Очерк первый банк (кредитный институт) в современном банковском праве
Понятие, определение, правоспособность
Прежде всего небольшая оговорка о терминах: в настоящей работе мы используем понятия "банк" и "кредитный институт" (иногда - кредитная организация) как синонимы. Европейское банковское право оперирует термином "кредитный институт", и именно его мы и берем за основу. Использование в качестве синонима термина "банк" обусловлено тем, что именно этот термин чаще всего используется в зарубежной литературе по банковскому праву - по крайней мере когда речь не идет о необходимости подчеркнуть разный объем операций, дозволенных различным кредитным институтам (кредитным организациям). Учитывая цели настоящей работы, использование данных терминов как синонимов вполне допустимо.
В современном банковском праве можно выделить два подхода к определению понятия "банк". Один из них заслужил характеристику институционального, второй - функционального. Первый характерен для банковского права стран континентальной правовой семьи, второй - для банковского права Англии.
Институциональный подход
Начнем с определения банка (точнее, кредитного института) в банковском праве Европейского союза, поскольку структура этого определения в настоящее время заимствована в национальном банковском праве стран - членов ЕС.
Банковскому праву Европейского союза известны несколько субъектов, вовлеченных в сферу банковской деятельности и, соответственно, банковского права. Центральное место среди таких субъектов занимает кредитный институт.
Понятие кредитного института в банковском праве ЕС формировалось постепенно, в процессе принятия Первой и Второй банковских директив <1>. На первом этапе - в Первой банковской директиве было дано собственно определение кредитного института, а на втором этапе, с принятием Второй банковской директивы, это определение дополнилось перечнем операций, совершаемых кредитным институтом. С тех пор в праве Европейского союза можно говорить о модели подхода к понятию "кредитный институт", состоящей из двух составляющих: собственно определения и перечня операций, которые осуществляет кредитный институт.
--------------------------------
<1> Первая банковская директива - Директива 77/780/ЕЕС от 12 декабря 1977 г. о координации законов, постановлений и регулятивных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов; Вторая банковская директива - Директива 89/646/ЕЕС от 15 декабря 1989 г. о координации законов, постановлений и регулятивных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов.
Начнем с определения кредитного института. Первая банковская директива определила кредитный институт как "предприятие, чей бизнес состоит в приеме от неопределенного круга лиц депозитов или иных средств с обязательством возврата и предоставлении кредитов за свой счет" <1>.
--------------------------------
<1> Статья 1 Директивы 77/780/ЕЕС.
В данном определении выделяется ряд существенных признаков, которые характеризуют организацию в качестве кредитного института.
Во-первых, речь идет о приеме депозитов. Законодатель ЕС разделяет широкий подход к понятию "депозит". По этой причине данное понятие и дополнено фразой "или иных средств с обязательством возврата", с тем чтобы исключить неоправданно узкую трактовку понятия "депозит", сводя его только к традиционному банковскому вкладу. Данный подход отмечен и в преамбуле Первой банковской директивы, согласно которой сфера мер по координации деятельности кредитных институтов "...должна быть максимально широкой, включающей все институты, чей бизнес состоит в получении средств от неопределенного круга лиц с обязательством возврата, будь-то в форме депозитов или в других формах, таких как систематический выпуск облигаций и других подобных ценных бумаг" <1>. Этот широкий подход впоследствии был подтвержден и в практике Суда Европейских сообществ. Так, в связи с делом С-366/97 суд при решении вопроса об отнесении спорного финансового инструмента к понятию "депозит" для целей банковских директив исходил из следующего:
--------------------------------
<1> Преамбула Директивы 77/780/ЕЕС.
- одной из основных задач банковских директив является защита сбережений. Эта задача может быть решена только при максимально широкой трактовке понятия "депозит и другие средства с обязательством возврата", поскольку кредитные институты постоянно изобретают новые инструменты и допущение узкой трактовки данного понятия свело бы на нет задачу защиты сбережений;
- банковский сектор является особо чувствительным с точки зрения защиты интересов потребителей, и потребители должны быть максимально защищены от нанесения им ущерба в ходе осуществления банковских сделок.
В силу такого подхода суд пришел к выводу, что под депозитом и иными средствами на возвратной основе следует понимать не только те инструменты, которые предполагают возврат средств в силу самой своей природы, например классический банковский вклад, но и те, которые, не обладая данным свойством, являются предметом сделки, в которой обязательство возврата средств следует из контрактных положений.
Во-вторых, организация должна быть вовлечена в процесс предоставления кредитов. Директива прямо не указывает источник кредитных ресурсов, но по смыслу данной статьи следует допустить толкование, что имеется в виду предоставление кредитов из средств, привлеченных в качестве депозитов. Обратим внимание, что определение говорит о приеме депозитов и предоставлении кредитов стилистически как о взаимосвязанном процессе, при котором вполне логично допущение, что средства, привлеченные в качестве депозитов, являются источником для кредитных ресурсов.
Третьим признаком является то, что прием депозитов и выдача кредитов являются бизнесом организации. Буквальное содержание фразы "чей бизнес состоит" позволяет толкование, согласно которому именно в этой деятельности должен состоять основной вид деятельности кредитного института. Из этого следуют по крайней мере два вывода. Во-первых, если в этом состоит бизнес института, то такая деятельность должна составлять основную деятельность института, а не просто присутствовать в числе других видов деятельности. Во-вторых, такое понимание если не прямо устанавливает, то по крайней мере подразумевает, что кредитный институт не должен быть активно вовлечен в другие, нефинансовые виды деятельности, в виды деятельности, которые не связаны по своей природе с кредитно-депозитным или, более широко, - банковским бизнесом <1>. Как будет показано далее, именно по такому пути пошли законодательства ряда стран - членов ЕС.
--------------------------------
<1> На данном этапе можно говорить о "замечательном" свойстве банковского законодательства ЕС - оно на уровне определения кредитного института не столько формально-юридически, сколько стилистически склоняется к специальному статусу кредитного института как института с исключительной правоспособностью (об этом речь пойдет далее).
Наконец, подчеркнем, что организация рассматривается в качестве кредитного института при наличии всех трех признаков в совокупности.
При оценке определения кредитного института в праве ЕС необходимо отметить следующее. Определение кредитного института принималось на уровне директив ЕС в ситуации, когда в странах, входящих в Сообщество, существовал банковский бизнес, который осуществлялся различными организациями, различающимися по своей структуре, характеру собственности, специализации в рамках банковского сектора. В этих условиях дать единое определение кредитного института, которое было бы универсальным для всех банковских институтов, ведущих бизнес в государствах, на которые распространяли свое действие директивы ЕС, было бы трудноразрешимой задачей. Более реальной задачей для банковского права ЕС являлось достижение минимальной гармонизации регулирования банковского сектора в соответствующих европейских странах. В свою очередь, целью этой гармонизации являлось создание общего рынка банковских услуг в рамках ЕЭС, в связи с чем необходимо было внедрить принципы свободы учреждения и оказания услуг в сферу банковской деятельности. Другими словами, для создания общего рынка банковских услуг необходимо было отменить дискриминационные ограничения в определенных юрисдикциях по отношению к кредитным институтам из других стран, однако это невозможно было сделать в условиях отсутствия общего, гармонизированного подхода к сфере банковских услуг, в том числе к определению субъектов, оказывающих эти услуги. Как замечает по этому поводу Паоло Кларотти, "было с самого начала очевидно, что отмена дискриминационных ограничений в отношении свободы учреждения и свободы предоставления услуг недостаточна для создания реального общего рынка для кредитных институтов. Разница в банковском регулировании, в самом широком смысле, между государствами-членами была такова, что простой факт установления для кредитного института из другого государства-члена такого же режима, что и для местных кредитных институтов, в соответствии с принципами, установленными в статьях 52 и 59 Договора, не мог обеспечить существование общего рынка" <1>.
--------------------------------
<1> Clarotti P. Progress and Future Developments of Establishments and Services in the EC in Relation to Banking // Journal of Common Market Studies. 1984. Vol. XXII. P. 199 - 200.
Поскольку банковский сектор традиционно являлся особо строго регулируемым сектором экономики в разных странах, то установление общего режима для банковских институтов в рамках всего Сообщества являлось непростой задачей, и на первом этапе речь могла реально вестись только о минимальной гармонизации банковского законодательства государств - членов ЕС. Именно на это была направлена Первая банковская директива, и в части общего определения кредитного института эта задача может рассматриваться в качестве выполненной. По оценке того же П. Кларотти, Первая банковская директива "дала общее широкое определение "кредитного института", подчинив все таковые одинаковому регулированию, последствием чего стало затруднение дискриминационной трактовки между различными типами кредитных институтов, обеспечивая этим путем более равные условия конкуренции". Наряду с этим такое определение "подчеркнуло принцип, согласно которому все кредитные институты должны иметь право осуществлять все операции, относящиеся к этой индустрии, тем самым поддерживая тенденцию деспециализации кредитных институтов, в пользу чего высказывались представители многих кругов" <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Dassesse M., Isaacs S., Penn G. EC Banking Law. London, 1994. P. 22.
Несмотря на определенные положительные результаты, достигнутые в связи с принятием Первой банковской директивы, ситуация в банковском секторе оставалась противоречивой и далекой от реальной гармонизации. Свобода учреждения при отсутствии гармонизации в других аспектах регулирования банковского бизнеса оставалась иллюзорной. В частности, если банк, зарегистрированный в одном из государств ЕС, намеревался открыть филиал в другом государстве, основываясь на принципе свободы учреждения, то он оказывался перед необходимостью выполнять требования банковского законодательства одновременно двух государств - государства учреждения и государства оказания услуг. Это сводило на нет конкурентные преимущества, которые теоретически могли быть достигнуты при открытии филиала в другом государстве.
Оценка ситуации, возникшей после принятия Первой банковской директивы, была сделана П. Кларотти следующим образом: "...никакой прогресс не может иметь места как в сфере свободы учреждения, так и в сфере свободы оказания услуг, пока процесс гармонизации не достиг такой степени, при которой возможен контроль государства учреждения, при сохранении надзорных полномочий государства оказания услуг только в течение переходного периода. К настоящему времени... хотя был сделан некоторый прогресс в отношении полной свободы учреждения (как результат вступления в силу Директивы 1977 г. <1>), очень незначительный прогресс был сделан в направлении свободы оказания услуг" <2>.
--------------------------------
<1> Имеется в виду Первая банковская директива.
<2> Цит. по: Dassesse M., Isaacs S., Penn G. Op. cit. P. 24.
Если выразить проблему более лаконично, то для реального продвижения на пути создания общего рынка банковских услуг свобода учреждения должна была сопровождаться решением ряда других принципиальных вопросов. Нам уже известен из предшествующего изложения принцип свободы оказания услуг, занимавший такое же важное место в экономическом законодательстве ЕС, что и принцип свободы учреждения, на реализации которого настаивал П. Кларотти в только что процитированном высказывании. Напомним также, что в сфере банковской деятельности принцип свободы оказания услуг реализовывался в виде более специфических для банковской деятельности принципов: принципа взаимного признания, принципа контроля страны учреждения, принципа единой банковской лицензии.
В свою очередь, более настойчивое внедрение в банковское законодательство ЕС принципа свободы оказания услуг (подразумевающего принципы взаимного признания, контроля страны учреждения и единой лицензии) было невозможно без решения простой технической задачи - установления того перечня услуг, в отношении которых действовал бы принцип свободы оказания услуг, другими словами, перечня тех услуг, которые взаимно признавались бы государствами в качестве разрешенных банковских услуг, для оказания которых было достаточно лицензии государства, где был учрежден кредитный институт, и надзор за осуществлением которых осуществляли бы компетентные органы того же государства.
