Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_Tom_2_Pod_red_S_N_Lebedeva_E_V_Kabatovoy

Договора).

Договор к Энергетической хартии и двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений закрепляют на международно-правовом уровне ряд гарантий защиты прав инвесторов, известных российскому законодательству (гарантии от национализации, гарантии перевода платежей за границу, гарантии обеспечения надлежащего разрешения споров), а также содержат гарантию, не предусмотренную в российском законодательстве (гарантия возмещения убытков, причиненных в результате военных действий или гражданских беспорядков).

Гарантия сохранения действия законодательства в международных договорах с участием Российской Федерации не содержится.

Гарантия перевода платежей за границу в соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений ограничена суммами, непосредственно связанными с капиталовложениями. В Договоре к Энергетической хартии перечень видов платежей, связанных с иностранными инвестициями, не носит закрытого характера (ст. 14 Договора).

Гарантия возмещения ущерба, причиненного в результате военных действий или гражданских беспорядков, состоит в том, что если в результате вооруженного конфликта или гражданских беспорядков нанесен ущерб капиталовложениям иностранного инвестора, то ему предоставляется в отношении выплаты компенсации не менее благоприятный режим, чем российским инвесторам или инвесторам любого третьего государства. Иными словами, данная гарантия лишь уравнивает иностранных инвесторов данной Договаривающейся Стороны с российскими инвесторами и инвесторами из третьих стран в получении компенсации. Если же компенсация вообще не предоставляется, то и права иностранного инвестора на компенсацию не возникает.

ВДоговоре к Энергетической хартии дополнительно предусматриваются две ситуации, когда Договаривающаяся Сторона несет безусловную обязанность выплатить компенсацию за ущерб. Это - реквизиция инвестиций вооруженными силами или властями Договаривающейся Стороны либо уничтожение инвестиций вооруженными силами или властями Договаривающейся Стороны, которое не было вызвано необходимостью в данной ситуации (ст. 12 Договора).

Вмеждународных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений также закреплено обязательство Российской Федерации передавать споры с инвестором из другой Договаривающейся Стороны (т.е. инвестиционные споры) на рассмотрение международного коммерческого арбитража.

Указанное положение международного договора является субститутом арбитражного соглашения: ссылаясь на него, иностранный инвестор может прибегнуть к арбитражу, несмотря на отсутствие арбитражного соглашения (в виде арбитражной оговорки или третейской записи) между ним и принимающим инвестиции государством.

Чаще всего в соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений предусматривается передача инвестиционных споров на рассмотрение арбитража ad hoc, образуемого на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, в качестве альтернативы упоминается возможность обращения в институционный арбитраж - Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты (п. 3 "a" ст. 8 Соглашения с Великобританией, п. "б" ст. 6 Соглашения с Вьетнамом, п. 2 "б" ст. 8 Соглашения с Данией).

Нератифицированный Договор о поощрении и взаимной защите инвестиций с США, Договор

кЭнергетической хартии и действующие Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений с Румынией, Словакией, Чехией и Японией предусматривают также возможность передачи спора на рассмотрение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) или в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС.

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (International Centre for

Settlement of Investment Disputes (МЦУИС/ICSID) создан в соответствии с Вашингтонской конвенцией о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. и рассматривает споры между инвесторами из государств - членов Конвенции и государствами - реципиентами инвестиций, также участвующими в Конвенции.

МЦУИС является международной межправительственной организацией и обладает полной международной правосубъектностью (ст. 18 Конвенции). Этим он отличается от других институционных арбитражей, которые (включая арбитраж при Международной торговой палате в

91

Париже) являются национальными по своему статусу. Международный характер Центра выражается в следующем:

-решение арбитража МЦУИС не может быть пересмотрено иначе как в порядке, предусмотренном в самой Конвенции (ст. ст. 51 и 52) - комитетом ad hoc, назначаемым Председателем Административного совета МЦУИС из числа лиц, включенных в список арбитров

ине принимавших участия в первоначальном рассмотрении дела;

-порядок признания и принудительного исполнения решений арбитража МЦУИС также регулируется Вашингтонской конвенцией 1965 г., обязывающей исполнить их как окончательное решение судебного органа Договаривающегося государства, где испрашивается приведение в исполнение решения МЦУИС (ст. 54 Конвенции);

-Вашингтонская конвенция 1965 г. в ст. 42 прямо решает за арбитраж МЦУИС коллизионный вопрос, предписывая ему применять при разрешении спора по существу, в отсутствие соглашения сторон о применимом праве, право государства - стороны в споре, а также те нормы международного права, которые арбитраж сочтет применимыми.

