§ 74. Критика

Литература: Regelsberger, Раndеktеn, т. I, 1893, § 34, стр. 134-139; Unger, System des oestreichischen, аllgemainen Prvatrechts, т. I, 1892, cтp. 73-76; Васьковский, Учение о толковании и применении гражданских законов, 1901, стр. 1-18; Коркунов, Лекции пo общей теории права, § 61.

Применение нормы права к конкретному случаю предполагает, что уже установлена самая норма права, предназначенная играть роль большой посылки. Такое установление прежде всего должно быть направлено на то, чтобы выяснить, действительно ли существует такая норма права, и, если да, то действительно ли она читается так, как написано в имеющихся под руками сборниках законов. Эта задача осуществляется путем критики, которая ставит себе целью определить подлинность нормы и правильность ее текста.

Различают два вида критики: 1) высшую и 2) низшую. Высшая критика имеет своим назначением установить подлинность нормы права, что, опять-таки, распадается на два акта: а) установление существования нормы и b) юридической ее оценки. Низшая критика задается установлением правильного, точного чтения нормы, признанной за подлинную и юридически обязательную.

Высшая критика, в первом акте своей деятельности, направлена на выяснение, существует ли на самом деле такая норма права, исходит ли она от того или тех органов власти, которым она приписывается. Такое исследование в прежнее время, когда законы не публиковались, представляло огромную важность. В России подлинники указов хранились в разных приказах, и норма становилась известной лицам, применяющим ее, лишь в списках, которые способны были часто возбуждать сомнение. На Западе, в период господства римского права, подлинные тексты которого не сохранились, не мало остроумия и труда было затрачено на выяснение значения римских источников, как норм права. В настоящее время этот вид критики значительно облегчен тем, что издаваемые государственной властью законы печатаются в отдельных сборниках, журналах, изданиях, так что подлинность обуславливается публикацией. Если норма напечатана в сборнике законов, значит есть такой закон, если ее там не имеется - значит такого закона нет. Однако, нельзя сказать, чтобы этот вид критики потерял теперь всякое значение. К такому приему приходится у нас, в России, прибегать нередко. 1) Одна публикация в "Собрании узаконений и распоряжений правительства" не предрешает вопроса о том, можно ли напечатанную в нем норму признать законом, так как в этом органе публикуются рядом с законами и правительственные распоряжения. 2)

Циркуляры министров, имеющие характер норм права, могут быть не опубликованы, и тогда возникает задача проверки акта, на основании которого должна быть применяема норма права. 3) Во многих земельных процессах судам приходится иметь дело с грамотами, которыми в старое время государи жаловали земли тому или иному разряду людей; эти грамоты, имеющие характер нормы права, подлежат прежде всего проверке со стороны их подлинности. 4) Когда приходится применять нормы обычного права, то установление правового обычая есть в то же время проверка подлинности его.

Высшая критика, во втором акте своей деятельности, направлена на выяснение, имеет ли данная норма то юридическое значение, какое ей приписывается. Такая юридическая оценка нормы может быть произведена или по формальному моменту или по материальному моменту.

Формальная юридическая проверка заключается в выяснении, прошла ли данная норма - тот порядок, который установлен для ее издания. По нашим Основным Законам никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и воспринять силу без утверждения Государя Императора *(310). Поэтому, если бы в "Собрании Узаконений и Распоряжений Правительства" было опубликовано положение, принятое Государственной Думой и утвержденное Государем Императором, помимо Государственного Совета, то никто из лиц, применяющих нормы права, не только не обязан, но и не в праве признавать за этой нормой силу закона. С той же точки зрения акционерные уставы, содержащие в себе изъятие из действующих законов, не могут быть признаваемы в силе законов, если не были одобрены Государственной Думой *(311). Но ни суд, ни администрация не должны считаться с тем, насколько было правильно исхождение закона через законодательные учреждения со стороны их внутреннего распорядка (interna corporis), в соответствии с их наказами, напр., был ли в момент принятия закона требуемый состав Думы, был ли закон принят установленным большинством и т.п. Рождение закона определяется в настоящее время его обнародованием. Однако в России необходимо считаться с тем положением, что законам может быть дано применение и до обнародования, впрочем, при условии, если об этом указано в самом законе *(312). Здесь для применяющего необнародованный закон возникает трудная критическая задача: он обязан применить необнародованный закон, если о том указано в обнародованном позднее законе, другими словами, условия допущения применения нормы остаются вне возможной для него проверки.

Материальная юридическая проверка заключается в выяснении, соответствует ли изданный законодательными учреждениями закон по своему содержанию основным законом страны, иначе, сводится к оценке конституционности закона. Вопрос этот разрешается неодинаково в различных государствах и возбуждает споры в теории. Во Франции, несмотря на молчание по этому поводу в конституции, вопрос решается отрицательно *(313). Из германских государств Пруссия и Австрия также отвергают критику законов с точки зрения их конституционности *(314). Допустимо ли право судебной проверки законов (das richterliche Prufungsrecht) для Германской империи, представляется сомнительным, хотя большинство германских юристов склоняется в положительную сторону *(315). Напротив, в конституции Северо-Американских Соединенных Штатов, построенной на принципе разделения властей, право судебной критики прямо признано: "судебная власть будет простираться на все споры о праве и справедливости, возникающие по поводу настоящей конституции" *(316). Едва ли может подлежать сомнению, что в России судебная власть не в праве возбуждать вопросы о конституционности обнародованного закона, напр., в случае если бы изданный закон, вопреки утверждению Основных Законов о неприкосновенности собственности *(317), был направлен к принудительному отчуждению каких-либо недвижимостей без вознаграждения.