Именно в силу этого и появляется перечень таких банковских услуг - он был введен в право ЕС Второй банковской директивой <1>, приложение к которой содержало следующий список операций кредитного института:
--------------------------------
<1> Директива 89/646/ЕЕС от 15 декабря 1989 г. о координации законов, постановлений и регулятивных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов, дополняющая Директиву 77/780/ЕЕС с последующими изменениями.
- прием депозитов и иных средств от неопределенного круга лиц с обязательством возврата;
- предоставление займов (включая потребительские кредиты, ипотечные кредиты, факторинг и форфейтинг);
- финансовый лизинг;
- услуги по переводу денег;
- выпуск средств платежа (в том числе кредитных карт, дорожных чеков) и управление ими;
- предоставление гарантий;
- торговля ценными бумагами за собственный счет или за счет клиента;
- участие в эмиссии ценных бумаг и оказание услуг, относящихся к такой эмиссии;
- консультирование по вопросам структуры капитала, индустриальной стратегии, слияний и поглощений;
- денежное посредничество;
- управление портфелями и инвестиционное консультирование;
- депозитарные услуги и управление ценными бумагами;
- справочные кредитные услуги;
- кастодиальные услуги <1>.
--------------------------------
<1> Приложение к Директиве 89/646/ЕЕС от 15 декабря 1989 г.
Основное замечание по поводу данного списка состоит в следующем: он не преследовал цель установить закрытый перечень сделок, которые рассматриваются в качестве банковских операций (т.е. его нельзя рассматривать по аналогии с перечнем, приведенным в ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Федеральный закон "О банках и банковской деятельности")), и устанавливал только те операции кредитных институтов, которые подлежали взаимному признанию в рамках ЕС. Взаимное признание означало, что компетентные органы "иностранного" государства, т.е. государства, в котором ведет деятельность кредитный институт, зарегистрированный в другом государстве (по терминологии банковского права ЕС - государстве учреждения, home country), признают требования, которые установлены для кредитного института в государстве его учреждения. В силу этого же компетентные органы государства ведения деятельности кредитного института должны воздерживаться от навязывания такому кредитному институту дополнительных требований, которые существуют для кредитных институтов, учрежденных в стране ведения деятельности указанного кредитного института. Естественно, кредитные институты вправе были осуществлять и другие виды деятельности, не указанные в данном перечне, в соответствии с законодательством соответствующего государства, но такие дополнительные виды деятельности уже находились бы за пределами принципа взаимного признания.
Данная оценка находит подтверждение и в преамбуле Второй банковской директивы, согласно которой принцип взаимного признания "позволяет кредитным институтам, авторизованным в государствах-членах, в которых они учреждены, вести на территории Сообщества любые или все виды деятельности, перечисленные в Приложении, путем учреждения филиалов или путем предоставления услуг", а прочие услуги могут предоставляться на основании общих положений Договора об учреждении ЕЭС.
При этом нельзя сказать, что в силу направленности указанного перечня на установление операций, подлежащих взаимному признанию, перечень вообще не имеет отношения к разрешенным банковским операциям. Тот факт, что речь идет о минимуме операций, подлежащих взаимному признанию, означает одновременно, что банковские операции, вошедшие в перечень, представляли собой минимум тех операций, которые законодательством стран - членов ЕС должны были быть закреплены в качестве банковских операций кредитного института.
Другое замечание в отношении приведенного перечня состоит в том, что банковское право ЕС изначально приняло модель "универсального банка", т.е. банка, который вправе осуществлять как собственно традиционные банковские операции (такие как прием депозитов, кредитование, посредничество в расчетах), так и операции с ценными бумагами, составляющими сердцевину деятельности инвестиционных банков.
Таким образом, можно констатировать, что на уровне банковского законодательства ЕС была выработана модель подхода к кредитному институту как субъекту банковской деятельности, состоящая из двух частей:
1) общего определения кредитного института с указанием на основное содержание его бизнеса;
2) минимального перечня банковских операций, которые вправе совершать кредитный институт (в том числе на территории других государств Сообщества в силу принципа взаимного признания).
Это определение приобрело достаточно стабильный характер в банковском праве ЕС, поскольку впоследствии было заимствовано консолидированными директивами без изменений.
Подход банковского права ЕС к данному вопросу был перенят большинством государств - членов ЕС. Приведем несколько примеров.
Согласно Денежному и финансовому кодексу Франции в качестве кредитных институтов рассматриваются "юридические лица, чья обычная предпринимательская деятельность состоит в осуществлении банковских сделок" <1>.
--------------------------------
<1> Статья 511-1 Денежного и финансового кодекса Франции.
При этом указанный Кодекс устанавливает перечень таких сделок, который состоит из собственно банковских сделок и сделок, относящихся к бизнесу кредитных институтов. К первой составляющей - собственно банковским сделкам относятся прием денежных средств от неопределенного круга лиц, предоставление кредитов и предоставление клиентам средств платежа и управление средствами платежа <1>. Ко второй составляющей - сделкам, относящимся к бизнесу кредитных институтов, закон относит следующие:
--------------------------------
<1> Статья 311-1 Денежного и финансового кодекса Франции.
- валюто-обменные операции;
- сделки с золотом, драгоценными камнями и металлическими монетами;
- инвестирование, подписку, приобретение, управление, хранение и продажу трансферабельных ценных бумаг и других финансовых продуктов;
- консультирование и ассистирование в управлении активами;
- консультирование и ассистирование в финансовом менеджменте, финансовом инжиниринге и вообще все услуги, направленные на содействие созданию и развитию компаний, без ущерба для положений законодательства относящихся к незаконной практике определенных профессий;
- обычный лизинг движимого и недвижимого имущества для институтов, авторизованных для совершения лизинговых сделок.
Декрет-закон Португалии от 31 декабря 1992 г. N 298/92 определил кредитный институт как "предприятие, чей бизнес состоит в приеме от неопределенного круга лиц депозитов и других средств с обязательством возврата и предоставлении кредитов за свой счет. Кредитным институтом является также предприятие, которое выпускает средства платежа в форме электронных денег" <1>. И вслед за этим Декрет-закон перечисляет сделки, входящие в круг деятельности кредитного института, в числе которых:
--------------------------------
<1> Статья 2 Декрет-закона от 31 декабря 1992 г. N 298/92.
- прием депозитов или иных средств с обязательством возврата;
- предоставление кредитов, включая выдачу гарантий и других обязательств, финансовый лизинг, факторинг;
- услуги по переводу денег;
- выпуск и управление средствами платежа, например кредитных карт, дорожных чеков;
- торговля за собственный счет или за счет клиента инструментами денежного рынка, иностранной валютой, финансовыми фьючерсами и опционами, биржевыми или процентными инструментами, трансферабельными ценными бумагами;
- участие в выпуске и размещении ценных бумаг и оказание связанных с этим услуг;
- денежные брокерские услуги;
- управление портфелями ценных бумаг, хранение и управление ценными бумагами;
- управление и управленческое консультирование в отношении других активов;
- консультирование предприятий по вопросам структуры капитала, индустриальной стратегии и связанных с этим вопросов, консультирование и услуги, относящиеся к слиянию и приобретению предприятий;
- сделки с драгоценными металлами и камнями;
- приобретение участий в компаниях;
- торговля страховыми полисами;
- кредитные справочные услуги;
- кастодиальные услуги;
- лизинг движимого имущества на условиях, разрешенных для лизинговых компаний;
- предоставление иных инвестиционных услуг;
- другие подобные сделки, не воспрещенные законом <1>.
--------------------------------
<1> Статья 4 Декрет-закона от 31 декабря 1992 г. N 298/92.
Еще один пример - Закон ФРГ о банках и банковской деятельности, согласно которому под кредитным институтом понимается предприятие, ведущее банковский бизнес в масштабе, требующем коммерчески организованного бизнес-предприятия; при этом банковский бизнес заключается в осуществлении перечисленных в Законе операций, в числе которых:
- принятие средств от других лиц в качестве депозитов или иных средств с обязательством возврата (депозитный бизнес);
- предоставление денежных кредитов и акцептов (кредитный бизнес);
- приобретение векселей и чеков (дисконтный бизнес).
Далее Закон перечисляет ряд операций с ценными бумагами, характерных для инвестиционной банковской деятельности <1>.
--------------------------------
<1> Статья 1 Закона ФРГ о банках и банковской деятельности 2009 г. (с последующими изменениями).
Полагаем, приведенных примеров достаточно для описания того, что представляет собой институциональный подход к понятию кредитного института (банка), а также для иллюстрации того факта, что этот подход характерен (и (или) был заимствован) для государств - членов ЕС.
Но вопрос об определении (понятии) банка оставался бы во многом чисто теоретическим, если бы он не был связан с вопросом о правоспособности банка, который не лишен дискуссионности. В частности, в отечественной литературе высказывались точки зрения, согласно которым кредитная организация обладает общей правоспособностью с принудительной специализацией <1>, специальной правоспособностью <2>, исключительной правоспособностью <3>.
--------------------------------
<1> Ефимова Л.Г. Банковское право. М.: Статут, 2010. Т. 1: Банковская система Российской Федерации. С. 274.
<2> Олейник О.М. Указ. соч. С. 76; Курбатов А.Я. Банковское право России: Учебник. М.: Высшее образование; Юрайт-Издат, 2009. С. 71.
<3> Курбатов А.Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М.: Юриспруденция, 2010. С. 54.
Каким образом решается этот вопрос в странах континентальной правовой семьи, где принят институциональный подход к определению банка?
В структуре институционального определения понятия "банк" в целом ряде правопорядков прямо выражается либо подразумевается исключительная правоспособность банка. Приведем примеры.
Законодательство Франции, определяя кредитный институт, прямо оговаривает, что кредитному институту позволено совершать прежде всего только банковские сделки (и сделки, относящиеся к банковской деятельности), а сделки за пределами указанного круга подлежат законодательным ограничениям и могут осуществляться, когда законодательство это прямо позволяет. В связи с этим Денежный и финансовый кодекс Франции устанавливает следующее важное правило: кредитные институты могут систематически заниматься видами деятельности иными, нежели перечисленные выше, только при обстоятельствах, определенных Министерством экономики. При этом такая деятельность может осуществляться в объеме, ограниченном по сравнению с собственно банковской деятельностью кредитного института, и не должна приводить к препятствию, ограничению или искажению конкуренции на соответствующем рынке <1>.
--------------------------------
<1> Статья 511-3 Денежного и финансового кодекса Франции.
Декрет-закон Португалии от 31 декабря 1992 г. N 298/92 завершает перечень банковских операций пунктом "другие подобные сделки, не воспрещенные законом" и далее специально указывает, что кредитные институты, имеющие головной офис в Португалии, "обязаны в качестве своей единственной цели рассматривать виды деятельности, разрешенные в ст. 4 Декрет-закона", т.е. только те виды деятельности, которые мы перечислили выше.
Федеральный банковский закон Австрии установил следующие правила:
- кредитные институты вправе осуществлять банковские сделки (и устанавливает достаточно обширный перечень банковских трансакций);
- кредитные институты также вправе осуществлять иные виды деятельности, которые непосредственно относятся к банковской деятельности, в соответствии с объемом соответствующей лицензии, или которые представляют собой услуги, дополнительные (ancillary) по отношению к таким видам банковской деятельности; специфические примеры включают брокерские услуги в отношении строительных сберегательных продуктов, долей в инвестиционных фондах и акций, предоставление услуг в сфере автоматизированной обработки данных, продажу кредитных карт, торговлю золотом, предоставление сейфов на условиях совместного доступа <1>.
--------------------------------
<1> Статья 1 Федерального банковского закона Австрии N 532/1993 (с последующими изменениями).