Обращение в арбитраж МЦУИС возможно только при наличии арбитражного соглашения сторон спора (ст. 25 Конвенции), при этом как государство - сторона в споре, так и государство, чьим гражданином или юридическим лицом является инвестор, должны являться участниками Конвенции.

В настоящее время рассмотрение инвестиционных споров с участием Российской Федерации в МЦУИС невозможно, поскольку Российская Федерация до сих пор не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию 1965 г. До ратификации Вашингтонской конвенции в отношении Российской Федерации возможно использование особой процедуры арбитражного урегулирования инвестиционных споров - Дополнительных правил осуществления примирительной, арбитражной процедуры и процедуры по установлению фактов (Additional Facility for the Administration of Conciliation, Arbitration and Fact-finding Proceedings), утвержденных решением Административного совета МЦУИС от 10 апреля 2006 г. (впервые эти Правила были утверждены еще в 1978 г.).

В рамках Дополнительных правил МЦУИС подлежат разрешению инвестиционные споры, не подпадающие под сферу действия Вашингтонской конвенции 1965 г. в связи с тем, что или государство - сторона в споре, или государство происхождения инвестора (но не оба одновременно!) не являются участниками Конвенции.

Обращение в данный арбитраж возможно только при наличии арбитражного соглашения самих сторон инвестиционного спора при условии одобрения этого арбитражного соглашения Генеральным секретарем МЦУИС.

Международными договорами Российской Федерации регулируется также страхование иностранных инвестиций в Российской Федерации от политических рисков, под которыми в практике страхования понимаются риски причинения ущерба застрахованным инвестициям в результате событий политического характера: национализации, войны или революции, введения валютных ограничений.

В странах - экспортерах капитала существуют государственные страховые организации, осуществляющие страхование инвестиций инвесторов из данной страны за рубежом (например, в США существует Корпорация по страхованию частных инвестиций за рубежом (Overseas Private Investment Corporation), 100% акций которой принадлежат казначейству Соединенных Штатов Америки).

При осуществлении страховщиком выплаты страхового возмещения правопреемником инвестора в отношении прав требования к правительству государства - реципиента инвестиций становится само государство, учредившее такое страховое агентство, и спор из категории частноправового перерастает в публично-правовой между двумя государствами - равноправными субъектами международного права.

В соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных Российской Федерацией с рядом зарубежных стран - экспортеров капитала и в Соглашении между Российской Федерацией и США о содействии капиталовложениям от 3 апреля 1992 г. закреплено обязательство Российской Федерации признавать суброгацию, т.е. переход прав требования к Российской Федерации от застрахованного лица (иностранного инвестора соответствующей Договаривающейся Стороны) к страховщику, произведшему выплату страхового возмещения при страховании политических рисков.

92

Таким образом, инвестиции из стран - партнеров России по указанным соглашениям могут быть застрахованы от политических рисков, и при определенных условиях может встать проблема урегулирования отношений между Российской Федерацией и иностранным государством в лице его национального страхового агентства как правопреемника иностранного инвестора в порядке суброгации.

Иностранные инвестиции в Российскую Федерацию могут быть застрахованы также и в Многостороннем агентстве по гарантиям инвестиций (МИГА) в силу участия Российской Федерации в Сеульской конвенции об учреждении МИГА 1985 г.

С точки зрения правового статуса МИГА - это международная межправительственная организация с привилегиями и иммунитетом, присущими субъекту международного права.

В соответствии со ст. 14 Сеульской конвенции страхованию в МИГА подлежат только инвестиции, производимые на территории развивающихся стран (Российская Федерация присоединилась к Сеульской конвенции именно в качестве развивающейся страны).

Инвестор может застраховать в МИГА акции, принадлежащие ему в предприятии на территории развивающейся страны, среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные или гарантированные инвестором - акционером такого предприятия самому предприятию, а также другие формы прямых капиталовложений, определенные Советом директоров МИГА.

Чтобы стать объектом страхования МИГА, инвестиции должны отвечать также следующим дополнительным требованиям, а именно:

а) быть экономически обоснованными и вносить вклад в развитие принимающей страны; б) соответствовать законам и правилам принимающей страны;

в) соответствовать провозглашенным целям и приоритетам развития принимающей страны

(ст. 12 "d" (i - iii) Конвенции).

Еще одним предварительным условием страхования инвестиций в МИГА является одобрение принимающим правительством страхования по установленным для покрытия рискам, т.е. развивающееся государство должно выразить свое согласие на заключение инвестором договора страхования с Агентством и согласиться с тем перечнем рисков, в отношении которых предоставляется в данном конкретном случае страхование (ст. 15 Конвенции).

