Lektsii / Shmakov1

6.Шмаков А.В., Шипкова О.Т. Экономический подход к праву: критическое выступление (сост. по Veljanovski C. The Economic Approach to Law: A Critical Introduction) // Экономический вестник РГУ. – 2004. – № 2. – С. 128 – 145.

Дополнительная

7.Хейне П., Боутке П., Причитко Д. Экономический образ мышления. – М.: Издательский дом «Вильямс», 2005. – 544 с.

8.Касич С.П. Экономические приложения теории игр в задачах и упражне- ниях по курсу «Теория отраслевых рынков»: Учеб. пособие / Под ред. В.М. Гильмундинова. – Новосибирск: Изд-во НГТУ, 2003. – 78 с.

9.Литвинцева Г.П. Институциональная экономическая теория: Учебник. – Новосибирск: Изд-во НГТУ, 2003. – 336 с.

10.Милгром П., Робертс Дж. Экономика, организация и менеджмент: В 2-х т. – Спб.: Экономическая школа, 2001.

11.Baird D.G., Genter R.H., Picker R.C. Game Theory and the Law. – 1994.

12. Cooter R., Ulen Th. Law and Economics. – Addison – Wesley, 1997 (2nd ed.). – P. 1 – 68.

1Такое широкое определение экономической теории было введено в работе

Gary S. Becker The Economic Approach to Human Behavior (1976).

2Gary S. Becker. Nobel Lecture: The Economic Way of Looking at Behavior, 101 J. Pol. Econ. 395 (1993).

3Представленные различия частями описаны в работах Cento Veljanovski G.

The Economic Approach to Law: A Critical Introduction, 7 Brit. J. Law&Society, 158 (1980); Richard Posner A. Economic analysis of law (1998); Gary S. Becker The Economic Approach to Human Behavior (1976); Milton Friedman The Metodology of Positive Economics (1953).

4Тамбовцев В.Л. Право и экономическая теория. – М., 2005.

5Phyllis Dininio, Frank Anechiarico. North America: Canada and United States // 02 Global Corruption 27/11/02. P. 77.

6В данном подходе к соотношению ценности, полезности и стоимости обоб-

щены подходы Stephen F. The Economics of the Law (1988); Richard Posner A. Economic analysis of law (1998).

7Проблема рассмотрена Kennedy D. Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique (1981); Veljanovski C.G. The Coase Theorems and The Economic Theory of Markets and Law (1982).

8Mishan E.J. Pareto Optimality and the Law (1967).

9Cooter R., Ulen Th. Law and Economics (2nd ed.) (1997).

10Дословный перевод термина «opportunity cost» – «альтернативные издержки». Используется также термин «издержки упущенных возможностей». Однако более логичной является позиция В.Л. Тамбовцева, трактующего данную категорию в марксистской традиции как «альтернативную стоимость».

61

11Подход сформирован Майклом Сейсновицем в работе Sesnowitz M. Return to Burglary, 10 Western Ec. J. 181 (1972), усовершенствован Гарри Беккером в работе Gary S. Becker Crime and Punishment: An Economic Approach (1974).

12Sesnowitz M. Return to Burglary, 10 Western Ec. J. 181 (1972).

13Подход Г. Беккера и М. Сейсновица в интерпретации Ю.В. Латова.

14Gary S. Becker. Crime and Punishment: An Economic Approach (1974). P. 10.

15Понятия асимметрии информации, морального риска и неблагоприятного отбора взяты из словаря терминов: Литвинцева Г. П. Институциональная экономическая теория: Учебник. – Новосибирск: Изд-во НГТУ, 2003.

16Термин введен в работе Oliver Williamson The Economic Institutions of Capitalism… (1985).

17Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. – М., 1997.

18John Commons R. Institutional Economics, 21 Am. Econ. Rev. 652 (1931).

19Койл Д. Секс, наркотики и экономика. Нетрадиционное введение в эконо-

мику. – М., 2004. – С. 24.

20Латов Ю.В. Экономика преступлений и наказаний: тридцатилетний юбилей / Истоки. Вып. 4. – М.: ГУ – ВШЭ, 2000.

21Олсон М. Рассредоточение власти и общество в переходный период. Лекар- ство от коррупции, распада и замедления темпов экономического роста //

Экономика и математические методы. – 1995. – Т. 31. – Вып. 4.

22Подход сформирован Максом Вебером в работе «Политика как призвание и профессия».

23Rubin P. H. The Economics of Crime (1980). P. 19.

24Cooter R., Ulen Th. Law and Economics. (2nd ed.) (1997).

25Введение в институциональный анализ: Учеб. пособие / Под ред. В.Л. Там-

бовцева. – М.: Экон. фак. МГУ, ТЕИС, 1996. – С. 58.

