1.4. Адміністративний розсуд.

Діяльність органів публічної адміністрації здійснюється на підставі принципу: «дозволено лише те, що прямо передбачено законом». У зв'язку з цим ступінь (деталізованість) правового регулювання діяльності адміністративних структур загалом є вищою, ніж діяльність організацій приватного сектора. Проте не всі можливі ситуації практичного функціонування публічної адміністрації можна охопити правовим регулюванням.

Багатоманітність життя часто не дає змоги врегулювати все наперед повноцінними нормами права в усіх необхідних деталях. Тому законодавець після визначення більш конкретних обставин та їх опису в відповідних нормох уповноважує адміністративний орган приймати рішення з урахуванням усіх важливих особливостей кожної конкретної ситуації. Точніше кажучи, діяти чи не діяти в кожному конкретному випадку і якщо діяти, то яким чином і кому адресувати свої дії — все це має розсудити адміністративний орган.

Право органів публічної адміністрації діяти на власний розсуд відзначається в законодавстві про адміністративні процедури окремих європейських держав. Зокрема, в Естонії закон передбачає дискреційне право — надані адміністративному органу законом повноваження діяти на власний розсуд під час прийняття рішень чи здійснювати вибір між різними рішеннями. З іншого боку, відсутність безпосередньої згадки про право органів публічної адміністрації діяти на розсуд, не означає його відсутності. Таке право є в усіх країнах: дискреційні дії адміністративних органів є щоденною та цілком природною практикою їх функціонування.

У зв'язку з надзвичайною важливістю цього питання Комітет Міністрів Ради Європи прийняв спеціальну Рекомендацію К (80) 2 «Щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами». В цьому документі дискреційне повноваження визначається як таке, що надає адміністративному органу певний ступінь свободи під час прийняття рішення, таким чином даючи йому змогу обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке буде найбільш прийнятним. Рекомендація містить низку принципів, якими повинні керуватись адміністративні органи держав — членів Ради Європи при прийнятті дискреційних рішень, а також контролюючі структури. Низка з цих принципів відповідає принципам адміністративного права. Зокрема, Рекомендація передбачає, що адміністративний орган під час здійснення дискреційних повноважень повинен:

1) Не мати інших цілей, ніж ті, для яких повноваження було надано.

Цей принцип закріплено також в законодавстві окремих держав. Наприклад, відповідно до нідерландського Акта з загального адміністративного права «адміністративний орган не може користуватися своїм правом видання розпоряджень з метою, відмінною від тієї, для якої це право надане». В ідеалі поставлена мета має бути вказана якомога зрозуміліше у тексті закону або, принаймні, у назві чи преамбулі до нього. Якщо ж у законодавстві докладно це не визначено, то таке повноваження в будь-якому випадку має бути використане у публічних інтересах.

2) Дотримуватись об'єктивності та неупередженості, беручи до уваги тільки ті фактори, які стосуються певної справи.

Більше того, у разі необхідності адміністративний орган повинен докласти всіх можливих зусиль для ознайомлення з фактами, які він вважає за потрібні у цьому окремому випадку (документи, що належать до справи, інформація, отримана від відповідних сторін або третьої сторони, висновки експертів).

3. Дотримуватись принципу рівності перед законом шляхом запобігання несправедливій дискримінації та однакового ставлення до особи де-факто і де-юре.

4. Підтримувати відповідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод або інтересів осіб і цілями, які він переслідує (принцип пропорційності).

5. Приймати рішення протягом строку, який є розумним з огляду на питання, про яке йдеться.

У разі застосування в національному законодавстві терміну «розумний строк», його треба визначати залежно від низки чинників: складності справи, що розглядається, невідкладності рішення, кількості осіб, залучених до справи.

6) Послідовно застосовувати будь-які загальні адміністративні вказівки, беручи до уваги водночас конкретні обставини кожної справи.

Під терміном «адміністративні вказівки» треба розуміти інструкції, які адміністративний орган адресує до посадових осіб адміністрації щодо адміністративної процедури та забезпечення послідовності в адміністративних діях шляхом вказівки про те, якої практики треба дотримуватись у справах, близьким за своїм характером. Це поняття охоплює циркуляри, службові записки та інші адміністративні заходи внутрішнього характеру.

7) Надавати доступ до адміністративних вказівок приватним особам.

Недостатньо, щоб загальні адміністративні вказівки були доступні тільки органу, якого це стосується. Бажано, щоб особа, якої це стосується, мала доступ до вказівок і, таким чином, могла діяти обізнане щодо критеріїв, які відносяться до справи.

8) Надавати пояснення свого відступу від загальних адміністративних вказівок, який несприятливо впливає на права, свободи або інтереси приватних осіб (тобто, мотивувати його).

Окремі принципи цитованої Рекомендації стосуються контролю за діяльністю адміністративних органів, а саме:

9) Акти, прийняті під час здійснення дискреційних повноважень, підлягають контролю відносно його законності з боку суду або іншого незалежного органу (наприклад, омбудсмана).

10. Бездіяльність адміністративного органу протягом розумного строку також підлягає контролю з боку незалежних органів.

11. Суд або інший незалежний орган, який контролює здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами, має необхідні засоби, в тому числі на доступ до інформації, на основі якої прийнято рішення.

Отже, органи публічної адміністрації при прийнятті рішень із застосуванням адміністративного розсуду не повинні діяти довільно, а обирати найоптимальніший варіант рішення з погляду досягнення публічних інтересів, керуючись вищенаведеними принципами.

Проте цілком очевидним є те, що адміністративні органи не завжди дотримуються правил використання адміністративного розсуду. В таких випадках їх рішення підлягають контролю уповноважених структур. Відповідно до німецького Положення про адміністративні суди «якщо адміністративний орган уповноважений діяти за власним розсудом, суд також перевіряє, чи адміністративний акт або його відхилення або неприйняття є протиправним, або порушені передбачені законом межі власного розсуду або уповноваження діяти на власний розсуд використано таким чином, який не відповідає меті уповноваження».

Німецькі науковці розрізняють такі види порушення адміністративного розсуду:

1) Вихід за межі вільного розсуду.

Наприклад, адміністративний орган вимагає сплати адміністративного збору, який за своїм розміром значно перевищує передбачену законом найвищу ставку.

2) Невикористання вільного розсуду.

Наприклад, адміністративний орган покладає відповідальність за забруднення водоймища на одне підприємство, хоч свої стічні води в це водоймище зливає кілька підприємств.

3) Неправильне застосування вільного розсуду (зловживання вільним розсудом).

Наприклад, адміністративний орган негайно висилає з країні іноземця, який вкрав в універмазі портативний радіоприймач.

4) Звуження меж вільного розсуду.

Наприклад, дозвіл на використання вулиць належить до компетенції певного адміністративного органу. Але за німецьким законодавством під час передвиборної компанії дозвіл на вивішування на вулицях плакатів повинен надаватись. Отже, адміністративний орган має право, але фактично не має можливості для застосування вільного розсуду.

Надзвичайно велике значення надається питанням застосування адміністративного розсуду і в державах, що належать до англо-американської правової системи. Зокрема, в американських підручниках з адміністративного права розділи, що стосуються контролю за публічною адміністрацією зазвичай називаються «контроль за адміністративним розсудом (дискрекцією).

Резюмуючи, зазначимо, що адміністративний розсуд в діяльності адміністративних органів є тією ланкою, що поєднує законодавство про діяльність публічної адміністрації та практику його реалізації.