Filosofia_prava_Lektsii др формат

Философия права.

Малинова Изабелла Павловна.

Предмет философии права, современные дискуссии.

Предмет: мировоззренческие и методологические основания юридического мышления, правосознания.

В дореволюционной России ФП наряду с ТГП была обязательной академической дисциплиной юридического образования. В мире известны имена русских юристов-ученых, существует огромное научное наследие этих мыслителей. Нередко это были всемирно известные философы, их работы в которых исследовались средствами философии правовые проблемы. Советский период с 20 годов ФП не преподавалась и не разрабатывалась как наука, и только с сер. 90 годов ФП заявляет о себе как учебная и научная дисциплина.

Первая работа по ФП с таким название принадлежит Г. Гегелю (18171818 годы) на основе, прочитанных им лекции по ФП (посмотреть в работе Малиной И.П. от 2013 года о предмете ФП стр. 11 абз. 2. Гегель в предисловии к ФП предостерегал от отождествления ФП с теории позитивного права Густова Гуго, Гегель пишет «Рассудочная наука позитивного права не имеет с философской наукой ничего общего»).

У термина философия есть эволюция (пишет Г.Гегель) и до Канта и Гегеля смысл термина философия имел общий широкий спектр: от философской метафизики до естественных наук, технологии.

С точки зрения Г. Гегеля предмет ФП – это логика развития идеи права, разворачивающиеся в правовом мышлении как метод объективации человеческих, культурных смыслов в предметных формах права. Например, в законах, прецедент, обычаи, договоры. Все это способы существования норм.

Билет к экзамену про Спинозу.

Настоящая эволюция права идет от Спинозы (предыстория ФП) (основная проблема человеческая свобода – решение опубликовано в работе «Этика»). Свободная воля – воля основанная на разуме. Спиноза продолжил в Европе свобода может быть обеспечена человеку только разуму, потому что только разуму известны правила миростроя. Спиноза был первым основоположником ФП в Европе, потому что он сначала разработал философскую картину мира, а потом применил в праву и государству.

Спиноза использовал свою философскую систему для анализа правовых проблем, процессов отношений: он уподобил государство субстанции, а граждан модусом: гражданин свободен настолько свободен, насколько он не противоречит законам государства.

Модель Сократа: в одном из диалогов мы читаем диалог между Сократом и царем киринаиков. «Ты был бы прав, Аристип, если бы твои пути не пересекались с путями других людей. Пренебрегая законами, ты очень скоро почувствуешь время пренебрежения этими законами в отношении тебя. Спиноза создал западную философия права возродил сократовские идеи.

Законами могут быть неподходящие, когда они не подходят к природе человека.

Предмет ФП – это мировоззренческие и методологические основания правового мышления, роль которых в саморазвитии права опосредуются философскими дисскурсами (понятие Малиновой И.П.).

Нет какой-то единой, единственной философии, и какого-то единственного языка (дисскурса): философское знание существует в форме философских учений, школ, направлений, соответствующими специфическими философскими языками (дисскурсами). Поэтому ФП это опосредованная теми или иными философскими дисскурсами (языками) концепции права, человеческой свободы, государства, человеческих прав. Русский теоретик и философ права В.А. Туманов еще в 70-е года ХХ века писал о том, как на юридическое мышление, на право влияют такие философские дисскурсы, как (марксизм, позитивизм и т.д. стр. 7). Философский дисскурс

(стр. 8-10).

Дисскурс – система правил словесного (вербального) выражения содержания сознания.

Философские методы, представленные в ФП связаны со соответствующими философскими дисскурсами.

Метод - способ организации мышления инвариантный к его содержанию (Малинова И.П.).

Метод - универсальная мыслительные конструкции

Методы (научные, философские) – универсальные мыслительные конструкции, являющиеся способами саморазвития теории/разворачивающиеся в мышлении как способы развитии теории, технологии, проекты.

Предмет ФП заменирующими артикуляциями на методологические аспекты.

Методы - универсальные мыслительные конструкции, развивающие в теоретическом и правовом мышлении как способ развития теории или решения проблем (инвариантные к содержанию)- Малинов И.П.

Методология – способ организации мышления инвариантные к содержанию.

Соотношение философии права и теории государства и права.

пределами конкретных правовых систем (семей), потому что ФП носит всеобщий характер.