26Классификация получена из классификации Д. Норта и Дж. Уоллиса (Лит- винцева Г. П. Институциональная экономическая теория: Учебник. – Ново-

сибирск: Изд-во НГТУ, 2003. – С. 117) и классификации Rose R., Haerpfer C. (Олейник А.Н. Институциональная экономика: Учебное пособие. – М.:

ИНФРА – М, 2002. – С. 141).

27Норт Д.С. Институты и экономический рост: историческое введение // THESIS. – 1993. – Т. 1. – Вып. 2.

28Koch J.V., Grupp S.E. The Economics of Drug Control Policies, 6 The Intern. J. of the Addiction 571 (1971).

29Латов Ю.В. Экономика преступлений и наказаний: тридцатилетний юбилей

/ Истоки. Вып. 4. – М.: ГУ – ВШЭ, 2000. – С. 248.

30Данный раздел изложен по Эггертсон Трауинн Экономическое поведение и институты. – М.: Дело, 2001; и Нуреев Р.М. Курс микроэкономики. – М., 2001.

31Коуз Р. Проблемы социальных издержек // Коуз Р. Фирма, рынок, право. – М.: Дело, 1993.

62

32Calabresi G. Some Thoughts of Risk Distribution and the Law of Torts, 70 Yale Law Journal 499 (1961).

33Пример был приведен на лекции Дугласа Алена, Новосибирск, НГТУ, 2000 г.

34Введение в институциональный анализ: Учеб. пособие / Под ред.

В.Л. Тамбовцева. – М.: Экон. фак. МГУ, ТЕИС, 1996. – С. 51.

35Определение получено на основе определения из Шаститко А.Е. Экономи- ческая теория институтов. – М.: МГУ, ТЭИС, 1997. – С. 9.

36Фрэнк Найт. Институты и социальный конфликт (1992).

37При рассмотрении данной темы использованы: Касич С.П. Экономические приложения теории игр в задачах и упражнениях по курсу «Теория отрас- левых рынков»: Учебное пособие / Под ред. В.М. Гильмундинова. – Ново-

сибирск: Изд-во НГТУ, 2003; Baird D.G., Genter R.H., Picker R.C. Game

Theory and the Law (1994).

38 Несколько видных ученых в области экономической теории права стали федеральными судьями США – S. Breyer, R. Posner, F. Easterbrook, G. Calabresi, D. Ginsburg, R. Bork, A. Kozinski.

39Cooter R., Ulen Th. Law and Economics. – Addison – Wesley, 1997 (2nd ed.). – P. 2.

40Hansmann H. The Current State of Law and Economics Scholarship. 33 J. of Legal Education 217 (1983).

4111 International Review of Law and Economics (1991).

42Дикин С. Современное движение права и экономики. Анализ и оценка //

Истоки. Вып. 4. – М.: ГУ – ВШЭ, 2000. – С. 178 – 227.

63

2.ОСОБЕННОСТИ ЭКОНОМИЧЕСКОГО ПОДХОДА

КПРАВУ

Предмет «Экономического анализа права»

Экономическая теория не может быть описана как единый набор бес- спорных, непротиворечивых положений, которыми необходимо пользоваться для достижения эффективности. Имеется множество экономических школ с различными, часто противоположными взглядами на природу экономических процессов. Экономический анализ права – направление той ветки экономической теории, кото- рую экономисты называют неоинституционализмом (рис. 2.1).

	Экономика	Экономический	Новая экономическая история
	организаций	анализ права
		Теория прав собственности	Теория трансакционных
			издержек
		Неоинституциональная экономика
	Теория агентов	Теория общественного выбора

Конституционная экономика

Экономика политики

Рис. 2.1. Направления неоинституциональной экономической теории1

Принимая основные положения неоинституциональной экономической теории, «Экономический анализ права» имеет особый предмет ис- следования на стыке экономики и юриспруденции. Экономическая и правовая системы взаимосвязаны. Правовая система влияет на поведение людей, а через них на экономическую систему. Эконо- мическая система также влияет на поведение людей, а соответст- венно на правовую систему. Экономическая система в большей ме- ре влияет на систему стимулов, связанных с присвоением прав соб- ственности. Причем права собственности трактуются в широком (отличном от юридического) понимании. Может рассматриваться право собственности не только на имущество, но и, например, на

64

жизнь или безопасность. Правовая система в большей мере влияет на систему ограничений, создавая правила присвоения прав собст-

венности. «Экономический анализ права» изучает влияние пра-

вовой системы на экономическое поведение, эффективность и от- ношения людей, связанные с процессом рационального выбора

(рис. 2.2).