Можно оспаривать и с теоретической стороны целесообразность такой критики суда. Если судебная власть вправе не признавать, не применять законы, издаваемые законодательной властью, то вся деятельность этой последней ставится под сомнение. Конституция стремится обеспечить наилучший состав лиц, способный в законодательном учреждении представить различные борющиеся интересы, страна, быть может, высказала свое отношение к данному законодательному вопросу выбором лиц, готовых проводить известный закон, и судебная власть останавливает все это движение, хотя и состоит из лиц, непризванных и не избранных для всестороннего обсуждения целесообразности закона. Опасные последствия судебной критики с особенной яркостью обнаруживаются в той же Северной Америке.

Американские суды, под предлогом защиты свободного труда, систематически отвергают, как не конституционные, нормы социального законодательства, напр., законы, направленные к ограничению рабочего дня *(318).

Но устранение судебной критики не идет далее законов. Другие нормы права могут и должны быть подвергаемы судом юридической огласке. Это относится к административным распоряжениям, указам, обязательным постановлениям губернаторов, градоначальников, городских и земских учреждений. Суд обязан проверить, соответствует ли норма, изданная в административном порядке, законам, соответствует ли компетенции издавшего ее административного органа, и в случае обнаруженного противоречия, отказать в применении ее. Конечно, сила судебной критики не может простираться за пределы рассматриваемого дела.

Задачей низшей критики признается установление правильного текста нормы, подлинность которой и юридическая оценка предварительно произведены были высшей критикой. Под правильным текстом следует понимать тот, который соответствует выраженному законодательным органом. Такое несоответствие может обнаружиться или вследствие редакционного просмотра в тексте или вследствие ошибки при воспроизведении текста.

Возможно, прежде всего, несоответствие текста опубликованного тексту, принятому законодательными органами. Это случаи редакционного просмотра. Такие случаи могут произойти в различных стадиях движения законопроекта. Текст, принятый в Государственной Думе голосованием, не соответствует предположению большинства членов, имевших по числу голосов основание считать свое мнение законодательным решением. Текст, в точности воспроизведший мысль большинства голосовавших в Думе, поступает в Государственный Совет, по ошибке или умыслу думской редакционной комиссии в редакции, не соответствующей той, какая была принята при голосовании. Текст законопроекта доходит в Государственный Совет в правильной редакции, но Государственный Совет ошибочно одобряет его в иной редакции, предполагая, что это думская, и потому не препровождает в согласительную комиссию. Текст, точно выражающий мысль Государственной Думы и Государственного Совета, доходит до Государя Императора в ошибочной редакции, в каковой и утверждается. Здесь критике не место. Применяющие закон должны считать его продуктом действия соединяемых органов законодательной власти и исследование несогласия между намерениями тех или других элементов выходит уже за пределы установления правильного текста нормы, прошедшей законодательный путь. Исправление подобной ошибки есть дело самого законодателя.

Возможно несоответствие опубликованного текста тексту, утвержденному Монархом. Это может быть результат ошибки переписчика, наборщика, корректора. Такие случаи встречаются в жизни. При издании германского военно-уголовного закона в одной статье наказание по описке определено, вместо лишения свободы (Freiheitsstrafe), зaключeниeм в крепости (Festungsstrafe); в другой статье наказание вследствие пропуска слов увеличилось: "наказывается каторгой (от 4-6 лет, а если в военное время, то каторгой) от 12-15 лет". Допустима ли здесь критика? Конечно, опубликованный текст не санкционирован, а санкционированный не опубликован. Но судьи и администраторы, призванные изменять законы, не в состоянии в каждом случае приложить критические приемы, потому что им не достает для проверки оригинала, которого у них под руками не может и быть.

Подлинник закона в России хранит Сенат, и нельзя не признать за ним права, по обнаружении ошибки, исправить опубликованный текст, не обращаясь к законодательным органам *(319). Выдающийся пример такой ошибки представляет нам гражданский кодекс Румынии, обнародованный 4-го декабря 1864 года. С изданием кодекса очень спешили, и последствием этого, помимо всех иных ошибок, было то, что в то время, как в подлиннике, утвержденном королем, имелось 1936 статей, в опубликованном тексте их оказалось только 1914. В течение многих лет никому даже в голову не приходило, что применяемый кодекс содержит не подлинный текст, и только случайно ошибка была обнаружена ученым, отыскавшим оригинал в архиве министерства юстиции *(320). Кто знает, сколько таких ошибок в законодательной практике других стран.

В России вопросы низшей критики встают нередко вследствие того своеобразного явления, какое представляет у нас кодификационный порядок издания Свода Законов, продолжений к нему очередных и сводных. Судьи, администраторы и все вообще лица, имеющие дело с законами, пользуются официальным изданием Свода Законов *(321). Можно ли считать текст этих изданий подлинным? Конечно, нет. Не считая оригинала, хранящегося в Сенате, мы подлинным в праве признавать только текст, отпечатанный в "Собрании Узаконений и Распоряжений Правительства". Следовательно, текст Свода Законов, издаваемых кодификационным отделом, подлежит критике. Приходится проверять, соответствует ли чтение статьи Свода Законов тексту, напечатанному в органе опубликования законов, правильно ли показана статья отмененной *(322).

Допустимость и необходимость критики в отношении изданий Свода Законов признает и наш Сенат по уголовному и по гражданскому департаментам.