Кантовское определение права и его значение для современного правопонимание.

И. Кант: «Право - ограничение свободы каждого условием согласования ее с такой же свободой всякого другого (субъекта) на основании всеобщего законосвободы».

Это определение диалектично, которое содержит внутренние противоречие: проблема согласования свободы одного со свободой другого. Считается, что это определение И.Кант предложит в 90-е г. 18 века, но 1870-е г. И.Кант, ссылаясь на Платона, писал о первообразах права.

Первообразы права И. Кант:

1.Это принцип: свобода через ограничения;

2.Паритет (равновесие) свободных воль (паритете определяется в праве – законодательством).

И. Кант виды свободы и границы правового регулирования поведения людей.

Под вопрос: И. Кант понятие свободы.

По И. Канту Свобода - способность самостоятельно (сознательно, т.е. на базе понятийного мышления) начинать ход событий.

По И.Канту человек принадлежит 2 мира: как существо телесно - чувственное, он включен в цепь естественно причинных связей, а как существо разумное человек – свободен.

Всвязи с этим И. Кант выделял 2 вида воли:

1.Животная воля (несвободная, потому что она основана на чувствах, но не на духовных).

2.Разумная воля (свободная, потому что разум дает выбор, а где есть выбор, там есть свобода, потому что разум дает человеку свободно располагать), это древнегреческая полисная модель свободы.

Внемецкой классической философии права (И.Кант, Гегель, Фихте): «Сущность, понятие идея права – идея свободы» (идея, сущность, понятие, субстанция, бытие – по синониму).

Свобода – производное от ограничений (западная концепция свобода – западном правосознании, западном мышлений).

Русские философы права, известные во всем мире, во второй половине 19 века и первая половина 20 века творчески развивали идеи немецкой классической философии права. Обладающие, самостоятельной ценностью творческая концептуализация этих идей.

В обществе свобода – производна от законодательный ограничений.

Гегель писал, что некоторые народы, субъекты воспринимают закон как ограничении и значит как несчастье, которое необходимо обойти.

Законодательное ограничение – это те, соблюдая которые человек действует так, как будто ему знакомы законы его свободной воли.

До немецких классических философов эту концепцию разрабатывали Сократ, Платон и Спиноза.

Под вопрос: И.Кант виды свободы.

И.Кант выделял 4 вида свободы.

1. свобода - целеполагания (это свобода мысли и совести); Для того чтобы вмешиваться в наше целеполагание в целях нашего благополучия, заинтересованный субъект должен иметь доступ к разуму, совестью и т.д.

Свобода мысли и совести не регулируется правом.

«Образ мысли не наказуем» (Ульпиан Др. Рим). Мышление и совесть они либо свободы, или они не мышление или не совесть.

2.свобода – практическая (это свобода, реализованная в поступке) она регулируется правовыми нормами

3.свобода - законодателя (это возможность законодателя выводить право из его наличного бытия)

4.свобода – произвол (это свобода без правил, т.е. абстрактная свобода) – оторванная от реальности свобода, это несвобода, где нет ограничений, там нет выбора. А где нет выбора, там нет свободы.

И. Кант: право как основа общественного прогресса.

Логика размышления И.Канта такова:

1.«Природа наделила человека безграничными возможностями, талантами».

2.«Их реализации требует соответствующих усилий и забот. Никто на это добровольно не пойдет».

3.«Для реализации нужен стимул, таким универсальным стимулом является антагонизм между людьми (под антагонизмом И.Кант подразумевал конкуренцию, соревнования и т.д.)».

4.«Только право может устанавливать и поддерживает должную меру антагонизма, обуславливая самореализацию людей и самосовершенствование общества».

И. Кант - лютеранин, мыслитель расцветающего капитализма.

Этика И.Канта (тема в резерве).

Фихте.

Фихте сделал из местоимения «Я» философскую категорию (по смыслу это самосознание).

Логика его рассуждений такова:

1.Природа безгранична и универсальна, наделила человека способностями, талантами, возможностями:

изначально содержит 2 интенции: все присвоить, обособить.

2.Для того чтобы «встретиться с собой» (сделать себя предметом для себя, т.е. обрести самосознание, необходимо очертить свои границы. Цена самосознания – самоограничения. 3. Для того чтобы граница «Я» была действительной, а не фиктивной, условной надо признать за другими (не Я) такие же возможности, такую же свободу, которую ты признаешь за собой.