Система стимулов	Поведение людей
Экономическая система	Правовая система
Поведение людей	Система ограничений

Рис. 2.2. Взаимосвязь экономической и правовой систем

Нужно отличать «Экономический анализ права» от «Теории прав соб- ственности». Несмотря на то что последняя была основанием для развития «Экономического анализа права» между ними существует заметное различие. Оно связано с расхождениями в толковании права в объективном и субъективном смысле. Право в объективном толковании – система юридических норм, законов – предмет «Эко- номического анализа права» (Law and economics). Право в субъек- тивном толковании – система правомочий, узаконенных возможно- стей людей – предмет «Теории прав собственности» (The economics of property rights). Понятия права в объективном и субъективном смысле взаимосвязаны (рис. 2.3). С одной стороны, находятся уста- навливаемые государством нормы, с другой – конкретные возмож- ности индивидов в рамках данных норм. Объективное право необ- ходимо для создания механизма защиты субъективных прав.

Объективное право [law]

Право

Субъективное право [right]

Рис. 2.3. Взаимосвязь права в субъективном и объективном толковании

65

Экономическое понимание субъективных прав

В основе общественных отношений лежит отчуждение и защита прав собственности (в экономическом их понимании). Исторически пра-

во в объективном смысле появляется в результате необходимости защиты субъективных прав. Законодательство призвано лишь за- щищать права и свободы, принятые в обществе. В основе экономи- ческого анализа права также должно лежать экономическое пони- мание прав собственности. Попробуем разобраться, что это за таин-

ственное экономическое понимание прав собственности и чем оно отличается от юридического.

Для экономиста права собственности – санкционированные поведен- ческие отношения между людьми, которые определяют перечень возможных способов использования ограниченных ресурсов, как прерогативу отдельных индивидов или групп 2. Для юриста права собственности – совокупность юридических норм, закрепляющих и

охраняющих принадлежность материальных благ определенным лицам и коллективам, предусматривающих объем и содержание прав собственника в отношении принадлежащего ему имущества, способы и пределы осуществления таких прав3. Выделяются также естественные права – совокупность прав и свобод, обусловленных природой человека, его проживанием в обществе (права на естест- венные поступки) (рис. 2.4).

Понимание субъективных прав

Экономические

права

Юридические

права

Естественные

права

Рис. 2.4. Различная трактовка субъективных прав

Принято критиковать юридический подход к правам собственности за то, что (исходя из определения) права собственности понимаются не как отношения между людьми по поводу экономических благ, а как отношение человека к таким благам. Такая критика отчасти не- справедлива. Большинство юристов признают, что права собствен- ности возникают из отношения между людьми. Основное отличие

юридического и экономического подхода к правам собственности иное. Для экономиста право собственности – это обеспечиваемое

66

обществом право на выбор способов использования экономическо- го блага4. Никто не может законно использовать находящееся в ва- шей собственности благо без вашего согласия (или выплаты ком- пенсации).

Если для экономиста права – это способность совершать свободный выбор, то для юриста права – это способность совершать выбор в рамках закона. Существенное различие подходов заключается в том, что для экономиста права собственности могут устанавливать- ся фактически на любые объекты (жизнь, здоровье, достоинство, свобода, материнство, супружество и др.). Для юриста экономиче- ский подход может быть связан с нарушением законности, и в этом случае выделение данных прав будет признано неправомерным. Та- ким образом, в ряде случаев понимание экономистом и юристом прав собственности совпадает, но понятие экономиста несколько шире, так как не ограничено законностью (рис. 2.5). Данная широ-

кая трактовка права дает возможность поиска единых оснований для, казалось бы, различных по своей природе процессов и является выигрышным.

Экономические	Юридические
права	права

Рис. 2.5. Несовпадение юридических и экономических прав

Вкачестве примера можно рассмотреть право собственности на секс. Для юриста прав собственности на секс существовать не может, так как это связано с нарушением прав человека. Для экономиста пра-

вом собственности на секс обладает тот, кто может ограничивать использование секса (фактически, выбирает способ использования). Ограничивать использование, вероятно, будет партнер, получаю-

щий меньшую полезность от секса и предъявляющий меньший спрос. Построим (на основании некоторых медицинских сведений) линии спроса на секс (рис. 2.6).

67

Спрос на секс
				Мужчина
				Женщина
19	35	40	50	Возраст
Рис. 2.6. Линии спроса на секс для мужчин и женщин

Допустим, сексуальная активность среднего мужчины снижается на протяжении жизни. Сексуальная активность средней женщины воз- растает до 40 лет, и затем начинает снижаться. В возрасте 35 и 50 лет мужчины и женщины имеют одинаковую сексуальную актив- ность. (Эти предположения при желании легко могут быть уточне- ны на основе медицинских данных.) Разумно предположить, что в возрасте от 19 до 35 лет и в возрасте старше 50 лет женщина будет ограничивать использование такого блага как секс (спрос у нее меньше). В этом возрасте право собственности на секс принадле- жит женщине. В возрасте же от 35 до 50 лет право на секс принад- лежит мужчине (спрос на секс для него меньше).

