§5. Судова та арбітражна практика. Доктрина

Під судовою та арбітражною практикою розуміють різновид юридичної практики, що полягає у правозастосовній, інтерпретаційній та правотворчій діяльності судів та арбітражів і втілюється в певних видах юридичних актів. Непевне чи не повне закріплення колізійних норм в законодавстві і міжнародних договорах спонукає суддів звертатися до судової чи арбітражної практики, звичаєвого права або доктрини.

Особлива увага вивченню і використанню судової та арбітражної практики в правозастосовній діяльності приділяється в країнах з англосаксонською системою права. Основним джерелом права там є судовий прецедент⁵⁰.

Під арбітражною практикою в міжнародному приватному праві розуміють практику третейських судів та міжнародного комерційного арбітражу.

В Україні, як відомо, рішення окремих судів не використовуються як прецеденти і тому лише судові прецеденти зарубіжних країн, що визнають прецедентне право, можуть розглядатися як джерело права за умови наявності у вітчизняному законодавстві колізійної норми, що відіслала до права тієї держави, в якій відповідні відносини за участю іноземного елементу врегульовані саме за допомогою судового прецеденту.

В якості міжнародних можна розглядати прецеденти, що винесені судом міжнародного характеру (Міжнародним центром з урегулювання інвестиційних спорів, Європейським судом з прав людини).

В Україні судова і арбітражна практика офіційно не визнається ні правовою формою, ні джерелом права, однак її вплив на розвиток міжнародного приватного права, на тлумачення його норм безспірний. Особливе значення мають постанови пленумів Верховного суду та Вищого господарського суду, що узагальнюють судову практику і роз’яснюють чинне законодавство.

Дослідники зазначають, що у німецькій системі судових рішень визнається необхідність правового обґрунтування рішення судді, у постановах досить часто використовуються посилання на прийняті раніше рішення, однак на відміну від англійської системи відсутня обов’язкова сила прецеденту, тобто його правотворча роль, за винятком рішень Федерального конституційного суду. Правотворча роль судової практики, а прецедент – джерелом права, визнається також в Іспанії, Швейцарії.

В літературі небезпідставно висловлюється думка, що сучасна українська правова система, як система перехідного періоду, тяжіє до романо-германської правової сім’ї. Обраний Україною стратегічний напрямок до європейської інтеграції дозволяє прогнозувати приєднання саме до цієї правової сім’ї як повноправного члена після завершення політико-правових реформ⁵¹. Аргументом же на користь визнання в Україні судової практики в якості джерела права може бути наявність в національному законодавстві України таких правових інститутів – загальновизнаних в багатьох правових системах джерелами права - як аналогія права та аналогія закону, які в західній правовій доктрині розглядаються як різновиди прецедентного регулювання.

Щодо правових доктрин, то їх слід визнати витоками формування права – його джерелами. Доктринальні джерела – це опубліковані труди юристів, що отримали загальне визнання. Деякі правові системи допускають можливість при обґрунтуванні своєї позиції в суді посилатися не тільки на норми закону, але й на думку відомих вчених-правників.

В літературі зазначається, що довгий час доктрина відігравала суттєву роль у тлумаченні і застосуванні норм міжнародного приватного права – внаслідок нерозвиненості правового регулювання в цій галузі судові органи при розгляді конкретних справ часто зверталися до її положень⁵².

Отже обґрунтованою вважається практика, яка існує в правових системах країн загального права, де можна посилатися в суді не лише на норми закону, а й на праці відомих вчених-юристів. Останні розглядаються як визнані джерела права, якщо на них зроблені посилання в декількох судових рішеннях. Частіше всього це приватні кодифікації прецедентного права. Разом із тим, в Україні правова доктрина офіційно не визнається ні правовою формою, ні джерелом міжнародного приватного права.