Консолидированный банковский закон Италии 1993 г. (с последующими изменениями) также прямо устанавливает, что деятельность кредитных институтов ограничивается деятельностью, зарезервированной для них законом <1>.
--------------------------------
<1> Статья 10 Консолидированного банковского закона Италии 1993 г.
По нашему мнению, такие подходы логично вытекают из изначального определения кредитного института в банковском праве ЕС, согласно которому под кредитным институтом понимается предприятие, чей бизнес состоит в принятии депозитов и предоставлении кредитов. Мы считаем оправданным грамматическое и смысловое толкование данной фразы таким образом, что если бизнес состоит в осуществлении банковских операций, то он состоит именно и только в этом.
Функциональный подход
Этот подход характерен для банковского права Великобритании. Описание данного подхода логично начать с исторического развития понятия банка в праве Англии, поскольку концепция субъектов банковской деятельности в праве Англии сложилась (и продолжает складываться) в ходе исторического развития банковского права страны с учетом специфики, присущей англосаксонской правовой системе вообще.
Отличительной чертой банковского права Англии в части идентификации субъектов банковской деятельности является отсутствие какого-либо общего определения банка в законодательных актах, регулирующих банковскую деятельность. Вместо этого существуют определения, точнее сказать, подходы к определению банка в прецедентном праве, а также регулирование ряда аспектов, связанных со статусом субъектов банковской деятельности в статутном праве. При этом имеет место как определенная несогласованность между данными системами английского права, так и весьма специфический подход к данным вопросам в английском статутном праве, явно отличающий его от подхода, который мы видели выше в банковском праве стран континентальной Европы. В связи с этим, в частности, задачи, которые решаются современным банковским правом путем достаточно четкого и исчерпывающего определения субъектов банковской деятельности, решаются в английском банковском праве другими способами. Остановимся на этих вопросах подробнее, прежде всего на особенностях подхода к идентификации субъектов банковской деятельности в прецедентном (общем) и статутном праве.
Субъекты банковской деятельности в общем праве. В делах, относящихся к рассматриваемой проблематике, общее право оперировало понятием "банк". При попытке дать ответ на вопрос, что означает "банк", общее право сконцентрировало внимание на трех аспектах:
1) объем банковского бизнеса, т.е. то, что именно входит в понятие "банковский бизнес";
2) аспект репутации организации в деловом сообществе;
3) динамичный характер банковского бизнеса, в связи с чем понятие "банковский бизнес" не может оставаться одинаковым с течением времени.
Подходы общего права к понятию "банк" были выработаны главным образом в следующих прецедентах: United Dominion Trust v. Kirkwood (1966), Woods v. Martins Bank Ltd (1959), а также Re Shields Real Estate (1901). Именно эти прецеденты продолжают оставаться хрестоматийными для английских специалистов, анализирующих проблему определения банка в общем праве, они остаются предметом рассмотрения и в учебниках по английскому банковскому праву, опубликованных в последние годы.
В деле United Dominion Trust v. Kirkwood (1966) ответчиком являлась компания, которая профинансировала сделку купли-продажи автомобилей, в связи с чем был акцептован вексель, который впоследствии был индоссирован. В связи с неоплатой векселя United Dominion Trust предъявила иск к ответчику как индоссанту. Ответчик построил свою защиту от иска на том, что истец не имел лицензии, предусмотренной Законом о займодавцах (Moneylenders Act) 1900 г., а потому сделка должна быть признана недействительной, вследствие чего истец не имел права на истребование долга. В качестве контраргумента истец сослался на следующее. Закон о займодавцах содержал исключение, согласно которому требование о лицензировании данного вида деятельности не распространялось на банки. Истец в связи с этим настаивал на том, что он является банком и в качестве такового не нуждается в лицензии, которая требуется для займодавцев. Вопрос тем самым свелся к тому, что означает понятие "банк". Именно суду предстояло ответить на данный вопрос в условиях, когда ни прецедентное, ни статутное право не содержало прямого ответа на данный вопрос.
Превалирующая в данном деле позиция суда основывалась на следующем понимании того, что можно считать банком: "Существуют... две характеристики, которые отличают сегодня банкиров: (i) они принимают депозиты от своих клиентов и инкассируют чеки для них, кредитуя их счета; (ii) они оплачивают чеки, выставленные на них клиентами, когда чеки предъявляются к оплате, и дебетуют счета клиентов соответственно. Эти две характеристики влекут за собой третью, а именно: (iii) они ведут текущие счета, или что-либо в этом роде, в своих учетных книгах, в которые вносятся данные о кредите и дебете. Эти три характеристики в значительной степени те же, которые приведены в "Банковском праве" Паджета (6-е изд., 1961) на стр. 8: "Никто... не может являться "банкиром", если он не (i) открывает текущие счета; (ii) оплачивает выставленные на него чеки; (iii) инкассирует чеки для своих клиентов"" <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Chorley & Smart. Leading Cases in the Law of Banking. London: Sweet & Maxwell, 1990. P. 28.
Таким образом, согласно позиции суда банковский бизнес составляют прием депозитов, ведение текущих счетов, инкассирование и оплата чеков. Но при этом в данном деле прозвучал еще один аспект, который получил в литературе наименование "субъективный критерий" <1> (в противовес перечисленным выше операциям, которые рассматриваются в качестве объективного критерия): аспект репутации организации в деловом сообществе. Суть данного критерия в том, каким образом в обществе воспринимается организация: в случае если в деловой среде компания пользуется репутацией банковского учреждения, это должно быть принято во внимание, если объективный критерий (т.е. перечисленные выше операции) недостаточен для окончательного решения. Вот как был выражен этот критерий в высказывании судьи Лорда Денинга: "...позволительно принять во внимание репутацию фирмы в глазах обычных интеллигентных коммерсантов. Если они признают фирму в качестве занимающейся банковским бизнесом, это должно склонить чашу весов" <2>. При этом судья признавал, что дело имеет "пограничный характер", и, по оценке специалистов, судьи, допустившие такой субъективный критерий в данном деле, не хотели, чтобы крупная финансовая организация оказалась в рискованной ситуации на том основании, что не выполнены некоторые технические требования, предусмотренные Законом о займодавцах <3>.
--------------------------------
<1> Ellinger E.P., Lomnicka E. Modern Banking Law. Second Edition. Oxford, 1994. P. 70.
<2> Ellinger E.P., Lomnicka E. Modern Banking Law. Second Edition. P. 71.
<3> Следует отметить, что по данному вопросу мнения судей в данном деле разошлись - один из судей был против такого субъективного критерия и настаивал на том, что United Dominion Trust являлся не банком, а заимодавцем. Дело было решено большинством голосов судей, признавших допустимость субъективного критерия в данном деле. См.: Ellinger E.P., Lomnicka E. Modern Banking Law. Second Edition. P. 70 - 71.
В другом деле судья занял позицию, согласно которой "банковский бизнес, с точки зрения банкира, состоит в обороте (traffic) чужих денег с целью получения прибыли" <1>. В том же ключе в другом прецеденте отмечалось, что суть банковского бизнеса состоит "в собирании денег в качестве депозитов... и утилизации таким образом полученных денег в форме кредитов..." <2>. В этих делах акцент делался, таким образом, на кредитном аспекте банковского бизнеса, т.е. кредитовании за счет привлеченных депозитов.
--------------------------------
<1> Re Shields Real Estate (1901) 1 Ir. R 173, 198.
<2> Comissioners of the State Saving Bank of Victoria v. Permewan, Wright & Co. Ltd (1915) 19 CLR 457, 471.
Различные операции, осуществляемые банками, были в центре судейского рассмотрения и в других делах, в которых решался вопрос о том, является ли определенная фирма банком или нет. При этом во внимание принимался не только вид операций, осуществляемых фирмой, но и объем этих операций. Этот "количественный" аспект занял центральное место в другом деле <1>, в котором финансовая организация помимо предоставления займов открыла текущие счета нескольким клиентам и инкассировала чеки для них, а также оказывала некоторые другие услуги, традиционно оказываемые банками (продажа дорожных чеков, обмен иностранной валюты, перевод денег), при этом регулярно направляла выписки по счету своим клиентам. В то же время в деле было установлено, что существует ряд отличий этой организации от обычного банка, таких как:
--------------------------------
<1> Re Roe's Legal Charge (1982) 2 Lloyd's Rep. 370.
- банковская часть бизнеса осуществлялась фирмой не непосредственно, а через банк-агент;
- количество открытых текущих счетов и инкассированных чеков было незначительно;
- большинство депозитов было размещено в фирме ее участниками и аффилированными лицами;
- наконец (что особо актуально в свете того, что в это время уже был принят Закон о банковской деятельности 1979 г., о котором речь пойдет дальше), фирма не рекламировала каким-либо образом намерение принимать депозиты от неопределенного круга лиц.
Мнения судей в ходе рассмотрения данного дела разделились. По мнению судьи Л. Диплока, фирма не должна признаваться банком, если объем ее банковских операций незначителен, а текущие счета открываются как простое дополнение к заемным операциям. При этих обстоятельствах в понимании Закона о займодавцах фирма должна рассматриваться в качестве займодавца, а не как банк. В то же время судьи в апелляционной инстанции заняли другую позицию, согласно которой сравнение объема банковских операций фирмы с объемом операций обычного клирингового банка не имеет принципиального значения, он должен сравниваться в другом аспекте - каков удельный вес данных банковских операций в объеме бизнеса именно этой фирмы, а не среднестатистического банка <1>.
--------------------------------
<1> Ellinger E.P., Lomnicka E. Modern Banking Law. Second Edition. P. 72.
Еще один прецедент - Woods v. Martins Bank Ltd (1959) показателен тем, что согласно позиции суда банковский бизнес вообще не может быть определен в законе исчерпывающим образом. Эта позиция высказана судом следующим образом: "...пределы банковского бизнеса не могут быть представлены как вопрос права. Природа такого бизнеса в каждом конкретном случае должна являться вопросом факта и, соответственно, не может трактоваться как если бы этот вопрос являлся бы вопросом чистого права. То, что могло быть правильным в отношении Bank of Montreal в 1918 году, не обязательно должно быть правильным в отношении Marlins Bank в 1958 году" <1>.
--------------------------------
<1> Woods v. Martins Bank Ltd (1959) I QB 55.
Приведенный обзор ведущих прецедентов английского общего права по вопросу о том, что является "банком", очевидно приводит к выводу, что ответ на данный вопрос в общем праве может быть представлен как серия фрагментов, акцентирующих внимание на тех или иных аспектах, имеющих, по мнению суда, значение для решения вопроса о том, как определить понятие "банк", причем в каждом конкретном случае. Это, в свою очередь, означает, что указанные прецеденты могут послужить материалом для доктринального обобщения с целью выведения общего понятия банка. Однако такое доктринальное обобщение является трудновыполнимой задачей, если принять во внимание те принципы, на основании которых выносились следующие судебные решения:
во первых, понятие банковского бизнеса может изменяться с течением времени;
во-вторых, если суд посчитает, что данный финансовый институт вовлечен в банковских бизнес в данном месте, это не обязательно будет справедливо для аналогичной деятельности, осуществляемой в другом месте (например, в ирландских и австралийских судах принимались решения, согласно которым организация рассматривалась как ведущая банковский бизнес в ситуации, когда она только принимала депозиты и выдавала кредиты, но не вела текущие счета - английский суд вряд ли бы принял такую позицию);
в-третьих, существенное значение может иметь репутация института в деловом сообществе <1>.
--------------------------------
<1> На этих трех принципах настаивает, например, профессор Э.П. Эллингер. См.: Ellinger E.P., Lomnicka E. Modern Banking Law. Second Edition. P. 69 - 70.