Застраховать свои инвестиции в МИГА вправе следующие лица:

-физическое лицо, являющееся гражданином страны - члена МИГА, но не являющееся гражданином принимающей страны;

-юридическое лицо, которое учреждено и чьи основные учреждения находятся на территории любой страны - члена МИГА, не являющейся в данном случае принимающей страной (сочетание принципа места инкорпорации с принципом места основной хозяйственной деятельности - principal place of business);

-предприятие, большая часть капитала которого принадлежит стране (странам) - члену (членам) или их гражданам, при условии, что такой член не является принимающей страной в любом из вышеперечисленных случаев (принцип контроля).

Иными словами, застраховать свои инвестиции в Агентстве могут и предприятия с иностранными инвестициями, зарегистрированные на территории принимающей инвестиции страны.

Более того, в соответствии со ст. 13 "c" Конвенции возможно страхование инвестиций, осуществляемых гражданином принимающего государства или учрежденным там юридическим лицом, или юридическим лицом, большая часть капитала которого принадлежит гражданам принимающего государства, при соблюдении двух условий:

1) наличие совместного заявления инвестора и принимающей страны о предоставлении страхования;

2) инвестируемые активы должны быть переведены в принимающую страну из-за рубежа. Иностранные инвестиции могут быть застрахованы в МИГА от следующих некоммерческих

(политических) рисков:

1) риск введения ограничений на перевод валюты (currency transfer risk);

2) риск экспроприации или аналогичных мер (risk of expropriation or similar measures); 3) риск нарушения договора (breach of contract risk);

4) риск войны и гражданских беспорядков (risk of war and civil disturbance).

Под риском введения ограничений на перевод валюты понимается объективная

93

невозможность конвертации и перевода за границу валюты принимающего инвестиции государства вследствие валютных ограничений, введенных правительством этого государства.

Определение риска экспроприации и аналогичных ей мер включает "любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего государства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности на свое капиталовложение, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения..." (ст. 11 "a" (ii) Конвенции). В то же время бездействие законодателя и акты судебных органов (если они действительно независимы и не осуществляют не свойственных судам функций) не могут расцениваться как экспроприационные.

Под понятие риска экспроприации и аналогичных ей мер не подпадают общеприменимые меры недискриминационного характера, обычно принимаемые правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории (например, налогообложение, таможенное обложение, контроль за тарифами и ценами, экологическое и трудовое законодательство и законодательство об общественной безопасности).

Инвестор не вправе рассчитывать на получение страхового возмещения по риску экспроприации, если он не принял мер по судебному или административному обжалованию подобных действий (принцип исчерпания местных средств правовой защиты).

Риск нарушения принимающим государством договора с инвестором определяется в ст. 11 "a" (iii) Конвенции как "любой отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушение такого договора в случаях, когда:

a)владелец гарантии не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу для вынесения решения по иску об отказе от договора или его нарушении; или

b)такой орган не принимает решения в течение разумного периода времени, как это предусмотрено в договорах о гарантии в соответствии с положениями Агентства; или

c)такое решение не может быть осуществлено...".

Таким образом, страхование от риска нарушения договора - это страхование инвестора от нарушения государством - реципиентом инвестиций предоставленных им инвестору гарантий обеспечения надлежащего разрешения инвестиционных споров.

Риск причинения ущерба инвестициям в результате войны или гражданских беспорядков (war and civil disturbance risk) страхуется только в отношении прямого ущерба физическим вещам, т.е. повреждения, разрушения, исчезновения или захвата застрахованного имущества как прямого результата боевых действий, войны или восстания, в противном случае МИГА не смогло бы расплатиться со всеми инвесторами, свернувшими свои операции в охваченной войной или революцией стране и предъявившими иски о возмещении упущенной выгоды.

Кроме вышеперечисленных четырех рисков, Совет директоров МИГА по совместному заявлению инвестора и принимающей страны может расширить сферу страхования на любой другой некоммерческий риск, но ни в коем случае на риск девальвации или обесценивания валюты (ст. 11 "b" Конвенции).

Всоответствии с общепринятой страховой практикой МИГА не возмещает убытки, возникшие в результате любого действия или бездействия принимающего правительства, на которое дал согласие страхователь или за которое он несет ответственность, а также убытки в результате любого действия или бездействия принимающего правительства или любого другого события, произошедшего до заключения договора страхования (ст. 11 "c" Конвенции).

При наступлении страхового случая у МИГА как страховщика от политических рисков возникает обязанность выплатить страховое возмещение.

Сеульская конвенция 1985 г. твердо устанавливает, что Агентство не обеспечивает возмещения в случае полной потери подпадающих под условия страхования инвестиций (ст. 16 Конвенции), а также уполномочивает Агентство устанавливать максимальный совокупный размер страховых сумм по договорам страхования в отношении инвесторов каждого отдельного государства-члена, в отношении отдельных проектов, отдельных принимающих стран и видов капиталовложений или рисков (ст. 22 Конвенции).

