать дней в Риме в период с 2000 по 2003 г. (автор этих строк имел честь быть ее участником). Представители "семьи гражданского права" имели явный перевес (семь против двух) над представителями "семьи общего права". Также справедливости ради следует сказать, что участники группы из стран гражданско-правовой традиции сильно сопротивлялись некоторым идеям общего права. Везде видна сдерживающая сила гражданского права, и наиболее характерные тенденции общего права (американского и английского) были ограничены.
2.24. В ходе обсуждений рабочей группы стало очевидно, что между американской и английской системами, а также между различными системами гражданского права, представленными в группе, есть коренные различия. Поэтому и поверхностный термин "англо-американский процесс", и банальное выражение "континентальный процесс" представляют собой бессмыслицу.
2.25. Иногда Принципы признают возможность коренных различий в подходах к практическим вопросам. Такой агностицизм преобладает в дискуссиях на следующие темы: санкции за процессуальные нарушения, получение показаний эксперта, допрос свидетелей и система апелляций.
2.26. Как я предположил в другой публикации <209>, Принципы имеют три уровня значимости: основополагающие процессуальные гарантии, прочие основные принципы и "вспомогательные, или второстепенные принципы". Принципы Американского института права/УНИДРУА идут от (1) квазиконституционных деклараций основополагающих процессуальных гарантий к (2) основным указаниям в отношении общего характера и хода процесса и далее к (3) существенным деталям <210>.
--------------------------------
<209> Neil Andrews. Embracing the Noble Quest for Transnational Procedural Principles M. Andenas, Neil Andrews, R. Nazzini (eds). The Future of Transnational Commercial Litigation: English Responses to the ALI/UNIDROIT Draft Principles and Rules of Transnational Civil Procedure (2003; re-printed 2006) (собрание очерков и комментариев британских судей и исследователей по проекту УНИДРУА/Американского института права).
<210> Neil Andrews. Embracing the Noble Quest for Transnational Procedural Principles / M. Andenas, et al, ibid., at pp 23-5.
Основополагающие процессуальные гарантии:
i) компетентность суда; независимость суда; беспристрастность суда; процессуальное равенство;
ii) надлежащее уведомление или право быть выслушанным; гласность; обоснованность решения;
iii) своевременное и скорейшее отправление правосудия;
iv) профессиональная независимость адвокатов; право на помощь адвоката; право на конфиденциальное общение с адвокатом ("юридическая привилегия");
v) право не свидетельствовать против себя.
Основные принципы, связанные с характером и ходом процесса:
vi) юрисдикция в отношении сторон; правила о месте разбирательства; возбуждение разбирательства сторонами;
vii) определение сторонами пределов разбирательства; правила об объединении исков; распределение бремени доказывания и стандарт доказывания; состязательные документы; обязанность сторон не допускать составления ложных состязательных документов и процессуальных злоупотреблений;
viii) право на доступ к информации; инициатива суда в вопросах, связанных с доказательствами; эксперты;
ix) управление разбирательством со стороны суда; санкции за неисполнение и несоблюдение; необходимость пропорционального применения санкций;
x) обязанность сторон действовать добросовестно и способствовать эффективному и быстрому разбирательству; обязанность сторон сотрудничать друг с другом;
xi) право сторон прекращать разбирательство или заключать мировое соглашение; поощрение судом мировых соглашений;
xii) право на устное разбирательство; право на последнее слушание дела в присутствии первоначального состава суда; ответственность суда за надлежащее применение правовых норм;
xiii) основное правило распределения расходов; окончательный характер решений; порядок апелляции;
xiv) эффективное исполнение решений; признание решений иностранными судами; международное сотрудничество судов.
Существенные детали:
xv) защита не полностью дееспособных лиц; обеспечение оплаты расходов; формы общения; требования лиц, не являющихся сторонами; "предложения" суда.
2.27. Проект Американского института права/УНИДРУА не был первой попыткой преодолеть разделение процессуального права на системы гражданского и общего права. Первопроходцами стали Марсель Сторм (и его команда, в которую входил Тони Йолович) <211>. Но сейчас проект Американского института права/УНИДРУА является самой масштабной работой по выявлению точек соприкосновения. Хотя проект Американского института права/УНИДРУА относительно молод (завершен в 2004 г., опубликован в 2006 г.), представляется, что он окажет большую помощь в упорядочении идей, связанных с гражданским процессом, и повлияет на его развитие. На лондонском заседании (2002 г.) английские специалисты восхищались текстом Американского института права/УНИДРУА и оценили эту работу как многообещающую, оригинальную и изумительно гибкую <212>.