Эти три указанных критерия (принципа) отличаются тем, что не носят постоянного характера, соответственно, выработка какого-либо единого определения понятия "банк" на основании только существующих прецедентов общего права является весьма трудновыполнимой задачей. Более того, учитывая современные тенденции банковского бизнеса, важнейшие прецеденты могут порой не упростить, а усложнить задачу определения понятий "банк" и "банковский бизнес". Так, несомненно, сердцевиной банковского бизнеса в общем праве рассматривается прием депозитов, ведение текущих счетов с инкассированием и оплатой чеков. Но как быть с учетом того очевидного факта, что объем чековых операций в течение последних десятилетий падает даже в Англии, где чековые расчеты являлись традиционно основой банковского бизнеса, в то время как объем операций по банковским картам растет за счет снижения чекового оборота? Существующее на сегодняшний день прецедентное право не содержит решений, которые выразили бы мнение судей по поводу бизнеса банковских карт.
Единственным "актуальным" прецедентом был бы Woods v. Martins Bank Ltd (1959), согласно которому содержание банковского бизнеса является вопросом факта, а не права. Но такой подход, по сути, означает, что банковский бизнес вообще не может быть определен и решение вопроса зависит в каждом конкретном случае от позиции судьи (которая, как мы видели из предшествующего описания, может различаться очень существенно) и аргументации сторон.
Было бы, однако, совершенно неправильно критиковать такой подход или критиковать общее право за такую фрагментарность. Дело в том, что принципиально этот подход вполне имеет право на существование в рамках логики общего права, которое решает вопрос о понятиях "банк" и "банковский бизнес" исходя прежде всего из частноправовых интересов сторон спора. В этом аспекте английское общее право вполне адекватно традиционной логике английского банковского бизнеса как частноправового бизнеса, основанного на частноправовых отношениях банка и клиента в ходе оказания банковских услуг как частноправовой сделки.
Но, естественно, такой подход неприемлем для решения публично-правовых задач, которые современная жизнь ставит перед банковским правом и которые по своей природе более адекватно могут быть решены не прецедентным правом, но законодательством.
Субъекты банковской деятельности в статутном праве. При той фрагментарной картине, которая складывается в результате анализа прецедентов общего права по вопросу о субъектах банковской деятельности, вполне логичным было бы предположение, что вопрос об определении субъектов банковской деятельности вообще и банка в частности должен быть решен в статутном праве. Однако, несмотря на появление в ходе развития банковского права Англии в течение нескольких последних десятилетий по крайней мере трех статутов, непосредственно регулирующих банковскую деятельность, данный вопрос не получил окончательного разрешения.
Два первых специальных банковских закона - Закон о банковской деятельности 1979 г. и Закон о банковской деятельности 1987 г. не содержали какого-либо общего определения, сравнимого с определением кредитного института в праве Европейского союза.
Так, Закон 1979 г., не приводя общего определения понятия "кредитный институт" и перечня банковских операций, установил общее правило, согласно которому никакая организация в Соединенном Королевстве не имела права осуществлять прием депозитов в качестве своего бизнеса, не получив на это разрешение Банка Англии либо не будучи уполномоченной на такую деятельность непосредственным указанием самого Закона. В связи с этим организации, имеющие право осуществлять бизнес по приему депозитов в Соединенном Королевстве, разделялись данным законном на четыре группы:
1) Банк Англии;
2) признанные банки (recognised banks);
3) лицензированные депозитные организации (licensed deposit-takers);
4) организации со специальным статусом, специально перечисленные в приложениях к Закону (например, строительные общества), которые имели право заниматься деятельностью по приему депозитов без специального на то разрешения Банка Англии.
С точки зрения подхода к понятию "банк" прежде всего представляет интерес различие между признанными банками и лицензированными депозитными организациями. Разница состояла в следующем. Во-первых, лицензированные депозитные организации не имели права использовать в своем наименовании слова "банк" и производные от него; во-вторых, сущностная разница состояла в том, что под банками понимались организации более солидные в финансовом отношении. Вопрос об отнесении организации к категории лицензированной депозитной организации или признанных банков решался Банком Англии, к полномочиям которого Закон отнес публикацию списка признанных банков и лицензированных депозитных организаций.
Легализованное различие признанных банков и лицензированных депозитных организаций было отменено Законом 1979 г., который установил единый режим лицензирования деятельности всех организаций, осуществляющих (в качестве своего бизнеса) деятельность по приему депозитов от неопределенного круга лиц. Необходимость получения специальной лицензии исключалась в отношении ряда организаций, специально перечисленных в приложениях к Закону (в частности, Банк Англии, ряд финансовых институтов стран ЕС).
Благодаря двум данным Законам именно понятие "бизнес по приему депозитов от неопределенного круга лиц" стало основополагающим при решении задачи определения субъектов банковской деятельности. Логика статутного права при определении бизнеса по приему депозитов сводилась к следующему.
Согласно Закону 1979 г. "депозит" определялся как денежная сумма, уплата которой удовлетворяет двум условиям:
1) она подлежит возврату лицу, которое передало денежные средства в депозит, при этом возврат может иметь место как с процентами (премией), так и без таковых, по требованию или в определенный срок, либо при наступлении обстоятельств, согласованных между сторонами данной сделки, и
2) уплата этой суммы не связана с передачей собственности или предоставлением услуг или предоставлением обеспечения, т.е. речь не идет о суммах, уплаченных в порядке встречного удовлетворения (например, покупная цена при купле-продаже) или в качестве обеспечительной сделки.
При этом ряд сделок, принципиально удовлетворяющих критерию депозита, исключался из понятия "депозит". К числу таковых относились денежные средства, предоставленные банками или лицензированными институтами, взаимосвязанными компаниями, близкими родственниками.
Что касается "бизнеса по приему депозитов", то он согласно логике Закона не сводился собственно к приему депозитов, но рассматривался в качестве бизнеса по приему депозитов при выполнении двух условий:
1) привлеченные в депозит денежные средства передаются в качестве заемных средств другим лицам и
2) любая другая часть бизнеса компании финансируется полностью или в существенной части из капитала или процентов, полученных на денежные средства, привлеченные в качестве депозитов.
Если при этом прием депозитов осуществлялся систематически, а не в разовом порядке, то это влекло за собой распространение на соответствующую организации режима, установленного Законом о банковской деятельности. При этом деятельность не рассматривалась в качестве бизнеса по приему депозитов, если соответствующая организация не представляла себя перед третьими лицами в качестве организации, намеренной принимать депозиты на постоянной основе либо если принятые в депозит денежные средства были приняты при "особых обстоятельствах", возникших в конкретной ситуации (например, в разовом порядке с целью увеличить объем оборотных средств), но не в качестве обычного бизнеса.
Закон 1987 г. подтвердил правило, согласно которому никакое лицо в Соединенном Королевстве не вправе осуществлять бизнес по приему депозитов без получения специального разрешения Банка Англии <1>. При этом данный Закон отменил установленное прежним банковским законом (Законом 1979 г.) различие между признанными банками и лицензированными депозитными организациями.
--------------------------------
<1> Статья 3 Закона о банковской деятельности 1987 г.
Подход к понятиям "депозит" и "бизнес по приему депозитов" в Законе 1987 г. такой же, как и в Законе 1979 г. При этом Закон 1987 г. внес некоторые уточнения в связанные с этим понятия. Так, Закон уточнил, что не рассматриваются в качестве депозита суммы, уплаченные близкими родственниками, и при этом определил круг близких родственников для этих целей: в него вошли супруг, дети и родители, в том числе приемные дети и усыновители, братья и сестры, в том числе сводные братья и сестры. Закон также подтвердил установленное прежним законом правило, согласно которому из сферы депозитов исключались денежные средства, предоставленные аффилированными компаниями, близкими родственниками, Банком Англии и субъектами, имеющими лицензию на осуществление операций по приему депозитов, профессиональными займодавцами <1>.
--------------------------------
<1> Статья 5 Закона о банковской деятельности 1987 г.
Два упомянутых банковских Закона впоследствии уступили место консолидированному закону в сфере финансовых услуг в Великобритании - Закону о финансовых услугах и рынках 2000 г. Принципиальная логика данного Закона вполне совпадает с логикой, установленной прежними банковскими законами, но с учетом ряда уточнений, установленных Законом 2000 г., а также с учетом расширения действия статутного права за счет включения в сферу регулирования не только традиционно банковской, но и инвестиционной банковской деятельности.
Основные положения действующего в настоящее время Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г. в части обозначения субъектов банковской деятельности сводятся к следующему.
Закон вновь использует традиционную для английского статутного права конструкцию воспрещения заниматься определенной деятельностью без специального разрешения компетентного органа. При этом он содержит существенные новеллы как в содержании этой деятельности, так и в понятии компетентного органа.
Если в прежних банковских законах речь шла, как было показано выше, о бизнесе по приему депозитов, то в Законе 2000 г. содержание деятельности, требующей специального разрешения компетентных органов, значительно расширено. Закон оперирует понятием "регулируемая деятельность", к которой относятся:
- содействие заключению инвестиционных сделок;
- прием депозитов;
- хранение и управление активами;
- управление инвестициями;
- инвестиционное консультирование;
- создание схем коллективного инвестирования;
- использование компьютерных систем для предоставления инструкций по инвестированию <1>.
--------------------------------
<1> Шедула II Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г.
Сразу же бросается в глаза, что понятие "регулируемые виды деятельности" в Законе 2000 г. значительно шире понятия деятельности по приему депозитов, которым оперировали законы 1979 и 1987 гг. Сам характер перечня легко вскрывает и причину такого расширения - стремление в одном статутном акте урегулировать сферу финансовых услуг в целом, а не только традиционных банковских услуг, т.е. предметом регулирования закона является не только традиционная, но и инвестиционная банковская деятельность. Поскольку объект настоящего исследования - "традиционное" банковское право, то прежде всего следует обратить внимание на то, что в перечень регулируемых видов деятельности вошел прием депозитов. Учитывая логику предшествующих банковских законов, разумно ожидать, что именно в этой части Закон обозначит понимание традиционной банковской деятельности в современном статутном праве Соединенного Королевства.
Основополагающая конструкция Закона в части банковской деятельности остается прежней - никто не вправе осуществлять регулируемые виды деятельности, в том числе прием депозитов, без специального на то разрешения компетентных властей. Исключение установлено в отношении ряда институтов, которые вправе осуществлять регулируемые виды деятельности без наличия специальной лицензии. Практическое значение такого исключения в настоящее время состоит в том, что от получения лицензии финансовых властей Соединенного Королевства освобождены кредитные институты, получившие лицензию на занятие соответствующей деятельностью в других странах ЕС, т.е. освобождение от получения лицензии имеет место в силу принципа единой лицензии, принятого в банковском праве Европейского союза <1>.
--------------------------------
<1> Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. также предоставил право Казначейству своим приказом изъять определенных лиц либо класс лиц из сферы действия запрета осуществлять регулируемые виды деятельности без специального разрешения. При этом Приказ может предусматривать освобождение от запрета в отношении одного, нескольких или всех видов регулируемой деятельности либо изъятие только в указанных обстоятельствах, либо при выполнении указанных функций, либо при выполнении других установленных в приказе условий - ст. 38 Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г.
Что касается собственно депозита и бизнеса по приему депозитов, то Закон 2000 г. не дал своего определения данных понятий, в связи с чем уточнение содержания данных понятий осуществлено в другом документе - Приказе о регулируемых видах деятельности <1>.
--------------------------------
<1> The Financial Services and Markets Act (Regulated Activities) Order 2001.