Внастоящее время Советом директоров МИГА установлено, что предельный размер страховой суммы по любому заключенному договору страхования не может быть выше 180 млн. долларов, при этом страховая сумма не может ни при каких обстоятельствах превысить 95%

94

стоимости инвестиций (99% при страховании займов от инвестора предприятию с участием его инвестиций), равным образом при выплате страхового возмещения возмещается максимум 95% ущерба.

Осуществлению со стороны МИГА страховой выплаты при наступлении страхового случая сопутствует суброгация (ст. 18 "b" Конвенции), что означает обязанность принимающего инвестиции государства выплатить компенсацию МИГА как правопреемнику инвестора. Споры между Агентством, выступающим в качестве правопреемника инвестора, и государством, принимающим инвестиции, должны разбираться арбитражем ad hoc, решение которого каждый из членов Агентства обязан признавать как обязательное и подлежащее исполнению в пределах его территории, как если бы это было окончательное решение суда в этом государстве - члене Агентства.

4.6.3. Национализация иностранной собственности

Наиболее важной в числе гарантий, даваемых государством иностранным инвесторам, является гарантия неподверженности их инвестиций принудительным мерам со стороны государства, влекущим переход права собственности на эти инвестиции к государству без согласия иностранного инвестора, а именно национализации, реквизиции и конфискации.

Национализация - это мера общего характера, предпринимаемая на основании принятого парламентом закона и направленная на передачу в государственную собственность целых отраслей народного хозяйства, с возмещением собственникам стоимости имущества и других убытков (ст. 235 ГК РФ).

Реквизиция - это возмездное изъятие собственности по решению компетентного государственного органа при чрезвычайных обстоятельствах, таких как стихийные бедствия, аварии, эпидемии, эпизоотии (ст. 242 ГК РФ).

Конфискация - мера уголовной (административно-правовой, гражданско-правовой) ответственности за правонарушение конкретного лица (ст. 243 ГК РФ).

Вмеждународных договорах с участием Российской Федерации используется термин "экспроприация" как обобщающая категория, включающая все три вышеописанные меры, а также для характеристики случаев изъятия в государственную собственность отдельных объектов (т.е. частичной национализации).

Гарантии от указанных принудительных мер не означают их безусловного запрета: государство вправе принудительно отчуждать имущество для государственных нужд при условии выплаты предварительного и равноценного возмещения (п. 3 ст. 35 Конституции РФ).

О выплате компенсации иностранному инвестору речь может идти только при национализации и реквизиции, поскольку конфискация по определению не предполагает какойлибо компенсации. В отношении конфискации государство может гарантировать только законность и обоснованность применения такой меры ответственности за допущенное правонарушение.

Вдоктрине международного права исторически существовали две точки зрения на вопрос о выплате компенсации при национализации и реквизиции, отражавшие позицию стран - экспортеров капитала и позицию стран - импортеров капитала (т.е. развивающихся стран).

Согласно первой точке зрения, общее международное право требует от государства, национализирующего собственность иностранных инвесторов, выплатить им быструю,

адекватную и эффективную компенсацию (prompt, adequate and effective compensation). Вторая позиция исходит из того, что выплата компенсации есть вопрос исключительно внутреннего права страны, принимающей инвестиции, и только оно определяет, какую компенсацию выплатить инвестору и платить ли ее вообще.

Компромиссная позиция отражена в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 1803 от 14 декабря 1962 г. о постоянном суверенитете над природными ресурсами, за которую голосовали и развитые, и развивающиеся страны. Резолюция 1803 устанавливает, что национализация может осуществляться "в общественных интересах, в соответствии с законодательством страны, принимающей инвестиции, на недискриминационной основе, с компенсацией по законодательству

ив соответствии с международным правом". Однако эта формулировка не дает ответа на вопрос, какой должна быть компенсация - "быстрой, адекватной, эффективной" или же национальное законодательство может предусмотреть иное.

95

В большинстве соглашений о поощрении и защите инвестиций, заключенных между развитыми и развивающимися странами, вместо термина "быстрая, адекватная и эффективная компенсация" используется термин "справедливая компенсация" (fair, just compensation). Естественно, у юристов развитых и развивающихся стран нет общего мнения по поводу содержания последнего термина.

Более того, в связи с национализациями в социалистических и развивающихся странах было заключено свыше 150 соглашений об урегулировании претензий между государствами происхождения инвесторов и государствами, экспроприировавшими инвестиции, в которых сумма "окончательно урегулированных претензий" была гораздо ниже реальных убытков инвесторов.