4.т.о. в ФП Фихте самосознание неразрывно связанное с правом и наоборот право невозможно без самосознания.

Учение о правах человека Фихте.

-природа наделила человека безграничными возможностями

-человеческое бытие в том, что человек смертен, и это не позволяет человеку реализовать все свои таланты.

-человек – член рода человеческого, поэтому то что не сможет он, смогут другие члены рода и это наполняет его жизнь полнотой и смыслом. (У Фихте человек связан с родом экзистенциально, душевно. Отсюда зависимость самореализации одного человека от самореализации других людей. Отсюда же право требовать от каждого человека позитивных устремлений, действий.

Все права, которые мы называем неотъемлемыми, существенными, Фихте анализирует через призму воззрений, что человек – член рода.

Фихте: человек, право и государство.

Многие авторы отмечают (ли) противоречия во взглядах Фихте:

1.«Никто не смеет обращаться с человеком как с вещью и навязывать ему свою волю даже в его интересах»

2.«Государство имеет право требовать от человека всех его сил и способностей без остатка»

Однако, тут нет противоречия, про что идет речь о том, что никто не в праве навязывает свою частную волю, но если человек обличен полномочиями, др. деко.

Государство действительно в праве, потому что кроме функции порядка, у государства есть духовная функция, как говорил Ф.Гегель (т.е. духовно-экзестенцианальная).

П. Новгородцев увидел противоречия в воззрениях Фихте.

«Государство все должно сделать для того, чтобы граждане, освобожденные от повседневных забот, о защите своего достоинства и собственности могли обратить свои взоры к звездам».

Фихте: право на культуру как основное в системе прав человека.

В современных международных конференциях по правам человека часто обсуждает вопрос: какое право человека можно считать базовым?

Не только Фихте еще в середине 19 века обосновал идею о том, что основным в системе неотъемлемых прав человека является право на культуру, потому что не реализовав этого права человек не может реализовать достойно, полноценно ни одно из других его прав.

Ни народ, ни человека нельзя насильно вогнать в счастье, потому что оно не формализовано.

И. Кант объясняет, что задача общества, государства не состоит в том, чтобы сделать человека счастливым, она состоит в том, чтобы сделать человека достойным. Условием этого это образованность и просвещенность, а они являются вечным и не устрониным условием счастья.

В литературе не принято дифференцировать о каком типе естественного права идет речь.

Трационное идущего от Г. Гроция отличается от естественного права разрабатываемого от естественного права немецкой философии отличается:

Фихте считал, что только культура является, той сферой, где свободные люди могут свободно влиять друг на друга.

Культура (Фихте) – основное, системобразующее право в системе естественных прав человека.

Соотношение классических и неклассических подходов к проблеме свободы и права.

Речь пойдет об альтернативах правосознании в понимании свободы в 20-21 веках. Основная интрига – классические (кантовские) концепции- и их ироничное искажение доходящее до абсурда в концепциях постструктуралисты (неклассический подход).

На эту проблему вывела реальная ситуация когда Куликов (силовой министр) «причиной роста молодежной преступности является проникновение в молодежную среду идей постструктализма. Ироничная игра с прошлым совмещающая в себе отторжение от него и в тоже время использование его плодов (т.е. фрагменты прошлого скомпонованного) – Ю. Кристива, Дерридан, М. Фуко, Лакаи, Бактина и т.д.

2.С позиции классической ФП: свободным является только поступок основанные на разуме. А идеалом свободного человека – человек, основывающий свои действия на разуме.

3.С точки зрения постструктурализма – свободным является только поступок основанный на безумие, а идеалов свободного человека – шиз, шизойд, шизофреник.

Свои идеи М. Фуко и другие во много подчеркнули в идеях Ницше («К генеалогии морали»).

Характеристика постструктурализма:

1.В обществе кроме официальных институтов, форм власти существуют теневые формы власти(скрытые), а они то и есть настоящие. Они основаны на особом типе власти – власть языка. Речь идет о подавляющей (репрессивной) функций языка, но они доминируют. Потому что власть языка, это власть над мышлением.