Согласно Приказу депозит понимается как денежная сумма, уплаченная на возвратной основе, как с процентами, так и без таковых, в указанное время, при наступлении указанных обстоятельств либо по требованию. При этом в качестве депозита не рассматриваются денежные средства, уплаченные в связи с приобретением собственности или услуг или предоставлением обеспечения, т.е. суммы, имеющие характер аванса или переданные в качестве "гарантийного" депозита.
Что же касается деятельности по приему депозитов, то она согласно Приказу имеет место в том случае, когда средства, привлеченные в качестве депозитов, передаются в качестве кредитных средств другим лицам, либо если какая-либо другая деятельность лица, принимающего депозиты, финансируется полностью или частично за счет средств, привлеченных в качестве депозитов <1>.
--------------------------------
<1> Section 5 of the Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001.
При этом Приказ содержит достаточно широкий перечень исключений, когда средства, принципиально удовлетворяющие критерию депозита, не рассматриваются в качестве такового, и соответственно лицо, принимающее такие денежные средства, не рассматривается в качестве осуществляющего бизнес по приему депозитов. В числе этих исключений денежные суммы, уплаченные кредитными и банковскими институтами, специально перечисленными в Приказе, а также любыми иными организациями в ходе осуществления ими деятельности займодавцев; денежные суммы, уплачиваемые между компаниями одной группы, а также денежные суммы, уплаченные близкими родственниками, в том числе когда речь идет о близких родственниках руководства компаний, получающих эти денежные средства. Кроме того, не рассматриваются в качестве депозитов суммы, полученные юристами в ходе оказания ими услуг своим клиентам, а также денежные средства, полученные лицами, имеющими лицензию на осуществление инвестиционной деятельности в соответствии с Законом о финансовых услугах и рынках в ходе осуществления ими такой деятельности <1>.
--------------------------------
<1> Sections 6, 7, 8, 9 of the Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001.
Взгляд на динамику статутного права Соединенного Королевства по поводу данных вопросов позволяет легко заключить, что понятия "депозит" и "деятельность по приему депозитов" не претерпели существенных изменений со времени, когда эти понятия появились в английском статутном праве впервые, т.е. со времени Закона о банковской деятельности 1979 г. Если и существуют определенные изменения, то они относятся не к самым существенным вопросам, а лишь уточняют главным образом объем и характер исключений, т.е. тех сделок, которые не рассматриваются в качестве депозитов и исключаются из сферы деятельности по приему депозитов.
Очевидно, что стиль английского права вообще и статутного права в частности значительно отличается от права других стран Европейского союза в своем подходе к вопросу об обозначении субъектов банковской деятельности. Вполне закономерно возникает вопрос об оценке такого подхода, и специалисты не могли остаться в стороне от необходимости такой оценки.
Нужно сказать, что существующие оценки не совсем однозначны.
С одной стороны, высказано немало критических замечаний по поводу подхода английского права к данному вопросу, причем авторами такой критики являются в том числе и английские специалисты. Специалисты признают отсутствие в английском праве определения понятия "банк" (либо иного понятия, сопоставимого с понятием кредитного института в современном праве ЕС), и некоторые оценки доходят до характеристики такой ситуации как "продолжающейся аномалии, в силу которой мы не имеем точного определения терминов "банк", "банкир", "банковская деятельность" <1>. В условиях одновременного существования статутного подхода и определения банка, принятого в ряде прецедентов общего права, высказываются различные точки зрения на то, из чего следует исходить при необходимости определения термина "банк". Согласно одной из позиций, если речь идет о том, что какой-либо закон содержит термин "банк" без определения такового, то следует обратить внимание на дату соответствующего закона: если закон принят до современных законов о банковской деятельности (начиная с Закона 1979 г.) - необходимо исходить из определения, содержащегося в общем праве, а если речь идет о современных законах, принятых после 1980 г. - из понятия, воплощенного в современных законах о банковской деятельности (начиная с Закона 1979 г. и заканчивая Законом 2000 г.). Другая позиция основана на рассмотрении определений в общем и статутном праве как взаимодополняющих - в этом случае принимается во внимание подход общего права, согласно которому банком является организация, вовлеченная в банковский бизнес, а законы 1979, 1987 и 2000 гг. позволяют определить содержание банковского бизнеса в соответствующее время <2>.
--------------------------------
<1> Chorley & Smart. Op. cit. P. 28.
<2> Ellinger E.P., Lomnicka E., Hooley R.J.A. Ellinger's Modern Banking Law. Fourth Edition. Oxford, 2006. P. 78.
С другой стороны, в литературе встречается и позитивная оценка подхода английского права в сравнении с другими юрисдикциями, решающими аналогичные вопросы. Приведем в качестве примера точку зрения, высказанную канадским специалистом Дж.П. Фрейзером при оценке эффективности запрета осуществлять банковскую деятельность организациям, не имеющим физического присутствия в стране осуществления такой деятельности (по терминологии банковского права ЕС - host country). Законодательство Канады в связи с этим содержит правило, согласно которому никакой иностранный банк или лицо, ассоциированное с иностранным банком, не вправе осуществлять деятельность на территории Канады без специального на то разрешения. Сравнивая данную конструкцию с конструкцией, содержащейся в английском Законе о финансовых услугах и рынках, автор высказывается в пользу большей эффективности конструкции английского права, нежели канадского. По мнению автора, запрещение, содержащееся в канадском законе, принципиально может быть обойдено, если организация, которая предлагает соответствующие услуги в Канаде, не имеет там физического присутствия и формально не является банком. В случае же с английским правом запрещение касается вида предлагаемых услуг и относится к любому лицу независимо от того, соответствует ли такое лицо определению банка; более того, в этом случае даже нет необходимости определять, что значит термин "банк". "В целом, воспрещение в Законе о банковской деятельности (имеется в виду канадский закон. - А.В.) базируется на типе организации, предоставляющей услуги, является ли таковая иностранным банком или ассоциирована с иностранным банком. Как только такое определение осуществлено, необходимость авторизации будет зависеть от вида услуг, которые организация намерена оказывать в Канаде. В Соединенном Королевстве, однако, фокус сделан не на классификации организации, но на услугах, которые организация намерена предоставлять. Это представляется более разумным, поскольку все организации, предлагающие соответствующие услуги (с учетом ряда изъятий) будут квалифицироваться одинаково, в то время как в Канаде существует возможность, что две организации, предоставляющие одинаковые услуги, могут квалифицироваться различно, если одна квалифицирована как иностранный банк, а другая нет" <1>.
--------------------------------
<1> Fraser Jill P. Regulation of Foreign Banks Without a Physical Presence: A Comparison of the Law in Canada, the United Kingdom and the European Union // Banking & Financial Law Review. Scarborough, 2004. Vol. 20. Iss. 1.
Мы считаем возможным расширить позитивную оценку конструкции английского права, не ограничивая ее только узким вопросом "защиты" от иностранных банков без физического присутствия, но распространив ее в целом на сферу регулирования банковской деятельности, сравнивая конструкцию английского права с конструкциями, используемыми другими странами Европейского союза. Однако эта позитивная оценка возможна только при учете двух важных обстоятельств: 1) целей регулирования банковской деятельности и 2) исторических особенностей развития английской банковской системы.
Что касается целей регулирования банковской деятельности, то, как уже было показано ранее, эти цели носят публично-правовой характер и определение субъектов банковской деятельности преследует цель (опять же публично-правовую) определить те организации, которые подпадают под особый правовой статус, установленный банковским правом. Банковское право Соединенного Королевства решает эту задачу путем определения не субъектов, но видов деятельности, которые вводят организацию, осуществляющую их, в сферу особого правового режима, предполагающего в числе прочего получение авторизации со стороны компетентных властей и выполнение регулятивных требований. Причем конструкция банковского права Соединенного Королевства может быть даже охарактеризована как более всеобъемлющая, нежели конструкция континентальных юрисдикций, поскольку акцентируя внимание на видах деятельности без придания преувеличенного значения тому факту, осуществляет ли их банк, кредитная организация или иная организация, она исключает возможность какого-либо манипулирования законодательными ограничениями, которые принципиально возможны в тех юрисдикциях, где ограничения могут быть сформулированы так, как если они установлены именно для банков и (или) кредитных институтов. В праве Соединенного Королевства обладание статусом банка не имеет принципиального значения для подчинения специальному банковско-правовому режиму, если только организация намеревается оказывать банковские услуги (регулируемые виды деятельности).
При этом действительно банковское право Соединенного Королевства не содержит определения банка, но мы считаем, что сам по себе этот факт не должен ставиться в упрек банковскому праву Англии, поскольку цели, достигаемые в других юрисдикциях через определение банка или кредитной организации, в юридической технике английского банковского права достигаются иным путем.
В этом аспекте следует прежде всего отметить то, что, установив в качестве одного из видов регулируемой (т.е. подпадающей под регулирование банковским правом) деятельности деятельность по приему депозитов, английское статутное право определило, что депозит попадает в сферу регулирования постольку, поскольку средства, привлеченные в качестве депозитов, впоследствии используются в качестве кредитных ресурсов. Тем самым в английском банковском праве фактически присутствует то же содержание деятельности, которое установлено в определении кредитного института в праве ЕС и стран континентальной правовой семьи, входящих в ЕС, где кредитный институт понимается как организация, чей бизнес состоит в привлечении депозитов и предоставлении кредитов.
Другое дело, что вынесение деятельности по привлечению депозитов и предоставлению кредитов в определение кредитного института, а не просто в содержание банковской деятельности, преследует, как было также показано ранее, еще и другую цель - создать правовой базис для исключительной правоспособности кредитного института. Действительно, в этом смысле в английском банковском праве отсутствует то определение банка, которое (хотя бы путем толкования) позволило бы вывести тезис об исключительной правоспособности банка в Соединенном Королевстве. Но здесь следует принять во внимание другое немаловажное обстоятельство - исторически сложившуюся специализацию банков, в силу которой банки не только не занимаются иной, кроме банковской, деятельностью, но более того, даже в рамках банковской деятельности тот или иной банк сосредоточен на определенном сегменте этой деятельности.
Как пишет по этому поводу видный английский специалист Э.П. Эллингер, "общественное сознание склонно рассматривать банки как составляющие единую группу. Правда же состоит в том, что банки могут быть разделены на несколько групп" <1>. В связи с этим в банковском секторе Великобритании традиционно выделялись по критерию специализации:
--------------------------------
<1> Ellinger E.P., Lomnicka E., Hooley R.J.A. Ellinger's Modern Banking Law. Fourth Edition. P. 3.
- ритейловые, или, по более традиционной терминологии, клиринговые банки;
- торговые банки, традиционно вовлеченные в бизнес по акцепту векселей и выпуск ценных бумаг (в настоящее время объединены в Лондонскую инвестиционную банковскую ассоциацию (LIBA));
- банки, оперирующие на оптовом денежном рынке.
Подчеркнем, что эти банки не только не осуществляли небанковский бизнес, но и специализировались на определенном сегменте собственно банковского бизнеса. В этих условиях английскому законодателю просто не было необходимости устанавливать на уровне закона исключительность правоспособности банка, поскольку таковая уже присутствовала как факт, логично возникший в ходе исторического развития английской банковской системы, вследствие чего было бы излишне закреплять его на уровне статутного (законодательного) ограничения.
Мы полагаем возможным подытожить все вышесказанное о правоспособности кредитного института в современном (зарубежном) банковском праве следующим образом.
В правовом закреплении правоспособности кредитного института в современном банковском праве прослеживаются две тенденции. С одной стороны, это ограничительная тенденция, в силу которой правоспособность кредитного института приобретает специализированный характер, означающий, что кредитный институт вправе заниматься именно банковской деятельностью и не вправе без специального указания закона заниматься иными видами деятельности. С другой стороны, это расширительная тенденция, которая позволяет кредитному институту заниматься не только традиционными банковскими операциями, но и инвестиционным банковским бизнесом, при этом как в инвестиционном, так и в традиционном банковском бизнесе законодательство не содержит ограничений для создания новых банковских продуктов и услуг. Но эта расширительная тенденция действует в рамках ограничительной.
