III. Общее понятие об обеспечении договоров; в частности, задаток и отступное

Интересы сторон требуют, однако, не только надлежащего толкования договоров (II). Кредиторы существенно заинтересованы в том, чтобы договоры исполнялись. Дело в том, что право кредитора зиждется на доверии к должнику (§ 27, I). При таком положении дела вполне естественно, что кредитор стремится обеспечить или укрепить свои права. Отсюда и самое обязательственное право в объективном смысле этого слова будет тем более совершенно, чем надежнее оно обеспечивает осуществление прав кредитора. К сожалению, в этом отношении многое еще не сделано как в современном праве, так и в русском в частности. Правда, выработаны способы обеспечения прав кредитора: 1) задаток, 2) неустойка, 3) поручительство и 4) залог. Об этих способах, за исключением задатка, говорится и у нас в ст. 1554 т. Х. ч. 1. Однако помимо не всегда надлежащей организации вышеупомянутых способов, в частности и в нашем праве (см. задаток), громадное большинство прав по договорам остается все же необеспеченным[см. сноску 60]. Это потому, что быстрота гражданского оборота не мирится со сложностью и тяжеловесностью способов, обеспечивающих исполнение договоров. К тому же, эти способы, за исключением залога, не дают, в сущности, столь прочного обеспечения, чтобы из-за него следовало жертвовать быстротой совершения сделок. Таким образом, права кредитора остаются не вполне обеспеченными, укрепленными. Между тем необходимость в этом обеспечении проявляется с особенной силой там, где наименее развита добросовестность в гражданском обороте, как это наблюдается у нас[см. сноску 61].

Что касается, в частности, задатка, то он в современном праве выполняет не только роль обеспечения, или укрепления договора, но и его ослабления, в значении отступного. При этом, укрепление договора проявляется в современном праве преимущественно в том, что полученный задаток остается у кредитора в случае неисполнения договора должником. Таким образом, возможность потери некоторой ценности (проект, ст. 58 и 71), выделенной из имущества одной стороны и находящейся в руках другой стороны, должна психологически побудить сторону, давшую задаток, исполнить договор[см. сноску 62]. В таком смысле задаток имеет значение одностороннего укрепления договора. Двустороннее же значение он приобретает тогда, когда сторона, получившая задаток, возвращает его вдвойне (по закону) или в другом количестве (по соглашению). Впрочем, и при одностороннем значении задатка имеется некоторое укрепление договора на другой стороне. Психологически человеку трудно возвращать полученное вперед, почему он может предпочесть исполнить договор, чем возвратить задаток. Тем не менее, проект усвоил двустороннее значение задатка (ст. 59)[см. сноску 63].

1. а) Наши гражданские законы не дают общего понятия о задатке и его функциях; б) иначе – сенатская практика.

а. Приходится, поэтому, определить роль задатка в русском законе в отдельности:

1. Так, имеются постановления, специально регулирующие задаток при запродажной записи (ст. 1681) и по так называемой задаточной расписке для обеспечения предварительного условия о совершении купчей крепости или формальной запродажной записи (ст. 1685 и сл.). В первом случае, последствия задатка не определены законом (стороны должны их определить сами в запродажной записи), во втором случае последствия эти сводятся к потере задатка давшей стороной и возвращению его вдвойне получившей стороной, если купчая крепость или запродажная запись не совершены по вине той или другой стороны; и только в случае несовершения того или другого акта по вине обеих сторон, или по взаимному соглашению, или же по невозможности совершить его в силу законных причин – задаток возвращается (ст. 1889). Законные причины, как-то: лишние свободы, смерть близких родных и т.д. (ст. 1889), суть непреодолимые препятствия (⁰⁷/₇₆). Требования по раздаточной расписке (которая представляет собой хотя домашний, но несколько формальный акт[см. сноску 64], с действием ее в течение одного года) покрываются в течение еще одного года (годовой давностью ст. 1687)[см. сноску 65]. – Странное, на первый взгляд, существование одновременно двух порядков обеспечения совершения купчей крепости объясняется исторически. А именно, желанием законодателя облегчить сторонам совершение запродажи, как формального крепостного акта[см. сноску 66]. Но в настоящее время запродажная запись так же, как и задаточная расписка, может быть домашним актом (ст. 1683).

2. Далее, имеются постановления, специально предусматривающие задаток при купле-продаже движимости (ст. 1513 и 1518 т. Х. ч. 1). Задаток служит здесь, по-видимому, знаком, доказательством заключения договора (Победоносцев; спорно: Эрштрем).

3. Далее, имеются постановления о задатке при продаже казенных имуществ (ст. 1495 т. Х. ч. 1) и продаже с публичного торга (ст. 1067, 1176 У. Г. С.). Задаток идет в штраф (¹³/₆), и, кроме того, покупщик имения подвергается штрафу по три процента с объявленной им цены (ст. 1177 У. Г. С.).

4. Наконец, существуют постановления нашего законодательства о задатке, которые уже не имеют ничего общего с задатком, как средством укрепления или ослабления договорного обязательства: задаток имеет значение аванса, пособия (⁹²/₁₂, ст. 27 и 28 Пол. о каз. подр. и пост., ср. также ст. 2215 – условие зажива занятых денег и процентов при личном найме). Совершенно ясно, что при таком положении нашего законодательства действительно трудно дать общее понятие о роли задатка в русском праве. На помощь явилась сенатская практика.

б. Сенат, не без больших колебаний[см. сноску 67], пришел к заключению, что под задатком разумеется только средство обеспечения договора. Поэтому аванс не может быть задатком (⁹²/₁₂). При этом, сенат признал за задатком значение одностороннего обеспечения договора, именно штрафного, в виде потери задатка стороной, давшей его и не исполнившей договора (⁸⁸/₃₃, частью⁹²/₄₀). Исключения сделаны сенатом лишь там, где задаток по закону или по соглашению сторон имеет значение ослабления договора, т.е. отступного. У нас по закону это имеет место лишь в двух случаях: 1) при так называемой задаточной расписке (ст. 1688 и 1689, см. стр. 40) и 2) при продаже казенных имуществ (ст. 1495 т. Х. ч. 1) и с публичного торга (ст. 1067 и 1176 У. Г. С., см. выше). В этих случаях, отношения сторон исчерпываются задатком; они не обязаны исполнять договора и не несут ответственности за убытки от неисполнения договора. Короче, задаток здесь действительно ослабляет договор. Проект усвоил точку зрения сенатской практики на задаток, как на обеспечение договора (только двустороннее, см. стр. 321–322)[см. сноску 68]. Задаток в виде отступного должен быть оговорен сторонами или прямо признан для отдельных случаев законом[см. сноску 69].

2. Значение задатка, как средства обеспечения договора, сводится к праву стороны требовать исполнения договора, несмотря на потерю задатка давшей его стороною.

Сенат дозволяет, поэтому, стороне, получившей задаток в обеспечение договора, отыскивать убытки от неисполнения договора в том количестве, насколько они превышают сумму задатка (⁸⁸/₃₃,⁰⁴/₂₈). Такая практика может быть основана на общих постановлениях наших законов (ст. 569 и 570 т. Х ч. 1)[см. сноску 70]. Она относится ко всем договорным обязательствам, как предварительным, так и окончательным, за исключением лишь формальной задаточной расписки, продажи казенных имуществ и продажи с публичного торга (см. стр. 323). В особенности, характер обеспечения за задатком сенат признает в словесных сделках (⁹²/₁₂). Напротив, проект отрицает укрепляющее значение задатка за предварительными договорами, против чего, не без оснований, возражают (Мыш, Эрштрем)[см. сноску 71].