Тем самым международно-договорная практика с одинаковым успехом может использоваться в качестве аргумента как за, так и против принципа "быстрой, адекватной и эффективной компенсации".

Единственное решение международного судебного органа, в котором делалась попытка формулировать принципы, устанавливаемые международным правом в отношении национализации иностранной собственности - решение Постоянной палаты международного правосудия по делу "Хорцов" (1928 г.), - также говорит только о "справедливой" компенсации.

Вместе с тем принцип "быстрой, адекватной и эффективной компенсации" был воспринят в международных договорах Российской Федерации о поощрении и взаимной защите капиталовложений без каких-либо оговорок.

Согласно указанным соглашениям, компенсация, выплачиваемая иностранному инвестору при национализации и реквизиции, должна соответствовать реальной стоимости национализируемых или реквизируемых инвестиций непосредственно до момента, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей национализации или реквизиции ("адекватная компенсация"). Она должна выплачиваться в той валюте, в которой первоначально были осуществлены инвестиции, или в любой другой иностранной валюте, приемлемой для иностранного инвестора ("эффективная компенсация") и без необоснованной задержки - как правило, не позднее трех месяцев с даты, когда будет определен размер компенсации. На сумму компенсации начисляются проценты по указанной в Соглашении ставке (официальная учетная ставка либо "обычная коммерческая ставка, но не ниже ставки ЛИБОР по шестимесячным долларовым кредитам") со дня экспроприации по день выплаты компенсации ("быстрая компенсация").

Действующий в настоящее время Федеральный закон "Об иностранных инвестициях" говорит о выплате иностранному инвестору возмещения стоимости национализируемого имущества и других убытков (п. 2 ст. 8), что соответствует формулировке ст. 306 ГК РФ, посвященной национализации вообще.

Таким образом, при национализации собственности иностранного инвестора последнему возмещается не только прямой ущерб, но и упущенная выгода.

При реквизиции выплачивается стоимость реквизируемого имущества, а при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, сохранившееся имущество в судебном порядке может быть истребовано обратно, с возвратом полученной суммы компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества (п. 2 ст. 8 ФЗИИ), т.е. упущенная выгода при реквизиции не компенсируется.

Следует отметить, что в международной практике нередки случаи ограничения возмещения упущенной выгоды при национализации инвестиций. Так, указанное выше решение Постоянной палаты международного правосудия по делу "Хорцов" (1928 г.) исходит из того, что компенсация в случае национализации должна включать в себя стоимость изъятого имущества на момент изъятия плюс проценты по день выплаты компенсации. При этом стоимость изъятого имущества однозначно понимается как реальный ущерб, исключая упущенную выгоду.

Глава 5. ДОГОВОРНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

5.1.Автономия воли сторон

5.1.1.Общие положения

Современные правила определения применимого права для договорных обязательств исходят из главенствующего начала в этой сфере - "автономии воли" сторон (lex voluntatis), под

96

которой понимается возможность участников договора самостоятельно осуществлять выбор права, подлежащего применению к содержанию договора. Это закреплено и в ГК РФ (п. 1 ст. 1210). Принцип автономии воли, уже давно известный праву нашей страны, получил подробное закрепление в действующем российском законодательстве, приблизив его к современным зарубежным и международным образцам. Автономия воли прежде всего широко используется участниками гражданского оборота в договорных отношениях, однако современной тенденцией является его распространение и на другие сферы гражданских правоотношений - внедоговорные отношения, односторонние сделки и др.

В ГК РФ (п. 2 ст. 1210) закреплены различные способы выражения воли сторон: она может быть выражена прямо либо определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела. Выражая прямо свою волю, стороны договора определяют конкретную правовую систему, нормам которой они желают подчинить свои отношения. В этом случае условие о выборе права содержит указание на право конкретной страны.

Определенной особенностью характеризуется осуществление автономии воли при рассмотрении споров в международном коммерческом арбитраже. В соответствии с ч. 1 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Выражение нормы права имеет более широкое содержание, чем "право" государства, позволяя сторонам оговаривать применение вненациональных источников, т.е. документов, разработанных на международном уровне и не предполагающих одобрения государствами. К последним относятся, в частности, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 г.

Однако необходимо учитывать, что для применения вненациональных источников, как правило, необходима специальная оговорка об этом в контракте. При этом не обязательно, чтобы отсылка была именно к Принципам УНИДРУА, - они будут регулировать отношения и в том случае, если стороны договорятся о применении "общих принципов права" или lex mercatoria. В любом случае возможно разрешение спора исключительно на основе вненациональных источников без обращения к праву какого-либо государства, включая международные договоры с его участием.