Приобретение статуса кредитного института -
разрешительный порядок деятельности
В современном банковском праве является общепринятым требование, согласно которому для занятия банковской деятельностью необходимо получение предварительного согласия компетентного органа. При этом модели реализации этого требования могут быть различны. В настоящей статье мы рассмотрим три модели: общеевропейскую, британскую и российскую. Сравнение этих моделей осуществляется на основе такого критерия, как баланс между жесткими законодательными положениями, относящимися к получению лицензии, с одной стороны, и степенью свободы усмотрения органа, уполномоченного выдавать лицензии на осуществление банковской деятельности (далее - лицензирующий орган), - с другой. Три выбранные модели различаются особым смещением этого баланса:
- в пользу свободного усмотрения лицензирующего органа (Великобритания);
- в пользу жестких законодательных требований с минимизацией свободного усмотрения лицензирующего органа (Российская Федерация);
- в пользу относительной сбалансированности (примерного равенства) жестких законодательных ограничений и степени усмотрения лицензирующего органа (страны Европы).
Общеевропейская модель
Начнем с общеевропейской модели. Данная модель получила принципиальные основания в банковском праве Европейского союза и впоследствии была реализована с учетом национальных особенностей в государствах - членах ЕС <1>.
--------------------------------
<1> Название "общеевропейская" несколько условно, поскольку каждое европейское государство имеет свои особенности и специфические требования, но тем не менее они исходят из ряда общих принципов, выработанных в европейском банковском праве, что обусловливает наличие у них существенного сходства.
В праве Европейского союза соответствующие вопросы получили свое развитие в банковских директивах, начиная с Первой банковской директивы, которая установила принципиальное требование о необходимости получения специального разрешения на осуществление банковской деятельности. В терминологии банковского права ЕС такое разрешение именуется "авторизация". Важность данного положения на общеевропейском уровне обусловливалась тем обстоятельством, что не все государства, входившие к тому времени в ЕЭС, требовали получения авторизации для занятия банковской деятельностью - так, в Великобритании такой авторизации не требовалось. Поскольку создание единого рынка банковских и финансовых услуг требовало гармонизации принципиальных положений банковского права стран - членов ЕЭС, то введение разрешительного порядка банковской деятельности во всех таких странах выглядело более чем логичной мерой.
Первая же банковская директива впервые установила и минимальный перечень условий, которым должен был соответствовать институт для получения банковской лицензии. Эти первоначальные условия были достаточно лаконичны и касались, по сути, двух аспектов: собственных средств и управления кредитным институтом. В отношении собственных средств устанавливались два требования: наличие отдельных собственных средств и адекватный минимум собственных средств. В отношении менеджмента устанавливался "принцип четырех глаз", т.е. кредитным институтом должны были управлять минимум два лица (причем речь шла о должностях, по отношению к которым можно было говорить о том, что они осуществляли реальное управление кредитным институтом), при этом такие лица должны были обладать необходимым опытом практической работы и иметь надежную репутацию <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 2 ст. 3 Первой банковской директивы.
Последующие правовые акты ЕС конкретизировали требования об авторизации банковской деятельности. Прежде всего конкретизация коснулась минимального размера капитала кредитного института - согласно требованиям Второй банковской директивы он должен был равняться 5 млн. ЭКЮ, а впоследствии Первая и Вторая консолидированные банковские директивы <1> подтвердили минимальный капитал кредитного института в размере 5 млн. евро с правом государств - членов ЕС устанавливать более высокие уровни стартового капитала <2>.
--------------------------------
<1> Первая консолидированная директива - Директива 2000/12/ЕС от 20 марта 2000 г., относящаяся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов. Вторая консолидированная директива - Директива 2006/48/ЕС от 14 июня 2006 г., относящаяся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов.
<2> Статья 5 Первой консолидированной директивы.
Что касается управления кредитным институтом, то наряду с изначальным "принципом четырех глаз" устанавливаются дополнительные требования, касающиеся системы управления кредитным институтом. Согласно положениям Второй консолидированной директивы, кредитный институт должен располагать надежными и четкими структурами управления, которые характеризовались бы в числе прочего четко определенными, прозрачными и последовательными линиями ответственности, эффективными процессами для идентификации, мониторинга и сообщения о рисках, которым кредитный институт подвергается или может подвергаться, а также адекватными внутренними контрольными механизмами, включая надежные административные и учетные процедуры. Структуры управления кредитным институтом должны соответствовать природе, масштабу и сложности деятельности кредитного института <1>.
--------------------------------
<1> Статья 22 Второй консолидированной директивы.
Другой новеллой стало введение требований к учредителям кредитных институтов, которые располагали в нем квалифицированным участием (свыше 20%). Директивы установили, что компетентные органы должны быть проинформированы о таких учредителях и располагать правом отказать в выдаче лицензии на совершение банковских операций, если они не были удовлетворены адекватностью (suitability) таких акционеров (участников) в свете необходимости обеспечить надежное и пруденциальное управление кредитным институтом. Впоследствии консолидированные директивы уточнили, что следует понимать под квалифицированным участием, включив в него не только собственность на акции (доли) в кредитном институте, но и ряд других правовых конструкций, позволявших использовать голосующие права в таких акциях (долях). Другими словами, тенденция банковского законодательства ЕС в этой части состоит в том, чтобы понимание квалифицированного участия в капитале кредитного института не свелось к сугубо формальному пониманию такого участия, т.е. лишь владению (на праве собственности) акциями (долями) кредитного института, но понималось как фактическое квалифицированное участие независимо от той конкретной юридической формы, в которую такое участие может быть облечено.
Наконец, отметим такую черту банковско-лицензионного законодательства ЕС, как отсутствие исчерпывающего перечня оснований для отказа в выдаче лицензии. Единственным ограничением усмотрения компетентного органа являлся запрет отказать в выдаче лицензии на основании отсутствия потребностей рынка - это требование существовало начиная с Первой банковской директивы и было подтверждено последующими директивами <1>. В остальном банковское право ЕС, даже перечисляя основания отказа в выдаче лицензии или отзыва уже выданной лицензии, предусматривало правомочие конкретного государства установить более широкий перечень оснований для отказа в выдаче или отзыва лицензии. Несколько забегая вперед, скажем, что тем самым косвенно признавалась свобода усмотрения лицензирующих органов соответствующих государств при решении вопроса о судьбе лицензии на осуществление банковской деятельности.
--------------------------------
<1> Пункт 3 (а) ст. 3 Первой банковской директивы, ст. 9 Первой консолидированной директивы, ст. 8 Второй консолидированной директивы.
Таким образом, можно подытожить, что принципиальными положениями банковского права ЕС в отношении лицензирования (авторизации) банковской деятельности стали разрешительный порядок банковской деятельности как общее и основополагающее правило <1>, установление требований к размеру и качеству первоначального капитала кредитного института, установление требований к учредителям кредитных институтов, установление требований к системе управления кредитным институтом, допущение свободы усмотрения компетентных органов в сфере лицензирования банковской деятельности.
--------------------------------
<1> Исключения предусматривались только для ряда специфических кредитных институтов и центральных банков.
Эти принципиальные положения конкретизировались в банковском праве отдельных стран - членов ЕС применительно к их банковской и правовой системе. При этом общей чертой законодательства стран - членов ЕС, касающегося лицензирования банковской деятельности, стало, с одной стороны, установление четких количественных показателей, соответствующих общепринятым количественным показателям в банковском праве ЕС, а с другой - закрепление свободы усмотрения лицензирующих органов при оценке качественных показателей, относящихся к лицензированию.
Количественные показатели относятся к тем аспектам создания кредитного института, которые принципиально допускают количественное выражение. Количественный характер носят такие требования, как минимальный стартовый капитал, наличие двух управляющих кредитным институтом, место нахождения кредитного института. Качественные показатели характеризуют такие аспекты, как профессионализм и деловая репутация менеджеров кредитного института, надежность и репутация его собственников (акционеров или участников), а в более широком смысле - соответствие структуры института системе надзора со стороны компетентных органов, равно как и соответствие структуры и плана деятельности института требованиям стабильности банковской системы в целом.
Понятно, что количественные критерии можно сравнительно легко закрепить на уровне законодательства. Так, можно установить численное значение минимального стартового капитала, численный состав менеджеров, реально управляющих деятельностью кредитного института, определить, что место регистрации кредитного института и место нахождения его органов управления должны находиться в пределах одной территории.
Сложнее обстоит дело с качественными показателями. Вряд ли можно выразить в цифрах адекватность деловой репутации собственников кредитного института, источники происхождения средств для оплаты уставного капитала, адекватность структуры кредитного института и его связей с другими лицами в свете стабильности банковской системы или возможности осуществления компетентным органом своих надзорных полномочий. В отношении таких аспектов банковское право европейских стран пошло по пути установления разумного усмотрения лицензирующего органа, в пределах которого он мог бы оценить создаваемый кредитный институт в свете именно таких качественных требований, чтобы решить вопрос о возможности выдачи лицензии на осуществление банковской деятельности.
Приведем примеры.
В законодательстве Франции общие положения о лицензировании банковской деятельности закреплены в Денежном и финансовом кодексе <1>. Данный закон прежде всего закрепляет общее положение, согласно которому осуществление банковской деятельности обусловлено предварительным получением соответствующей лицензии у компетентного органа - Комитета кредитных институтов и инвестиционных фирм <2>.
--------------------------------
<1> Code
et financier. Интернет-ресурс:
http://www.legifrance.gouv.fr/affich-Code.do?cidTexte=LEGITEXT000006072026&dateTexte=20110228.
<2> Ст. 511-10 Денежного и кредитного кодекса Франции.
Что же касается критериев, основываясь на которых Комитет кредитных институтов вправе принять решение о выдаче лицензии, то Кодекс отмечает следующие:
- требования к юридической форме. Денежный и финансовый кодекс требует, чтобы юридическая форма заявителя соответствовала требованиям, предъявляемым к бизнесу кредитного института. Кодекс предоставляет возможности для широкой трактовки требований об адекватности юридической формы, включающей, в частности, характер связей между кредитным институтом и лицами, контролирующими институт - если такие связи препятствуют эффективному надзору за деятельностью кредитного института, Комитет кредитных институтов вправе отказать в лицензии. При этом оценка затруднительности таких связей для эффективного надзора лежит в пределах усмотрения данного Комитета;
- требования к капиталу. Непосредственно размер стартового капитала кредитного института определяется Министерством экономики (в настоящее время составляет 5 млн. евро); кроме того, превышение активов над пассивами кредитного института должно составлять в любое время не менее размера минимального первоначального капитала;
- требования к месту нахождения органов управления. Согласно данному требованию, органы управления кредитным институтом должны располагаться в той же национальной территории, что и зарегистрированный офис. Смысл данного требования был уже проиллюстрирован при анализе положений директив ЕС, направленных на исключение злоупотребления принципом единой лицензии;
- требования к управлению. Данное требование предусматривает, что кредитным институтом должны управлять минимум два лица (при этом речь идет о фактическом, не формальном управлении), которые отвечают таким критериям, как необходимые репутация, компетенция и профессиональный опыт;
- требования к учредителям. Денежный и финансовый кодекс требует от лицензирующего органа принять во внимание "качество лиц, оплачивающих уставный капитал и, если применимо, их гарантов";
- требования к бизнесу кредитного института. Согласно Денежному и финансовому кодексу Комитет кредитных институтов оценивает потенциальный кредитный институт с точки зрения таких аспектов, как способность института осуществить свой план развития в условиях, совместимых с должным функционированием банковской системы и адекватной безопасностью клиентов. Кроме того, Кодекс предоставляет Комитету кредитных институтов при решении вопроса о выдаче лицензии принять во внимание специфику кредитного института в соответствующем социально-экономическом секторе <1>.