--------------------------------
<211> M. Storme (ed.). Approximation of Judiciary Law in the European Union (Gent, 1994).
<212> A.A.S. Zuckerman. Conference on "The ALI/UNIDROIT Principles and Rules of Transnational Civil Procedure (2002) 21 CJQ 322.
2.28. Некоторые темы стоит рассмотреть на совете по внесению изменений: координация обмена документами между потенциальными сторонами разбирательства до предъявления иска <213>; многостороннее разбирательство (это злободневная и противоречивая тема в США, Европе <214> (в том числе в Англии) <215>, Канаде, Австралии и Бразилии); а также следует уделить большее внимание следующему: сочетание медиации и судебного разбирательства <216>; расходы и финансирование (в Англии дороговизна разбирательства является главным препятствием для эффективного гражданского судопроизводства; эта тема была исследована в работе лорда-судьи Джексона "Обзор расходов в гражданском процессе" (2009); права и иммунитеты, связанные с доказательствами (в особенности право на конфиденциальное общение с адвокатом, защита переговоров и дискуссий при участии медиатора, а также право не свидетельствовать против себя) <217>; транснациональные "промежуточные и обеспечительные меры" <218> (в особенности сохранение имущества).
--------------------------------
<213> См. "общий отчет" Нила Эндрюса по данной теме (где исследуются около 20 юрисдикций) для мирового конгресса по процессуальному праву в Бразилии: A Pellegrini Grinover and R Calmon (eds), Direito Processual Comparado: XIII World Congress of Procedural Law (Editora Forense, Rio de Janeiro, 2007), 201 - 42.
<214> C Hodges, The Reform of Class and Representative Actions in European Legal Systems (Hart, Oxford, 2008).
<215> Neil Andrews, 'Multi-party Litigation in England: Current Arrangements and Proposals for Change' (2008) Lis International 92-7 (Italy).
<216> Neil Andrews, The Modern Civil Process (Mohr & Siebeck, , Germany, 2008) passim; Neil Andrews, 'Alternative Dispute Resolution in England' (2005) 10 ZZP Int (Zeitschrift Zivilprozess International: Germany), 1 - 34; Neil Andrews, 'Mediation: a Pillar of Civil Justice in Modern English Practice' (2007) 12 ZZP Int 1 - 9; Neil Andrews, (in Italian) 'I Metodi Alternativi di Risoluzione delle Controversie in Inghliterra' // v. Varano (ed), LAltra Giustizia (Giuffre Editore, Milano, 2007), 1 - 43.
<217> Для Англии это сложный и животрепещущий вопрос: Neil Andrews, The Modern Civil Process (Mohr & Siebeck, , Germany, 2008), 6.26 - 6.40.
<218> Neil Andrews, 'Towards an European Protective Order in Civil Matters' // Procedural Laws in Europe: Towards Harmonisation (Maklu, Antwerp, 2003), (ed. M. Storme); также опубликована в: Provisional and Protective Measures: Towards an Uniform Protective Order in Civil Matters (2002) VI Uniform Law Review 931 - 49 (Rome); см. также: Stephen Goldstein. Revisiting Preliminary Relief in Light of the ALI/UNIDROIT Principles and the New Israeli Rules // Studia in honorem: Pelayia Yessiou-Faltsi (Athens, 2007), 273 - 96; N. Trocker. Provisional Remedies in Transational Litigation: The Issue of Jurisdiction: A Comparative Outline (2009) Lis Int'l 48 - 56 (Italy).
Первый перечень принципов, составленный автором:
Принципы гражданского процесса (1994 г.)
2.29. Получив возможность в середине 1980-х годов преподавать гражданский процесс в Кембридже, я написал "Принципы гражданского процесса" (1994) <219>. В этой работе были выделены следующие десять основных принципов <220>:
--------------------------------
<219> Neil Andrews. Principles of Civil Procedure (1994) (Sweet & Maxwell, 596 pp text; анализ системы, существовавшей до принятия ПГС).
<220> Ibid., para's 2 - 003 ff.
a) надлежащее уведомление;
b) раскрытие информации до начала разбирательства;
c) защита от ложных требований и аргументов защиты;
d) неизбежность правосудия (концепция "эффективного" правосудия);
e) ускоренное правосудие;
f) устное разбирательство;
g) гласность;
h) содействие заключению мирового соглашения;
i) окончательность;
j) принцип состязательности.