2.Одним из неотъемлемых прав человека является право на свободу, и для того чтобы реализовать это право надо освободиться от власти языка. Чтобы освободится нужно сойти с ума.

3. Значит имея право на свободу, человек имеет право на девиантное (отклоняющие) поведениезначит на свободу.

4.Остюда влияние поструктурализма концепции на западное правосознание: ни в одной правовой системы не четкого разграничения между девиантным и легитимным поведением.

Поструктуралиская концепция соотношения свободы и права практически легитимирует преступные формы поведения.

Вывод (по статье): представления о том, что безумие освобождает от власти языка ложные. Потому что в действительности невменяемость делает власть обыденного языка абсолютной и неконтролируемой с его стороны (бред сумасшедшего – утрированный современный язык). Только ясный ум, образованность (самовоспитание), просвещенность являются условием свободы человеческого мышления (делают его независимым, суверенным, творческим).

Г. Гадамер: проблема саморазвития права.

Выдающийся философ 20 века «Истина и метод».

Для исследования развития права он использовал методологические модели лигбистической философии.

1.Баумгартен, Сосиор и др. рассматривали развитие языка таким способом сохранения и развития языка является закрепление (седиминтация, оседание, результата интерпретации терминов языка, в происходящие в отдельных речевых актах. Язык – это

тоже традиция и как любая традиция сохраняется и развивается только за счет его изменений.

Гадамер уподобил право языку, т.е. в результате согласия его концепции условием сохранения и развития права является «догматизация результатов интерпретации правовых норм в правовой традиции по конкретным делам».

Догматизация – это закрепление.

В качестве правовых традиции могут рассматриваться правовая традиция, и право в целом. Все, что угодно.

Догматизация в праве – это есть способ сохранения. Эта методологическая может быть применена:

1.При анализе соотношения романо-германской и англо-саксонской правовых систем. С т.з. Гадамера ни одна система без элементов прецедента существовать не может.

2.Понимание толкования не просто как мыслительного акта, служебного по отношению к судейской или адвокатской деятельности, а как самостоятельно деятельно…

Проблема правового идеала в ФП.

Кант выделял 2 стороны правового идеала (государственного идеала).

1. Внешняя сторона правового идеала – государственно-правовые институты

Правовой институт – совокупность норм регулирующие однотипные правовые отношения.

(Россия позиционирует себя как правовое государство и как социальное государство. Однако, идеологическая риторика за последнюю четверть века с начала перестройки менялась: до 2005 – 2006 года доминировало понятие правовое государство: о причинам, потом)

2.Внутренняя сторона правового идеала (правосознание, состояние умов, которое зависит от культуры, просвещенности и образованности граждан об этом всегда так или иначе забывали и в Европе, и в России, и в Америке: В революции 1917 года в России борьба с не грамотностью, конечно, соответствует этой концепции Канта, но полного соответствия не произошло по ряду экономических причин. Одной борьбы с безграмотностью не достаточно, нужны демократические а не тоталитарные порядки. Богдан Костиковский в 20-е годы писал «И народ может быть тираном, если он не образован и не просвещен». Одна только просвещенность и образованность не является полной исчерпывающей социальной и исторической гарантией благополучие народа, но это необходимое

условие.)

Вообще представители немецкой классической философии по отношению к идеалу (государственному, правовому) использовали диалектическую формулировку: идеал достижим в бесконечной смене поколений. Поэтому все утопические проекты идеального государства, общества, правовой системы они также не реализуемые как проекты вечного двигателя. Тоталитарист уверен в том, что знает пути к вечному счастье, поэтому готов загнать всех на эти пути, и не остановится ни перед какими препятствиями.

Демократию Платон и Аристотель считали наихудшим общественного устройством, формой государства по следующим причинам:

1.Хорошего не может быть много (поэтому у власти большинство, она заранее охлократия) Поэтому аристократия удовлетворяет: власть небольшого количество лучше.

2.Аристократия – это власть лучших и в том случае если она по наследству. И в том случае если она сформировалась в результате полисных предпочтений.

Исторически развитие демократических начал в 20-21 веках привело к другому смыслу слова демократия: демократия хороша, если хорош народ. В Америке сформировалось понятие качество народа, которое рассматривается не редко такими политическими деятелями как Хилари Клинтон.