--------------------------------
<1> Статья 511-10 Денежного и финансового кодекса Франции.
Наконец, следует отметить право Комитета кредитных институтов обусловить выдачу лицензии дополнительными условиями, причем степень усмотрения Комитета при этом также достаточно широка - согласно дословному положению Денежного и финансового кодекса, Комитет вправе принять такое решение "с целью поддержания баланса между финансовой структурой института и должным функционированием банковской системы" <1>.
--------------------------------
<1> Там же.
В перечне данных требований нетрудно увидеть наличие как количественных, так и качественных критериев, первые из которых фиксируются достаточно четко на законодательном уровне, в то время как вторые подлежат оценке по усмотрению компетентного органа. Так, в перечне присутствуют фиксированные требования к капиталу кредитного института, месту нахождения органов управления, числу лиц, управляющих кредитным институтом. Но при этом лицензирующий орган обладает широкой степенью усмотрения при решении ряда качественных по своему характеру вопросов, таких как оценка связей между кредитным институтом и другими лицами, которые (связи) могли бы затруднить эффективный надзор за деятельностью кредитного института, оценка бизнеса кредитного института с точки зрения совместимости с должным функционированием банковской системы и адекватной безопасностью клиентов, а также спецификой соответствующего социально-экономического сектора. Обратим внимание: закон не устанавливает каких-либо более детальных правил для оценки данных вопросов, на уровне закона устанавливаются только общий критерий (критерий в общей форме, без детализации) и право лицензирующего органа решить вопрос на основании этого критерия.
Сходный подход можно усмотреть в законодательстве Италии. В соответствии с Консолидированным законом о банковской деятельности <1> Банк Италии выдает лицензию на осуществление банковской деятельности при выполнении ряда условий:
--------------------------------
<1> Testo Unico Bancario. Decreto legislativo 1 settembre 1993. N 385; Versione aggiornata al decreto legislativo 13 agosto 2010. N 141. Интернет-ресурс: http://www.bancaditalia.it/vigilanza/normativa/norm_naz/TUB_gennaio_2011.pdf.
- кредитный институт создается в организационно-правовой форме, разрешенной законодательством;
- место регистрации кредитного института и место нахождения органов управления располагаются на территории Италии;
- оплаченный первоначальный капитал должен быть не менее размера, установленного Банком Италии;
- наличие адекватной программы деятельности кредитного института;
- собственники кредитного института удовлетворяют требованиям, установленным законодательством, в том числе в отношении их финансовой стабильности, честности;
- менеджмент удовлетворяет критериям профессионализма, адекватной деловой репутации и независимости;
- отсутствие между кредитным институтом и иными лицами связей, которые могли бы затруднить осуществление Банком Италии надзорных функций <1>.
--------------------------------
<1> Статья 14 Консолидированного закона о банковской деятельности.
Нужно сказать, что в ведомственных актах (регулятора или иного компетентного государственного органа) качественные критерии обнаруживают тенденцию к конкретизации. Например, тот же банк Италии при осуществлении функций надзора, когда речь идет о честности, исходит не из субъективных моральных представлений, но фиксирует ряд объективных критериев, таких как отсутствие дисквалифицирующих признаков в силу положений ст. 2383 Гражданского кодекса, отсутствие приговоров или привлечения в качестве обвиняемого по ряду уголовно-правовых составов, отсутствие факта привлечения к уголовной ответственности в других государствах <1>. Но при этом конкретизация критериев осуществляется уже в рамках предоставленных полномочий по свободному усмотрению, эти вопросы не фиксированы жестко в законе.
--------------------------------
<1> См., напр.: Banca di Italia. Bolletino di Vigilanza. Numero 8, Agosto 2002. Интернет-ресурс: http://www.bancaditalia.it/vigilanza/pubblicazioni/bollvig/02/Bolvig_08_02.pdf.
Кроме того, даже при наличии тенденции к конкретизации качественных критериев все равно остаются аспекты, которые находятся в сфере усмотрения лицензирующего органа. Например, это справедливо в отношении такого критерия (из вышеперечисленных), как отсутствие между кредитным институтом и другими лицами (в том числе в странах за пределами ЕС) связей, которые препятствовали бы осуществлению надзора за кредитным институтом со стороны надзорного органа.
Законодательство Германии также дает интересные примеры с точки зрения взаимодополняемости количественных и качественных критериев, установления жестких норм и допущения усмотрения лицензирующего органа.
Согласно Закону о банковской деятельности <1>, получение лицензии на осуществление банковской деятельности обусловлено предоставлением определенной информации, в том числе:
--------------------------------
<1> Gesetz
das Kreditwesen. Интернет-ресурс:
http://www.bundesbank.de/download/bankenaufsicht/pdf/kwg.pdf.
- приемлемых доказательств наличия ресурсов, необходимых для осуществления бизнеса кредитного института;
- данных об управляющих и информации, необходимой для оценки их репутации;
- жизнеспособных бизнес-планов, демонстрирующих планируемую деятельность, организационную структуру и предполагаемые процедуры внутреннего мониторинга кредитного института;
- данных о собственниках, имеющих квалифицированный интерес в кредитном институте, в том числе данных, позволяющих оценить их благонадежность и кредитоспособность, и информацию о группе, к которой они принадлежат;
- информацией о наличии тесных связей между институтом и другими лицами <1>.
--------------------------------
<1> Статья 32 Закона о банковской деятельности.
Закон предусматривает право издания лицензирующим органом более подробных нормативных актов, детализирующих общие положения закона, касающихся лицензирования банковской деятельности. Обратим внимание, что германский закон также предоставляет лицензирующему органу определенную степень усмотрения при решении вопроса о выдаче (отказе в выдаче) лицензии на осуществление банковской деятельности. Приведем некоторые из них.
Так, лицензирующий орган вправе отказать в выдаче лицензии при наличии фактов, оправдывающих предположение о том, что в силу ассоциирования института с другими лицами будет затруднен эффективный надзор за его деятельностью. Закон при этом указывает ряд случаев, когда такое предположение особенно оправданно, в частности, когда институт и другие лица вовлечены в корпоративную сеть с недостаточной прозрачностью, когда такие лица находятся в юрисдикции государства, законодательство которого затрудняет надзор за деятельностью кредитного института, либо когда институт является субсидиарием кредитного института, созданного в государстве, компетентные органы которого не готовы сотрудничать с германским регулятором в ходе осуществления им своих надзорных функций <1>. При этом не указывается более четких критериев, т.е. решение вопроса в каждом конкретном случае остается в пределах усмотрения органа, уполномоченного рассматривать вопрос о выдаче лицензии.
--------------------------------
<1> Статья 33 Закона о банковской деятельности.
Другим интересным положением германского Закона о банковской деятельности является указание на то, что "в отношении лица разумно существует предположение о том, что оно располагает профессиональной квалификацией, необходимой для управления институтом, если оно может подтвердить наличие трехлетнего управленческого опыта в организации сопоставимого размера и вида бизнеса" <1>. По смыслу данного положения Закона получается, что наличие формально требуемой квалификации - это не исчерпывающее доказательство пригодности кандидата на управленческую должность в кредитном институте, а лишь своеобразная презумпция такой пригодности. Естественно, что оценка того, "опровергнута" ли презумпция в каждом конкретном случае, находится в пределах усмотрения лицензирующего органа.
--------------------------------
<1> Там же.
Эти примеры можно продолжить. Но и приведенных достаточно для следующего вывода. При реализации в законодательстве требования о разрешительном порядке банковской деятельности общеевропейская модель исходит из баланса количественных критериев, жестко закрепленных законом, и качественных критериев, которые закреплены в законе только в общей форме, но их применение в конкретном случае находится в сфере компетенции (усмотрения) органа, наделенного полномочием решать вопрос о выдаче лицензии на осуществление банковской деятельности.
Британская модель
Поскольку Великобритания входит в Европейский союз и банковские директивы ЕС распространяются и на нее, разумно ожидать, что ее подход к разрешительному порядку банковской деятельности <1> и выдаче соответствующей лицензии будет решаться в рамках, очерченных банковским правом ЕС. В определенной степени это действительно так, но при этом вполне оправданно утверждение о наличии определенной специфики в подходе к вопросу о балансе между количественными и качественными критериями, между жесткими положениями закона и профессиональным усмотрением лицензирующего органа. Специфика эта, по нашему мнению, состоит в том, что статутное банковское право Великобритании предоставляет лицензирующему органу большую свободу усмотрения при решении лицензионных вопросов по сравнению с банковским законодательством других европейских стран.
--------------------------------
<1> В настоящей статье применительно к Великобритании мы используем термин "банковская деятельность" условно, поскольку статутное право Великобритании такого термина не содержит, оперируя термином "регулируемые виды деятельности" (regulated activities).
Что касается количественных аспектов, принимаемых во внимание при решении вопроса о предоставлении авторизации на осуществление банковской деятельности, то обращает на себя внимание немногочисленное количество таких требований. В тексте основного банковского закона Великобритании можно выделить не так много требований четко определенного характера, предъявляемых к соискателю лицензии, в числе которых:
- требование к организационно-правовой форме - соискатель должен существовать в виде корпорации или партнерства;
- требование к месту нахождения - если соискатель зарегистрирован в Соединенном Королевстве, то его зарегистрированный офис и головной офис (органы управления) должны располагаться в Соединенном Королевстве;
- перечень того, что следует понимать под тесными связями между кредитным институтом и другими лицами.
Остальные требования находятся в сфере усмотрения лицензирующего органа.
Показательно в этом отношении решение такого вопроса, как собственные средства соискателя лицензии на осуществление банковских операций. Даже в этом аспекте, который в современном европейском банковском праве традиционно умещается в рамки сугубо количественного подхода (как правило, 5 млн. евро), английское статутное право вводит элемент усмотрения лицензирующего органа - ему предоставляется право оценить адекватность стартового капитала соискателя по своему усмотрению с точки зрения характера тех видов деятельности, которые он намерен осуществлять или уже осуществляет, а также принимая во внимание такие обстоятельства, как:
- принадлежность соискателя к какой-либо группе и любое последствие, которое принадлежность к группе может иметь для определения необходимого размера стартового капитала;
- средства, которые заинтересованное лицо либо любое другое лицо, входящее в ту же группу, использует для управления непредвиденными рисками;
- резервы, которые заинтересованное лицо либо любое другое лицо, входящее в ту же группу, формирует для выполнения обязательств, включая случайные и будущие обязательства <1>.
--------------------------------
<1> Статья 4 Шедулы 6 Закона о финансовых услугах и рынках.
Другим показательным примером является подход английского статутного права к вопросу о наличии тесных связей между кредитным институтом <1> и другими лицами, которые могли бы затруднить осуществление надзорным органом своих функций. С этой целью закон, с одной стороны, четко указывает, когда имеют место тесные связи, перечисляя ряд таких случаев (таких как отношения материнского и дочернего предприятия, квалифицирующее участие в капитале), но, с другой стороны, закон оставил на усмотрение регулятора решение вопроса о том, затрудняют ли такие связи эффективный контроль за деятельностью кредитного института со стороны компетентного органа и каким именно образом определяется наличие или отсутствие такого затруднения. Согласно буквальному тексту закона регулятор "должен быть удовлетворен, что эти связи не демонстрируют вероятность того (is not likely), что они воспрепятствуют эффективному надзору" за кредитным институтом. Наряду с этим регулятор должен быть удовлетворен, что если, по его мнению, другое лицо находится в сфере действия права страны, не являющейся членом ЕС, то соответствующие "иностранные положения" не воспрепятствуют осуществлению регулятором эффективного надзора за кредитным институтом <2>. И в отношении такого "удовлетворения регулятора" закон не устанавливает каких-либо конкретных положений, оставляя тем самым решение вопроса в сфере компетентного суждения самого регулятора.