Экономическое понимание нормы объективного права

Подходы к объективному праву – основному объекту нашего анализа – в экономическом и юридическом анализе также отличаются. В ос- нове объективного права лежит различное понимание нормы. Юри- дические нормы – нормы, установленные нормативными правовы- ми актами, содержащими описание нормы, являющейся результа- том решения органа государственной власти5. Существенными при- знаками нормы в юриспруденции являются6:

§наличие неперсонифицированного правила поведения для боль- шого круга лиц и жизненных ситуаций;

68

§формальная определенность правила в системе официальных до- кументов и наличие правового статуса (принятие уполномочен- ным органом государственной власти);

§властно-обязывающий характер правила (предписание), обеспе- ченного мерами государственного воздействия;

§наличие обязательных элементов: гипотезы (условий действия

нормы), диспозиции (модели поведения) и санкции (последствий реализации диспозиции).

Несмотря на признание властно-обязывающего характера юридиче- ской нормы (что не прописано в определении) не все юридические нормы выполняются, а некоторые физически невыполнимы. Одним из объяснений этого может служить разделение властей и несовпа- дение их целевых функций. В результате законодательная власть

при принятии нормы опускает проблему реализуемости этой нормы на практике. Реализовать же норму призвана исполнительная власть, зачастую не имеющая для этого возможностей. Появляется проблема «спящих» норм, замечательно выглядящих на бумаге, правильных и прогрессивных, но абсолютно невыполнимых.

Вэкономическом подходе понятия «спящих» норм не существует. Не-

выполняющиеся нормы просто не признаются экономическими нормами, институтами. Экономические институты – это формаль-

ные правила, неформальные ограничения и способы обеспечения действенности ограничений7. Если юридическая норма как состав- ляющая системы права существует с момента принятия норматив- но-правового акта, то юридическая норма как экономический ин-

ститут существует с момента начала фактического исполнения нормы. Институт – это функционирующее правило с внешним ме- ханизмом принуждения к исполнению (рис. 2.7). Чтобы юридиче-

ская норма могла рассматриваться как экономический институт, она должна выполняться. Для этого необходим механизм принуж- дения. Это не обязательно должны быть государственные санкции, часто достаточно, например, социального остракизма.

Принятие

Создание

Начало

Возникновение

нормативного

юридической

исполнения

экономического

акта

нормы

нормы

института

Механизм принуждения

Рис. 2.7. Процесс возникновения экономического института

69

Отсюда появляется расширенная структура нормы в экономике. Суще-

ственными признаками нормы в экономике признаются: ситуа-

ция (Е), адресат нормы (I), предписываемое действие (А), санкция

за неисполнение предписываемого действия (S) и гарант нормы

(G)8.

Заметим, что юридическая наука признает обязательными элементами гипотезу (Е в наших обозначениях), диспозицию (I, A) и санкции (S). Отсутствие в списке обязательных элементов гаранта нормы (G) может приводить к отсутствию адекватного внешнего механиз- ма принуждения и неисполнению норм права. Это не обязательно будет так, поскольку в большинстве случаев гарант нормы либо четко прописан, либо подразумевается.

Кроме того, в нормативных актах часто пропускаются определенные элементы. Если взять в качестве примера юридическую норму ГК РФ, ч. 1, ст. 425, п. 1: «Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения», видно, что в норме опущены ситуация, санкции и гарант нормы. Экономическая конструкция данной юридической нормы будет выглядеть так:

«Всякий раз, когда между сторонами договора возникает конфликт относительно момента вступления договора в силу, необходимо считать, что договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения; в противном случае та сто- рона, которая нарушила это требование, может быть привлечена другой стороной к суду, который и должен определить конкретное наказание для нарушителя»9. В данном случае все элементы имеют- ся: ситуация – конфликт относительно момента вступления договора в силу; адресат – стороны договора; предписываемое действие – «считать, что договор вступает в силу с момента его заключения»; санкции за неисполнение предписания определяются судом; в каче- стве гаранта выступает суд.

Такой сокращенной форме подачи информации есть определенное оп- равдание. Нормы существуют не в безвоздушном пространстве, а опираются на ранее принятые нормы. И если специалист имеет оп- ределенные знания, то сокращенная форма подачи информации снижает его издержки по изучению нормативного акта. В случае сомнений он всегда может обратиться к комментариям, где дана не только развернутая структура нормы, но и пояснения по ее приме- нению.

Кроме того, для неспециалиста интерпретация нормы становится за- труднительной. Если ожидаемые выгоды от следования норме (с учетом отсутствия санкций) меньше издержек соблюдения нор-

70