Качество народа – уровень образованности, занятости, продолжительности жизни и совокупные критерии уровни жизни.

Проблема правового государства.

Кант и Гегель не употребляли термина правовое государство, хотя он был в первое десятилетие 19 века введен в оборот. Кант использовал термин всеобщее гражданское правовое общество, то оно должно сознательно проводить правовую политику, направленную на формирование гражданского правового общества.

Всеобщее гражданское правовое общество.

Гегель не употреблял термина правовое государство, однако его философски правовая концепция государства и по сей день может рассматривать как метод основание теории и практики правового государства в его современного понимании (отношение к гегелевской концепции государства всегда было сложно, есть мнение, что эта концепция носит этатитский - приоритета государства над личностью). Характер имеет излишне националистические коннотации.

На счет этатизма:

1.С точки зрения Гегеля у государства 2 главные функции:

1.1общественный порядок (предназначенный для того, чтобы создать для граждан необходимые условия, в которых они могли действовать свободно) Здесь Гегель солидарен с Фихте, который говорил, что государство должно освободить граждан от повседневных забот, защитить… В лекции по ФП Гегеля, говорится: «Законодатель должен сообразовываться с

природой человека, его потребностями и отражать это в законах – «Право должно служить человеку» Националистические коннотации Гегель «Государство - действительность

нравственных идей. Государство –нравственный универсум (пространство нравственности».

2.Государство –манифестификация народного духа ( т.е. выражение народного духа) Гегель считал, что государство должно развиваться совершенствоваться в логике конкретной исторической и культурной судьбы, конкретных народов.

Гегель говорил, что каждый народ пройти все исторические ступени своего развития. Если какойнибудь народ перепрыгнет или пропустит ступень, то он должен вернуться.

С другой стороны эти подходы Гегеля имеют позитивный смысл, если их трактовать в следующем ключе:

1.При всей гуманности и благообразия принципов правового государства в этой концепции, понятий есть опасность пренебрежения национальной культуры. Без гегелевской идеи о выражении народного духа правовое государство выглядит как совершенно индифферентно к особенностям и ценностям национальных культур (это дает о себе знать в практике.

«Торговля делает людей братьями» - Скиднер.

Это абсолютизация идей глобализации. Игнорирование национальных традиции вызывает необоснованные запретительные меры. Теории и практике правового государства не должна обезличивать национальной культуры, традиции и экономики. Фихте употреблял термин правового государства, но это у него синоним термина торговое государство (он имеет ввиду, что усиление государства по нормализации торговых отношений способствует совершенствованию и развития государства).

Особенности русской философии права.

Представители русской ФП начиная с 19 века переводят активно переводили на русский язык работы немецких представителем права (Канта, Фихте, Шелинга) и творчески развивают.

Искание добра, правды, правды –истины, правды – справедливости. Вл. Соловьев говорил, основная задача права – обеспечить минимум добра. Задача права: не устроить рай на земле, а избежать ада. Вл. Соловьев писал, что « мы в России любим укоренять понравившиеся нам, но выросшие не у нас идеалы». П. Новгородец говорил о свойственной России тенденции взаимопроникновения этических и юридических норм, принципов.

В российской ФП нельзя не отметить некоторые крайние позиции, например, отрицание Л.Н. Толстой говорил о том, что государство и право это порождение зла.

Русская ФП сконцентрирована на интересах личности, на ее моральных приоритетах. Русская ФП отличается мощными патриотическими смысловыми (коннотациями) акцентами, которые иногда трактуются как националистические.

Философия права Гегеля: проблема развития права.

В работе «Философия права» в гл.1 «Абстрактное право» (неразвитое, бедное право).

Гегель рассматривает происхождения права из собственности (которое похоже находится в стадии первичного формирования).

1.Человек без собственности – голая субъективность;

2.Вкладывая волю в некоторые вещи , человек делает своей;

3.Появлением первичных, простейших форм собственности провидит к первоначальным формам обмена на основании произвола воль (законов еще нет)

4.В результате возникающих случаев обмана в процессе обмена формируется «потерпевшее», «всеобщее» (т.е. формой коллизионной защиты интересов собственников, в связи с этим возникают нормы содержащие санкции)

Вот эта модель правогенеза универсальна и может быть проиллюстрировано на примере всех ситуации становления права (формирование форм древнего права, формирование новых