Так, рассматривая иск российского ОАО к германской фирме о взыскании стоимости оказанных маркетинговых услуг, Международный коммерческий арбитражный суд при Торговопромышленной палате РФ в соответствии со ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" при вынесении решения руководствовался нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. В договоре стороны указали, что споры из него подлежат разрешению на основе общих принципов права lex mercatoria и все условия, не предусмотренные указанным договором, "регулируются законодательством Германии и Российской Федерации". При анализе данного условия договора арбитры пришли к выводу, что "сторонами не осуществлен выбор права конкретного государства". Принимая во внимание, что для разрешения спора "достаточно использования общих принципов lex mercatoria и условий договора, состав арбитража решил руководствоваться Принципами УНИДРУА и условиями договора сторон"1.

Как указывалось выше, выбор подлежащего применению права может определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела, что отражает зарубежный опыт регламентации способов выражения воли сторон о выборе применимого права2.

Примером соглашения сторон о выборе применимого права, которое определенно вытекает из условий договора либо совокупности обстоятельств дела, является соглашение, заключенное

1 Решение МКАС при ТПП РФ от 5 июня 2002 г. (дело N 11/2002) // Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 353.

2 См., например: ч. 1 § 35 Закона Австрии 1978 г. о международном частном праве, ч. 2 ст. 1124 ГК Белоруссии 1998 г., ч. 2 ст. 1112 ГК Казахстана 1999 г., ч. 1 ст. 3111 ГК Квебека 1991 г., ч. 1 ст. 39 Закона Лихтенштейна 1996 г. о международном частном праве, ч. 1 ст. 41 ГК Португалии 1966 г., ч. 2 ст. 116 Федерального закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве. Одним из немногочисленных зарубежных актов, где признается только "явный" выбор, является Закон Турции 1982 г. о международном частном праве и международном гражданском процессе (ст. 24) // Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред.

А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 156 - 166, 80 - 90, 109 - 119, 346 - 365, 405 - 415, 479 - 491, 628 - 673, 575 -

587; ч. 2 ст. 5 Закона Украины 2005 г. о международном частном праве // Журнал международного частного права. 2006. N 1. С. 43 - 67.

97

путем обмена процессуальными документами, в которых обе стороны обосновывают свои требования ссылками на нормы одной и той же правовой системы.

Так, рассматривая спор между организациями из США и России, МКАС установил, что стороны не согласовали условия о применимом праве к отношениям, не урегулированным в заключенном контракте. Как подчеркнули арбитры в своем решении, "истец, обосновывая в исковом заявлении свои требования, ссылался на нормы российского права, а ответчик выразил свое согласие на применение норм российского права в отзыве на иск, т.е. фактически стороны достигли соглашения по этому вопросу. Учитывая изложенное, МКАС счел, что к отношениям сторон по данному спору должно применяться право Российской Федерации"1.

Вподобных случаях проявление воли сторон о выборе применимого права основывается на процессуальных нормах, устанавливающих требования к содержанию исковых заявлений. Так, в ст. 125 АПК РФ предусматривается, что в исковом заявлении должны быть указаны, в частности,

требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты. В

силу п. "e" ч. 1 § 9 Регламента МКАС, утвержденного Приказом ТПП от 18 октября 2005 г. в редакции 2010 г.2, в исковом заявлении должно содержаться, в частности, обоснование исковых требований с учетом применимых норм права.

Арбитражной практикой признается, что стороны достигли договоренности о применимом праве и в том случае, если ответчик не возражает против применения положений того права, на которые ссылается истец.

Вэтой связи интерес представляет позиция Федерального арбитражного суда Московского округа по следующему делу.

Российское ООО "Аэроконцепт" направило кассационную жалобу с просьбой отменить решение Арбитражного суда г. Москвы, которым был удовлетворен иск предприятия "Белавиа ГСМ" о взыскании с ООО "Аэроконцепт" задолженности за заправку самолета, со ссылкой на то, что суд неправомерно руководствовался нормами российского права. Как указано в Постановлении ФАС Московского округа, истец - белорусское юридическое лицо - обратился в арбитражный суд с иском, обосновывая свои требования ссылкой на нормы российского права. Ответчик - российское общество - в судебное заседание не явился, хотя, как пояснил впоследствии

взаседании кассационной инстанции, знал о возбуждении дела в суде и не представил своих возражений против рассмотрения дела на основании норм российского права. Эти обстоятельства

были расценены судом как достижение сторонами согласия о применении российского права к заключенному ими договору3.