--------------------------------
<1> В данном случае мы используем термин "кредитный институт" условно, в целях унификации терминологии в данной работе, поскольку английскому банковскому праву термин "кредитный институт" неизвестен. Собственно Закон о финансовых услугах и рынках в данном случае использует термин "заинтересованное лицо" вместо более привычного для европейских законодательств "кредитный институт", когда идет речь о соискателе лицензии на осуществлении банковской деятельности.
<2> Статья 3 Шедулы 6 Закона о финансовых услугах и рынках.
Наконец, отметим статутную обязанность соискателя предоставить лицензирующему органу адекватные (с точки зрения этого органа) доказательства того, что он соответствует требованиям для получения лицензии и принимает во внимание все обстоятельства, в том числе:
- его связи с другими лицами;
- природу любой регулируемой деятельности, которую он осуществляет или намерен осуществлять;
- необходимость обеспечения того, что его дела ведутся надежно и пруденциально <1>.
--------------------------------
<1> Статья 5 Шедулы 6 Закона о финансовых услугах и рынках.
Таким образом, практически вся информация, предоставляющаяся в ходе соискания банковской лицензии, находится в сфере оценки лицензирующего органа, а не является жестко фиксированной в законодательстве.
В связи со сказанным выше уместно заключение, согласно которому в сравнении с другими европейскими правопорядками английское статутное банковское право содержит самый широкий перечень оснований, когда на законодательном уровне допускается свободное усмотрение лицензирующего органа, и это является характерной особенностью британской модели. Не опасаясь преувеличения, можно даже сказать, что для британской модели усмотрение лицензирующего органа представляется устоявшейся традицией, а жесткие количественные критерии являются скорее исключением из этого правила <1>.
--------------------------------
<1> Это становится еще более очевидным, если обратиться к истории английского статутного банковского права, в ходе развития которого Законы о банковской деятельности 1979 и 1987 гг. следовали именно этому принципу.
Но констатация указанной черты является только одной стороной, характеризующей британскую модель. Другой стороной является то, что наличие высокой свободы усмотрения лицензирующего органа уравновешивается наличием эффективного способа оспаривания такого усмотрения в силу наличия специализированного органа рассмотрения споров.
Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г. с самого начала предусмотрел создание такого органа - Трибунала финансовых услуг и рынков (Financial Services and Markets Tribunal). Решения лицензирующего органа о предоставлении лицензии (отказа в лицензии) на занятие банковской деятельностью были подведомственны трибуналу наряду с другими вопросами, входившими в его компетенцию.
Персональный состав Трибунала и утверждение процессуальных аспектов его деятельности закон отнес к компетенции Лорда-канцлера. Закон устанавливал, что Трибунал состоял из двух панелей - "панели председателей" и "панели неюристов" (laymen). Члены панели председателей должны были отвечать профессиональным квалификациям, установленным законодательством о судебной системе (Закон о судах и юридических услугах 1900 г.), а члены панели неюристов назначались по усмотрению Лорда-канцлера, по мнению которого эти лица в силу имеющегося у них опыта или по другим основаниям могли участвовать в рассмотрении вопросов, отнесенных к компетенции Трибунала. Тем самым представительство в Трибунале было направлено на обеспечение как законности рассмотрения разногласий, так и учета реалий финансово-банковской сферы.
Решения Трибунала имели силу суда графства и могли быть обжалованы в Апелляционный Суд <1>.
--------------------------------
<1> Впоследствии функции Трибунала финансовых услуг и рынков были переданы Верхнему Трибуналу (Upper Tribunal) в соответствии с Приказом о передаче функций трибуналов (Transfer of Tribunal Functions Order) 2010 г. При этом данный Приказ предусмотрел перевод членов "панели председателей" и "панели неюристов" в состав судей Верхнего Трибунала, сохраняя тем самым подход, изначально обозначенный Законом о финансовых услугах и рынках 2000 г.
Российская модель
В законодательстве Российской Федерации с самого начала был установлен разрешительный порядок банковской деятельности, но при этом логика законодателя исходила из начал, принципиально отличных от основополагающих юридических конструкций в данной сфере, рассмотренных ранее. Разница состояла (и состоит) в минимизации свободы усмотрения лицензирующего органа при решении вопроса о выдаче лицензии на осуществление банковских операций.
Процедура обращения в Банк России за получением лицензии на осуществление банковской деятельности в российском банковском праве традиционно фиксировалась в законодательстве как перечень документов, представляемых Банку России.
Так, первая редакция Закона о банках и банковской деятельности требовала от соискателя лицензии представления следующих документов: ходатайства, учредительных документов, экономического обоснования и данных о руководителях банка <1>. Впоследствии перечень предоставляемых документов расширялся в соответствии с положениями последующих редакций Закона о банках и банковской деятельности. В частности, в него стали включаться такие документы, как:
--------------------------------
<1> Статья 12 Закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. N 395-1 (с изм. от 12 декабря 1991 г.) "О банках и банковской деятельности в РСФСР".
- документы о финансовом состоянии учредителей: аудиторские заключения и подтверждения отсутствия задолженности по уплате налогов и других обязательных платежей, либо декларации о доходах физических лиц, (впоследствии - документы согласно перечню, установленному нормативными актами Банка России, подтверждающие источники происхождения средств, вносимых в уставный капитал кредитной организации <1>);
--------------------------------
<1> Начиная с ред. от 19 июня 2001 г.
- более подробные анкеты кандидатов на должности руководителей (с указанием специального образования, наличия опыта, отсутствия судимости);
- бизнес-план, составленный в соответствии с нормативными актами Банка России <1>.
--------------------------------
<1> Начиная с ред. от 19 июня 2001 г.
Кроме того, требования к перечню документов содержались (и расширялись) и в документах (инструкциях) Банка России, принимаемых по вопросам регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности. В частности, инструкции Банка России требовали представления целого ряда дополнительных документов, прямо не предусмотренных положениями законодательства, относящихся к порядку государственной регистрации кредитных организаций и лицензирования банковской деятельности, хотя необходимость либо целесообразность их представления могла быть основана (прямо или косвенно) на положениях законодательства. В числе таких документов можно отметить:
- сообщение о перечне членов совета директоров кредитной организации;
- документы, подтверждающие права на здание (помещение), в котором предполагается размещение кредитной организации;
- документы, характеризующие техническую укрепленность помещений для операций с наличными денежными средствами и другими ценностями;
- документы, подтверждающие намерение охранного предприятия на заключение впоследствии с кредитной организацией договора оказания охранных услуг;
- документы, подтверждающие намерение страховой организации заключить впоследствии с кредитной организацией договор страхования имущественной ответственности;
- документы, подтверждающие согласие антимонопольного органа на создание кредитной организации;
- документы, необходимые для регистрации первого выпуска акций кредитной организации, создаваемой в форме акционерного общества <1>.
--------------------------------
<1> См.: глава 3 Инструкции Банка России от 2 апреля 2010 г. N 135-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций".
В связи с таким расширенным перечнем можно констатировать, что нормативные акты Банка России основаны на расширительном толковании соответствующих положений специального федерального закона, регулирующего порядок регистрации кредитной организации и выдачи лицензии на совершение банковских операций.
В отношении того обстоятельства, что нормативные акты Банка России предусмотрели более широкий круг документов, чем это предусмотрено специальным федеральным законом (т.е. Законом о банках и банковской деятельности), можно дать следующую оценку. С одной стороны, это может быть расценено как выход за пределы законодательных полномочий, поскольку федеральный закон предоставил Банку России право только установить порядок предоставления документов, прямо перечисленных в Законе, но не право требовать предоставления дополнительных документов, законом не перечисленных <1>. С другой стороны, требование о предоставлении таких документов может косвенно следовать из других федеральных законов - либо из их содержания, либо выводиться с учетом тех задач, для решения которых соответствующие федеральные законы принимались. Например, право потребовать документы, подтверждающие согласие антимонопольного органа на создание кредитной организации, косвенно следует из законодательства о защите конкуренции; право потребовать документы, необходимые для регистрации выпуска акций, следует из федеральных законов, регулирующих статус акционерных обществ и рынок ценных бумаг. Вторая оценка по природе своей дискуссионна. Так, ей можно противопоставить следующее возражение: необходимость соблюдения антимонопольного законодательства при создании кредитной организации не следует смешивать с правом Банка России требовать документы, не предусмотренные специальным законодательством. В то же время если следовать строго формальному подходу к перечню документов, которые Банк России вправе требовать при регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на совершение банковских операций, то мы окажемся в ситуации, когда Банк России не будет располагать достаточной информацией для принятия решения, которое соответствовало бы не только нормам специального банковского закона, но и законодательству Российской Федерации в целом. При учете данного обстоятельства и в условиях, когда специальный банковский закон содержит закрытый (но при этом ограниченный) перечень документов, расширительное толкование Банком России соответствующих положений закона выглядит резонно логичным.
--------------------------------
<1> Статья 14 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".
Приведем другой пример расширительного толкования Банком России таких законодательных положений. Согласно Федеральному закону "О банках и банковской деятельности" учредители кредитной организации не должны иметь задолженности перед бюджетами различных уровней за последние три года, предшествующие созданию кредитной организации <1>. Это положение также можно трактовать двояко. С одной стороны, его можно истолковать таким образом, что это требование относится только к тем учредителям, которые были созданы не позднее чем за три года до даты создания соответствующей кредитной организации, и не распространяется на тех учредителей, которые были созданы позднее, соответственно, они должны не иметь задолженности перед бюджетами всех уровней за то время, в течение которого они существуют; иное толкование предстает как не основанное на Законе ограничение правоспособности юридического лица. С другой стороны, если истолковать данное положение Закона предложенным выше образом, то при всей формальной правильности такое толкование сведет на нет основную цель, которую преследовал закон, вводя данное положение. Действительно, цель Закона состоит в обеспечении правовыми средствами финансовой устойчивости учредителей кредитной организации, а при узкой трактовке данного положения закона (как предложено выше) эта цель не могла бы быть достигнута уже хотя бы в силу того обстоятельства, что сложно говорить о финансовой устойчивости организации, которая существует короткий срок. Не должно вызывать удивление, что в нормативных актах Банка России данное положение Федерального закона получило расширительную трактовку, вследствие которой учредители кредитной организации должны были осуществлять свою деятельность в течение не менее трех лет, предшествующих созданию кредитной организации <2>.
--------------------------------
<1> Введено ред. от 3 февраля 1996 г. Федерального закона "О банках и банковской деятельности".
<2> См.: п. 2.2 Инструкции Банка России от 14 января 2004 г. N 109-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций". Это же правило сохраняется в действующих в настоящее время нормативных актах Банка России, регламентирующих порядок создания кредитных организаций.
В связи со сказанным можно дать следующую оценку. На уровне федерального закона не представляется возможным предусмотреть все аспекты, имеющие значение для принятия правильного решения о государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на совершение банковских операций, с учетом в числе прочего динамики развития банковского сектора. В условиях, когда федеральный закон строится по модели исключительного перечня соответствующих документов без предоставления регулятору права усмотрения при принятии окончательного решения, регулятор для выполнения поставленных перед ним задач вынужден идти по пути расширительной интерпретации законодательных положений в издаваемых им нормативных актах. Тем самым модель, основанная на жесткой фиксации всех аспектов лицензирования банковской деятельности, оказывается практически неэффективной.