2.30. Некоторые из них были указаны сэром Джеком Джейкобом в его работе "Основы английского гражданского судопроизводства" (1987) <221>.
--------------------------------
<221> (1987) (Хамлинские лекции за 1986 г.).
2.31. В "Принципах гражданского процесса" (1994) я писал, что эти десять основных принципов "относятся к сфере практической деятельности". Далее я назвал следующие три "благородные цели" и выразил сомнение в том, что они могут быть "полностью достигнуты" <222>:
--------------------------------
<222> Neil Andrews. Principles of Civil Procedure (1994), para 2-013.
i) доступ к правосудию;
ii) предотвращение ненадлежащих задержек;
iii) управление сложными делами.
2.32. Позднее в книге, вышедшей в 1994 г. (гл. 21, где эти "постоянные, а возможно, вечные" <223> проблемы проанализированы более подробно), я написал <224>: "Доступность, быстрота и простота - тесно связанные между собой категории... Когда повышается стоимость, судебная система становится закрытой для всех, кроме самых бедных [намек на бесплатную юридическую помощь], богатых и сумасшедших". Лорд-судья Джексон в работе "Обзор расходов в гражданском процессе" (декабрь 2009 г.) <225> исследовал в полном объеме тему расходов и финансирования.
--------------------------------
<223> Sir Anthony Clarke MR. The Supercase-Problems and Solutions, 2007, Annual KPMG Forensic Lecture: доступна по адресу: http://www.judiciary.gov.uk/docs/speeches/kpmg_speech.pdf.
<224> Neil Andrews. Principles of Civil Procedure (1994), para 21-001.
<225> Sir Rupert Jackson. Review of Civil Litigation Costs (December, 2009: London 2010); комментарии: A.A.S. Zuckerman. The Jackson Final Report on Costs - Plastering the Cracks to Shore up a Dysfunctional System (2010) 29 CJQ 263.
2.33. Ни я в 1994 г., ни сэр Джек Джейкоб в 1987 г. не считали необходимым писать прямо о подразумеваемом условии, согласно которому судьи в гражданских делах должны быть независимыми. Но Тони Йолович в 1973 г. справедливо выделил этот принцип и отметил его тесную связь с вопросом о беспристрастности. Йолович написал:
"При отсутствии судебной системы, которая может применять и применяет правовые нормы честно и бесстрашно к правоотношениям сторон, другие гарантии, предоставляемые законом участникам разбирательства, вряд ли имеют цену... Судье не должно угрожать вмешательство со стороны самого государства; также ему не должно угрожать вмешательство или воздействие за пределами разбирательства со стороны его участников или иных лиц; он должен быть свободным от предубеждений и не заинтересованным лично в разрешении вопроса, который находится на его рассмотрении" <226>.
--------------------------------
<226> J.A. Jolowicz, M. Cappelletti and D. Tallon (eds). Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation (Milano, 1973), p. 121.
Второй перечень принципов, составленный автором:
Английский гражданский процесс (2003 г.)
2.34. Поучаствовав в проекте УНИДРУА/Американского института права и вдохновившись первыми годами жизни в дивном новом мире ПГС, я решил в работе "Английский гражданский процесс" (Oxford University Press, 2003) вновь взглянуть на калейдоскоп процессуальных принципов, поскольку было очевидно, что в нем появились новые особенности. В гл. 4 и 5 я рассмотрел различные процессуальные "гарантии". В главе 6, озаглавленной "Основные процессуальные принципы", я рассмотрел ряд основных требований - от "доступа к правосудию" до "окончательности". И конечно, в гл. 7 книги 2003 г. было необходимо рассмотреть рецепцию Великобританией статьи 6(1) Европейской конвенции о правах человека.
Начинаем заново: четыре основополагающие
цели гражданского судопроизводства
2.35. Я полагаю, что принципы гражданского судопроизводства полезно разделить на четыре категории:
a) регулирование доступа к суду и правосудию;
b) обеспечение справедливого процесса: разделение ответственности судом и сторонами;
c) обеспечение быстрого и эффективного процесса;
d) достижение справедливого и эффективного исхода дела.
2.36. Рассмотрим более подробно, как можно упорядочить различные основополагающие принципы гражданского судопроизводства.