На практике можно встретить случаи осуществления выбора права путем отсылки в контрактах к международным актам, содержащим коллизионные нормы. Одним из примеров может служить использовавшаяся ссылка сторон внешнеэкономической сделки на Общие условия поставок СЭВ 1968/1988 г. (ОУП СЭВ), содержащих наряду с материальными нормами

коллизионную норму о применении к отношениям сторон договора права страны продавца (§

122)4.

В некоторых случаях стороны обращаются к общим критериям определения применимого права, таким как "право страны ответчика (истца)" или "право места рассмотрения спора". Подобные соглашения не позволяют сторонам "сразу" руководствоваться избранным правом при реализации своих прав и обязанностей по договору, поскольку прежде должен быть определен критерий, положенный в основу выбора, однако могут являться формой выражения компромисса (на момент заключения договора неизвестно, кто выступит в качестве истца или ответчика и где будет рассматриваться спор).

Иллюстрацией сказанному может служить следующий пример.

При разрешении спора между украинским ОАО (истец) и российской компанией (ответчик), возникшего из договора поставки, МКАС констатировал, что контракт содержит условие о рассмотрении разногласий сторон в соответствии с "законодательством страны ответчика и

1Решение МКАС при ТПП РФ от 4 марта 2004 г. (дело N 45/2003) // СПС "КонсультантПлюс".

2Текст Регламента МКАС при ТПП РФ, в частности, см.: СПС "КонсультантПлюс".

3Постановление ФАС МО от 14 ноября 2000 г. N КГ-А40/5200-00 // СПС "КонсультантПлюс".

4Общие условия поставок Совета экономической взаимопомощи (ОУП СЭВ) 1968/1988 г. - региональный международно-правовой унификационный акт, разработанный в рамках Совета экономической взаимопомощи (СЭВ), объединявший страны, входившие в социалистический блок.

98

международными соглашениями". Так как ответчиком является российское коммерческое предприятие, МКАС пришел к выводу, что к отношениям сторон подлежит применению российское право. Учитывая также, что на момент заключения контракта предприятия сторон находились в государствах - участниках Венской конвенции 1980 г. и стороны не исключили применения данной Конвенции к отношениям, вытекающим из контракта, МКАС на основании подп. "a" п. 1 ст. 1 Конвенции пришел к выводу, что к отношениям сторон по данному спору подлежит применению Венская конвенция, а субсидиарно - российское право1.

Существуют и такие способы определения применимого права, как использование при формулировании прав и обязанностей сторон выражений и терминов, свойственных определенной национальной правовой системе2.

По-разному оценивается выбор юрисдикционного органа как возможного критерия при определении применимого права. В большинстве случаев сегодня указание на юрисдикционный орган не толкуется как выбор права страны суда. Тем не менее некоторые авторы высказывают и противоположный взгляд. Так, У. Магнус применительно к немецкой практике отмечает, что "выражение "юрисдикция города Гамбурга" означает молчаливый выбор немецкого права"3. В целом аналогичного подхода придерживается и английское право4.

Определение применимого права, исходя из условий договора или совокупности обстоятельств дела, всегда требует детального анализа конкретной ситуации. При этом необходимо учитывать, что, "если у суда остаются сомнения в том, имеется или нет косвенное согласование применимого права, они решаются в пользу отсутствия соглашения, на что указывает формулировка "соглашение о применимом праве должно определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств"5. В литературе также подчеркивается, что "указание закона о том, что воля сторон должна быть так или иначе но определенно выражена, исключает возможность прибегать к критерию предполагаемой (гипотетической) воли сторон"6.

5.1.2.Выбор права сторонами договора, сделанный после его заключения

Взависимости от времени заключения п. 3 ст. 1210 ГК РФ позволяет выделить соглашения о применимом праве, совершенные в момент заключения основного договора и после его заключения. При этом выбор сторонами применимого права, сделанный после заключения договора, не должен наносить ущерб третьим лицам, которые могли уже приобрести определенные права по договору, и действительности сделки с точки зрения формы, а также имеет обратную силу с момента заключения договора.

Безусловно, ценность "поздних" соглашений о применимом праве с точки зрения их возможности служить в качестве ориентира для действий сторон, связанных с исполнением договора, потенциально ниже, но она компенсируется освобождением правоприменительного органа от процесса поиска применимой правовой системы на основании объективной привязки.

Предусматривая возможность для сторон заключать соглашение о применимом праве после

заключения основного договора, а также не исключая возможность изменять на этой стадии ранее заключенное соглашение7, в том числе неоднократно, действующее законодательство не оговаривает момент самого позднего осуществления автономии воли. Преобладает мнение, что

1Решение МКАС при ТПП РФ от 30 января 2002 г. (дело N 90/2001) // СПС "КонсультантПлюс".

2См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. М., 2004. С. 478 - 479; Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 141.

3Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер.

с нем. Ю.М. Юмашева. М., 2001. С. 144.

4См.: Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Пер. с англ. С.Н. Андрианова. М., 1982. С. 256.

5Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. С. 479.

6Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 423 (автор комментария - И.С. Зыкин).

7В законодательных актах некоторых государств такая возможность оговорена специально. См., например: ч. 3 ст. 1284 ГК Армении 1998 г., ч. 2 ст. 35 Закона Грузии 1998 г. о международном частном праве, ч. 3 ст. 1198 ГК Киргизии 1999 г., ч. 3 ст. 1189 ГК Узбекистана 1996 г. // Международное частное право. Иностранное законодательство. С. 70 - 79, 91 - 108, 120 - 129, 130 - 131; ч. 5 ст. 5 Закона Украины "О международном частном праве" 2005 г. // Журнал международного частного права. 2006. N 1. С. 43 - 67.

99

выбор права может иметь место вплоть до вынесения судом решения по существу спора1.

Так, при рассмотрении в МКАС при ТПП РФ спора между российской организацией и германской фирмой арбитраж установил, что в контракте международной купли-продажи стороны не определили применимое право. Вместе с тем в исковом заявлении покупатель (российская организация) утверждал, что в соответствии с п. 3 ст. 1211 ГК РФ контракт должен регулироваться правом Германии. Во встречном иске продавец также ссылался на нормы германского права. Это дало основание арбитражу прийти к выводу, что "стороны контракта после его заключения достигли соглашения о применении к нему права Германии и что указанное соглашение сторон действует с момента заключения контракта"2.

Возможна также ситуация, когда стороны, обмениваясь процессуальными документами, изменяют уже имевшееся между ними соглашение о применимом праве.

Этот вывод подтверждает решение ФАС Московского округа, который, рассматривая в кассационном порядке спор между ОАО "Минский приборостроительный завод" и ЗАО "Орэс плюс", возникший из контракта поставки продукции, указал: "Несмотря на то что договором сторон определено, что к отношениям из заключенного между ними договора применяется право Республики Беларусь, ОАО "Минский приборостроительный завод" основывал свои исковые требования на нормах российского законодательства. Встречные исковые требования ЗАО "Орэс плюс" также основаны на нормах российского законодательства. Это свидетельствует о том, что стороны представленными суду письменными документами подтвердили свое согласие на разрешение спора в соответствии с правом Российской Федерации. Эти действия правомерно расценены судом как последующее соглашение о праве, применимом к внешнеэкономической сделке..."3.

5.1.3. Выбор права, применимого к части договора

Одним из аспектов автономии воли, которому отечественный и зарубежный законодатель уделяет специальное внимание, является возможность участников договора выбрать подлежащее применению право для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ, п. 1 ст. 27 Вводного закона к ГГУ 1896 г., п. 3 ст. 3111 ГК Квебека 1991 г., ч. 3 ст. 5 Закона Украины о международном частном праве и др.). Из нее логически следует, что стороны могут оговорить применимое право к части договора, исключить применение права отдельных стран к этой части, а также подчинить различные вопросы взаимоотношений праву разных стран.

Однако имеющаяся практика применения норм о выборе права сторонами договора показывает, что если участники сделки и используют возможность, предусмотренную в п. 4 ст. 1210 ГК РФ, то в основном ограничиваются оговоркой о праве, применимом к части договора, что, соответственно, оставляет открытым вопрос о правопорядке, регламентирующем оставшийся спектр договорных отношений сторон. В таком случае арбитражная практика использует подход, согласно которому "тот факт, что один аспект договора регулируется правом одной страны, вовсе не обязательно означает, что это право и есть право, свойственное договору в целом"4. Сказанное не исключает того, что последнее будет совпадать с правопорядком, избранным к части договорных отношений сторон.

Так, обратившись к вопросу о применимом праве при рассмотрении одного из споров, МКАС констатировал: в договоре стороны согласовали, что "за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по договору исполнитель и заказчик несут имущественную ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации", т.е. избрали применимое право только в части, касающейся имущественной ответственности по договору. Учитывая, что спорный договор являлся договором на выполнение проектноизыскательских работ в сфере капитального строительства, состав арбитража, руководствуясь ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г., посчитал возможным в соответствии с коллизионной нормой п. 2 ст. 166 ОГЗ 1991 г., действовавших на момент

1 См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации, постатейный / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 424.

2Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2008. С. 63.

3Постановление ФАС МО от 10 августа 1999 г. N КГ-А40/2425-99 // СПС "КонсультантПлюс".

4Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Пер. с англ. С.Н. Андрианова. С. 243.

100